Sentencia 12310 de abril 18 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Germán Ayala Mantilla

Ref.: Régimen de estabilidad tributaria – silencio administrativo positivo.

Rad.:11001-03-27-000-2001-0264-01-12310.

Actor: Banco Cafetero S.A. Bancafe.

Bogotá, D.C., Dieciocho de abril de dos mil dos.

Fallo

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la actora, por conducto de apoderado, a la Nación Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que se declare la nulidad de la Resolución 1376 del 19 de febrero de 2001, por medio de la cual el director general revocó el acto presunto obtenido por el silencio administrativo positivo, protocolizado mediante escritura pública 5685 de diciembre 27 de 2000, Notaria 31ª del Circulo de Bogotá.

La demanda

Como consecuencia de la nulidad pretendida solicita la actora, se hagan las siguientes declaraciones:

Que el Banco Cafetero se encuentra acogido al régimen de estabilidad tributaria de que trata el artículo 240-1 del estatuto tributario por un término de 10 años contados a partir del 21 de diciembre 2000 y es titular de los derechos reconocidos en dicha norma;

Que tiene derecho a solicitar la devolución indexada de las sumas pagadas con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia;

Que puede corregir las declaraciones de renta presentadas antes de la ejecutoria de la sentencia, con el fin de incrementar y pagar dos puntos porcentuales adicionales a la tarifa vigente, sin que se generen sanciones, actualización o intereses de mora.

Que se declare que tiene derecho a renunciar al régimen de estabilidad tributaria antes de vencimiento do los 10 años

Señala en “hechos”:

El 20 de octubre de 2000, el representante legal de la sociedad, manifestó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales acogerse al régimen de estabilidad tributaria regulado en el artículo 240-1 del estatuto tributario, por el plazo máximo de 10 años;

Con oficio 02610 de noviembre 30 de 2000, la subdirección de fiscalización tributaria informó a la sociedad que se había firmado por parte de la DIAN el contrato de estabilidad tributaria y en consecuencia debía acercarse a firmar el respectivo contrato;

La sociedad solicitó copia del documento y una vez revisado radicó el 15 de diciembre de 2000 el oficio 112793, para indicar que las estipulaciones contenidas en el texto del contrato contradecían el artículo 240-1, por lo que solicitaba modificar el texto, particularmente en lo correspondiente al término de duración e inclusión de condiciones no previstas en la ley;

La negativa a la anterior petición fue manifestada por el director general con oficio 123782 de diciembre 22 de 2000.

La sociedad optó por protocolizar el silencio administrativo positivo, mediante escritura pública 5685 de diciembre 27 de 2000, Notaria 31ª del Círculo de Bogotá, sobre lo cual comunicó a la DIAN, con oficio 115981 de diciembre 20 del mismo año.

El 6 de febrero de 2001 el director general remitió a la sociedad el oficio 0187 expresando que había iniciado de oficio el estudio del silencio administrativo positivo, con el fin de manifestarse sobre su legalidad.

Mediante Resolución 1376 de 2001 el director general revoca el acto presunto obtenido por el silencio administrativo positivo y ordena la cancelación de la escritura, manifestado que contra dicho acto no procede recurso alguno;

La citada resolución fue remitida a la sociedad con oficio 012995 de febrero 20 de 2001, para surtir la notificación según lo establecido en los artículos 565 y 566 del estatuto tributario.

Invoca como normas violadas los artículos 1º, 6º, 29, 83, 84, 121, 150, 209 y 338 de la Constitución Política; 240-1, 565 y 683 del estatuto tributario; 1º, 14 28, 41, 44, 69, 72, 73, y 74 del Código Contencioso Administrativo.

El concepto de violación se sintetiza así:

Previa referencia a los parámetros dentro de los cuales, considera debe entenderse la disposición prevista en el artículo 241-1 del estatuto tributario, y sus antecedentes históricos relativos a los debates ante la Cámara y el Senado, concluye:

Los elementos esenciales del régimen de estabilidad tributaria son los siguientes: es un derecho concedido por la ley a los contribuyentes que se otorga a través de la DIAN mediante la suscripción de un contrato con el contribuyente, previa solicitud de éste; los elementos esenciales del contrato los define el legislador, es decir los derechos y obligaciones que adquieren las partes, así como el término de duración, que es de diez años; es potestativo del contribuyente reducir el término renunciado a él durante la vigencia del contrato; la DIAN carece de competencia para decidir negativamente la solicitud del contribuyente de acogerse al régimen, hasta el punto que si el contrato no es suscrito en el lapso de dos meses opera el silencio positivo.

Tomando como referencia los parámetros de contratación previstos en el Código Civil, el contrato de estabilidad tributaria, es bilateral, oneroso, conmutativo, principal y solemne, y de acuerdo con su artículo 1501 son de su esencia los sujetos, la voluntad de las partes y el objeto del contrato; de su naturaleza, la contraprestación, la duración del contrato y los efectos de una reducción en la tarifa del impuesto de renta; y como elementos accidentales pueden señalarse una duración inferior a diez años, procedimiento para renunciar al régimen y formalidades.

En relación con la pertinencia del acto presunto se advierte que el contrato de estabilidad tributaria no fue suscrito dentro del término legal por causas atribuibles a la DIAN, ya que la entidad se negó a enmendar el texto del contrato impidiendo que el contribuyente procediera a la suscripción del mismo, tal como se establece en la reseña de los hechos.

Acerca de las consideraciones expuestas en la Resolución 1376 de 2001 objeto de la demanda se señala que no puede concebirse que la imposición de la firma por parte del director general sobre un contrato redactado por él, se convierta en requisito suficiente para dar por cumplido su deber de otorgar al contribuyente la estabilidad tributaria, aun cuando las estipulaciones allí incorporadas distorsionen los alcances fijados por el legislador, ya que el texto del contrato preparado por la DIAN hizo nugatorio el derecho de la sociedad para suscribir el contrato y acceder al régimen de estabilidad tributaria.

Se procede al análisis de cada una de las cláusulas del texto del contrato preparado por la DIAN, para resaltar que el término de duración de un (1) año allí estipulado contradice la duración especificada por la contribuyente al momento de comunicarle su decisión de optar por acogerse al régimen especial durante un período de 10 años, el cual no podía ser discrecionalmente graduado por la administración, por ser éste un elemento de la naturaleza del contrato.

La supuesta falta de interés de la DIAN en celebrar contratos por un plazo superior a un (1) año, refleja una extralimitación de las funciones previstas en los artículos 18 y 19 del Decreto 1071 de 1999, y también resulta pertinente al tema el contenido del artículo 121 de la Constitución Política.

Se advierte que el término de un (1) año de duración del contrato, establecido unilateralmente por la entidad, resulta ineficaz y perjudicial para la sociedad, teniendo en cuenta que a pesar de asumir una tarifa superior en dos puntos porcentuales para determinar el impuesto de renta del año 2000, no tendría la expectativa de beneficiarse con el incremento de tarifa, porque sólo restaban pocos días del año 2000 y como consecuencia de ello se verían disminuidos sus intereses, a pesar de estar asumiendo una carga mayor, situación que evidencia desigualdad entre las partes contratantes.

En los términos en que quedó redactado el objeto del contrato, se vulneran la naturaleza y el sentido del régimen de estabilidad tributaria previstos en el artículo 240-1 del estatuto tributario y se incurre en violación del principio de igualdad, ya que la DIAN suscribió contratos de esta naturaleza con una duración de 10 años.

Se advierte que las obligaciones impuestas al contribuyente en las cláusulas 2 y 4 del contrato constituyen un condicionamiento ajeno al régimen especial de estabilidad tributaria, ya que ellas no figuran en el citado artículo 240-1 y resultan redundantes frente a las disposiciones contenidas en los artículos 26, 574, 792 y siguientes, 634, 641,643 y 647 del estatuto tributario.

Se considera que contrario a lo estipulado en el contrato, las únicas causales válidas para dar por terminado el contrato de estabilidad tributaria corresponden a la renuncia formal al régimen especial, o el incumplimiento de la obligación de liquidar el impuesto de renta con una tarifa superior en dos puntos porcentuales a la tarifa general vigente.

El acto demandado incurre en falsa motivación en consideración a que no obstante que la causal primera de revocatoria directa prevista en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, se señala como soporte el acto acusado, en ninguna de sus partes se indican las normas constitucionales o legales que se consideraron violadas.

La expedición de la resolución demandada tuvo lugar en forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, toda vez que se desconocieron los principios señalados en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, que consagra el procedimiento para la revocación de los actos de carácter particular por cuanto a la actuación administrativa iniciada de oficio se aplican en lo pertinente los artículos 14, 34 y 35 del mismo código.

La comunicación remitida por el director manifestando que ha iniciado de oficio el estudio del silencio administrativo positivo, no reúne las características que exige el artículo 28 en cuanto a informar expresamente sobre la existencia de una actuación administrativa e indicar el objeto de la misma y conceder al contribuyente la oportunidad de intervenir para pedir pruebas o solicitar audiencia para exponer sus descargos.

La Resolución 1376 de 2001 fue indebidamente notificada, ya que el funcionario responsable de la notificación lo hizo "por correo" y de acuerdo con los artículos 565 y 566 del estatuto tributario, esta forma de notificación opera exclusivamente respecto de las decisiones generadas en acciones de determinación de tributos e imposición de sanciones y el acto acusado no tiene tal naturaleza y por tanto debió ser notificada en forma personal o por edicto, de acuerdo con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

Según el artículo 738 del estatuto tributario la competencia para fallar las solicitudes de revocatoria directa es del administrador de impuestos, lo cual confirma que la notificación por correo está instituida sólo para actos de determinación e imposición de sanciones que están en cabeza de los funcionarios de las administraciones. Además en el cuerpo de la resolución demandada se señalan expresamente las normas del Código Contencioso Administrativo, por lo que resultaba obligatorio para el funcionario su cumplimiento.

No se concedió el recurso de reposición contra la resolución de revocatoria, sin advertir que en contraste con el contenido del artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, los hechos que dieron lugar a la revocatoria demandada no obedecen a una petición elevada por el contribuyente, sino en ejercicio de su facultad prevista frente a los actos que resultan de la aplicación del silencio positivo (art. 73, inc. 2º, ib.), por lo tanto eran exigibles las etapas de recursos previstas en virtud del derecho de defensa.

Oposición

La apoderada de la entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y al efecto expone en resumen lo siguiente:

Está demostrado en el proceso que el director general de impuestos expresó su voluntad de suscribir el contrato de estabilidad tributaria al firmar el proyecto de contrato el 30 de noviembre de 2000, es decir dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la petición por parte de la actora, por lo que no es posible aplicar el silencio administrativo positivo. Es irregular la actuación del demandante cuando optó por protocolizar el silencio positivo, al no estar dados los requisitos para ello y en consecuencia es válida la resolución que decidió su revocatoria. Al respecto se cita lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-304 de 1995.

La resolución acusada tiene como fundamento jurídico lo dispuesto en el artículo 240-1 del estatuto tributario, así como lo previsto en los artículos 42, 69, 70, 71 y 74 del Código Contencioso Administrativo donde se consagra el silencio administrativo positivo y el procedimiento para su revocación, de suerte que si se realizó la oferta de suscribir un contrato de estabilidad tributaria y el director general como era su obligación, suscribió el proyecto de contrato, el que fue objetado por la actora, el silencio protocolizado está viciado por falta de consentimiento de la DIAN, por cuanto la actora pretende condicionar el término del contrato a su voluntad, como si fuera un contrato de adhesión.

No se desconoció el derecho de defensa ni es irregular la notificación de la resolución demandada, toda vez que mediante comunicación 0187 de febrero 6 de 2001, se informó a la sociedad sobre la iniciación del estudio del silencio positivo protocolizado, y el acto que decidió al respecto fue notificado en los términos de los artículos 565 y 566 del estatuto tributario, hasta el punto que la sociedad ejerció oportunamente su derecho de defensa ante la jurisdicción.

El término de un (1) año establecido en el proyecto de contrato suscrito por el director general se ajusta a lo dispuesto en el artículo 240-1, toda vez que la expresión “hasta por el término de diez (10) años” implica que puede ser por un término menor y el hecho que la actora no comparta el lapso de tiempo no implica que la actuación oficial sea ilegal.

Alegatos de conclusión

La parte actora controvierte en esta oportunidad los fundamentos de la defensa insistiendo en que la procedencia del silencio administrativo positivo está dada en la medida en que la respuesta dada por el director general fue inadecuada a los términos de la petición formulada por el contribuyente al acogerse al régimen de estabilidad tributaria, lo cual equivale a la ausencia de resolución de la solicitud, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Advierte que la protocolización del silencio positivo se fundamentó no en el hecho de que el director no se hubiere pronunciado sobre la solicitud dentro del plazo legal, sino en que ese pronunciamiento equivalía a una falta de respuesta por razón de su absoluta falta de correspondencia con la petición y con la norma legal que la sustentaba. Además porque la administración no adelantó gestión alguna para concertar el plazo razonable de vigencia del contrato, sino que de manera rígida y unilateral impuso un plazo inmodificable.

Reitera que la autoridad fiscal no posee la prerrogativa de redactar discrecionalmente el contrato respectivo bajo las cláusulas que a ella le parezcan, porque con ello no está resolviendo el derecho de petición ejercido por el contribuyente. Lo anterior porque según los términos del artículo 240-1 del estatuto tributario, no le está concedida tal facultad.

Advierte que el silencio positivo no tuvo relación con la petición radicada por Bancafe el 15 de diciembre de 2000 con la cual se buscó advertir al director que las cláusulas contenidas en el supuesto contrato de estabilidad tributaria contradecían los paramentos del artículo 240-1, ya que aquella fue objeto de respuesta expresa negativa mediante oficio 2718 de diciembre 22 de 2000.

En cuanto a la indebida notificación del acto acusado, falsa motivación, expedición irregular y la naturaleza del contrato de estabilidad tributaria, reitera los fundamentos expuestos en la demanda.

La parte demandada insiste en la improcedencia del silencio positivo Por cuanto el director general efectivamente suscribió el contrato de estabilidad tributaria dentro del término legal, ya que según el Decreto 1376 de febrero 19 de 2001, la exigencia hace relación a su firma, con lo cual se desvirtúa la inactividad de la administración.

Se remite a los pronunciamientos hechos por la Sala en procesos similares, para concluir que por tratarse de un simple proyecto de contrato, no produce efectos jurídicos y por tanto no hay lugar a la devolución de suma alguna a favor de la demandante.

Ministerio Público

Representado por la procuradora sexta delegada ante la corporación solicita desestimar las súplicas de la demanda por considerar que la ocurrencia del silencio administrativo positivo según el artículo 420-1 (sic) del estatuto tributario no estaba condicionada a que el contrato quedara perfeccionado dentro de los dos meses, entendido éste con la firma de ambas partes, como lo consagra el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sino que fuera firmado en tiempo por el director de impuestos, lo cual efectivamente ocurrió

Advierte que la finalidad del silencio positivo es incentivar a la administración para que actúe diligentemente, aunque no siempre en forma favorable al peticionario, así que si la sociedad actora estaba enterada de la decisión concreta de la DIAN, aunque no fuera favorable a sus intereses, no le asistían motivos legales para protocolizar un acto presunto que no existía, porque no hubo abstención por parte de la administración para pronunciarse acerca de la petición planteada por ella.

Estima que el acto demandado se ajusta a la ley y en especial en cuanto a la decisión de revocar el acto presunto con fundamento en la causal primera del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo toda vez que no hay duda acerca de la inobservancia por parte del banco de las reglas establecidas en el artículo 240-1 del estatuto tributario para la pertinencia del acto presunto.

Considera que en todo caso el ente fiscal desatendió el sentido expreso del artículo 240-1 al establecer un límite temporal mínimo, omitiendo el consentimiento del contribuyente, puesto que el acuerdo de voluntades, junto con el objeto y la causa lícitos, son elementos indispensables para la celebración válida de los contratos estatales.

Consideraciones de la Sala

Corresponde decidir sobre la legalidad de la Resolución 1376 de febrero 19 de 2001, por la cual el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales revocó el acto administrativo presunto originado en el silencio administrativo positivo protocolizado por la sociedad Banco Cafetero S.A. Bancafe, mediante escritura pública 5685 del 27 de diciembre de 2000 de la Notaria 31ª del Círculo de Bogotá, cuya cancelación se ordena.

la controversia versa sobre la procedencia o no del silencio administrativo positivo previsto en el artículo 240-1 del estatuto tributario respecto de la petición formulada por la actora el 20 de octubre de 2000, en la cual manifestó su decisión de acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria por el plazo máximo legal de diez (10) años.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en la resolución demandada procede la revocatoria directa del acto presunto originado en el silencio administrativo positivo protocolizado por la actora mediante la escritura pública a que se ha hecho referencia, por configurarse la causal primera del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el 30 de noviembre de 2000, esto es dentro del término de los dos (2) meses previsto en el artículo 240-1, el director general procedió a suscribir el contrato de estabilidad tributaria entre la entidad demandada y la sociedad actora, y tal hecho fue comunicado con oficio 02610 de la misma fecha, con el fin de que la sociedad se acercara a firmar el respectivo contrato.

Al respecto observa la Sala:

El régimen especial de estabilidad tributaria se estableció con la expedición de la Ley 223 de 1995, artículo 123, por el cual se adicionó el estatuto tributario, con el siguiente artículo:

ART. 240-1.—Régimen especial de estabilidad tributaria. Créase el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo.

La estabilidad tributaria se otorgará en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decreten durante tal lapso, no les será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial.

Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen de estabilidad tributaria, será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales.

Los contribuyentes podrán renunciar por una vez al régimen especial de estabilidad antes señalado y acogerse al régimen general, perdiendo la posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial

Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud. Si el contrato no se suscribiera en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria.

Los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos” (subraya la Sala).

De acuerdo con los términos de la norma transcrita, los contribuyentes que decidan acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentar una solicitud en tal sentido ante el director de impuestos "quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud" y si el contrato no se suscribe en ese lapso de tiempo, la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente.

Consta en el proceso que en efecto la sociedad actora presentó el 20 de octubre de 2000 escrito radicado con el número 24487 (fl. 38) en el cual manifestó ante la administración de grandes contribuyentes su decisión de acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria por el “plazo máximo legal de 10 años”.

El 30 de noviembre de 2000 con oficio 02610 (fl. 40), el subdirector de fiscalización tributaria informa al representante legal de la sociedad, "que se ha firmado por parte de la DIAN el contrato de estabilidad tributaria suscrito entre la Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y Banco Cafetero Bancafe S.A.", por lo cual se le solicita "acercarse a firmar el respectivo contrato".

El proyecto de contrato a que alude la anterior comunicación, obrante a folios 41 a 46, efectivamente aparece suscrito por el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales y está fechado el 30 de noviembre de 2000, y en cuanto al objeto del mismo reza:

"El objeto del presente contrato es otorgar al contribuyente por el término de un (1) año, correspondiente a la vigencia fiscal del año dos mil 2000, el régimen de estabilidad tributaria, consistente en que el contribuyente se obliga a pagar por dicho año gravable una tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del treinta y siete por ciento (37%), que es dos puntos porcentuales superior a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) hoy vigente..." (las subrayas no son del texto).

Con escrito dirigido al director general de impuestos, radicado el 15 de diciembre de 2000 (fl. 47), el representante legal de la sociedad manifiesta su inconformidad con los términos estipulados en el contrato y concretamente en cuanto hace al término de duración del mismo por no estar acorde con la petición inicial, y al respecto expresa:

"Conocido el texto del contrato suscrito por usted bajo la condición de director general de Impuestos y Aduanas Nacionales, encontramos que fijan unilateralmente estipulaciones que no guardan relación alguna con nuestra solicitud, ni con el alcance de la regulación legal (E.T., art. 240-1)”.

En el mismo oficio solicita revocar el acto (contrato), presentar para su firma un contrato de estabilidad tributaria que tenga una duración de diez años y advierte que en el evento en que este contrato no sea firmado a más tardar el 20 de diciembre, la sociedad entenderá que para todos los efectos legales operó el silencio administrativo positivo.

En respuesta a la anterior solicitud, el director general de impuestos profiere el oficio 123782 de diciembre 22 de 2000 (fl. 53) en el cual manifiesta "En el presente caso, aunque existe la voluntad de las partes de suscribir el convenio, es claro que una de ellas, es decir, la administración tributaria, no tiene actualmente interés en celebrar contratos de estabilidad superiores a un (1) año”. Adicionalmente considera que no opera el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 240-1, que dé lugar a otorgar la estabilidad tributaria en los términos planteados por la contribuyente.

El oficio anterior, el cual viene a constituir el acto administrativo definitivo por el cual se niega a la sociedad actora el derecho al beneficio de estabilidad tributaria en los términos por ella propuestos, no es el objeto de impugnación en este proceso y por lo tanto no corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad del mismo; aún cuando las razones en que se sustentan los cargos formulados por la demandante contra el acto acusado, que lo es la resolución de revocatoria del acto presunto obtenido por el silencio positivo, están dirigidos en buena parte a demostrar que la entidad demandada carecía de competencia para decidir acerca del término de duración del contrato de estabilidad tributaria y que los términos en que fue redactado el contrato vulneran la naturaleza y sentido del régimen especial previsto en el artículo 240-1 del estatuto tributario.

Precisado lo anterior y de acuerdo con las consideraciones precedentes, concluye la Sala que en el caso bajo análisis no se encuentra configurado el silencio administrativo positivo, pues como bien lo señala el Ministerio Público, la norma legal que lo consagra no exige que el contrato de estabilidad tributaria deba perfeccionarse dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud por parte del contribuyente, perfeccionamiento que según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 —estatuto general de contratación administrativa— ocurre "cuando se logre acuerdo sobre su objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito"; ya que lo que la norma dispone es que dentro de dicho lapso el director general "suscriba el contrato respectivo", y obviamente, comunique tal actuación al interesado dentro del mismo término, hecho que en efecto tuvo ocurrencia, ya que la petición para acogerse al régimen de estabilidad tributaria fue formulada por la sociedad el 20 de octubre de 2000 y ésta fue atendida por la administración el 30 de noviembre del mismo año, fecha en la cual la entidad demandada comunicó a la sociedad que había suscrito el contrato de estabilidad tributaria, requiriéndola para que se acercara a firmarlo.

En efecto, una cosa es que las partes contratantes no hayan logrado un acuerdo respecto del objeto del contrato y demás estipulaciones del mismo, en cuyo caso y ante la negativa de la administración a modificar los términos del contrato, plasmada en un acto administrativo sujeto a control de legalidad, pueda llegar a controvertirse tal decisión mediante el uso de las acciones pertinentes previstas en los artículos 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo; y otra, la exigencia legal prevista en el artículo 240-1 del estatuto tributario, que obliga al director general a suscribir el contrato de estabilidad tributaria dentro de los dos meses siguientes a la presentación de las respectiva solicitud por parte del contribuyente, cuyo incumplimiento permite que opere el silencio administrativo positivo con las consecuencias anotadas en la norma legal que lo consagra, esto es que se entienda la solicitud resulta a favor del contribuyente y quede éste cobijado por el régimen de estabilidad tributaria.

Lo anterior porque el término “suscribir” utilizado por el legislador atiende a la definición gramatical de “firmar al pie o al final de un escrito”, que es precisamente el supuesto fáctico previsto en la norma para que proceda el silencio positivo, por consiguiente, si la firma del director, acompañada de la comunicación al contribuyente practicada el 30 de noviembre de 2000, se producen antes del término de los 2 meses previstos para que opere el silencio, no puede beneficiarse el contribuyente de los efectos que derivan de tal institución jurídica, porque no es lógico ni jurídico condicionar a factores distintos su aplicación ya que su consagración es expresa y tiene carácter exceptivo, lo cual excluye cualquier interpretación analógica.

Así las cosas, al margen de la controversia suscitada en torno a los términos del contrato, que llevó a la sociedad contribuyente a abstenerse de firmar el contrato, debe partirse de una interpretación lógica la norma y de la finalidad de la institución jurídica del silencio administrativo positivo, para concluir que dicha institución está concebida para obligar a la administración a suscribir el contrato dentro del término perentorio de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud respectiva, y no para obligar al contribuyente a realizar la misma actuación. Si ello fuera así, bastaría que el contribuyente se abstuviera de firmar el contrato, suscrito oportunamente por la administración y con tal conducta omisiva, cualquiera fuera la razón para ello, provocará la aplicación del silencio administrativo.

Ahora bien, según el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, habrá lugar a la revocación oficiosa de los actos particulares y concretos, sin que se requiera el consentimiento expreso del respectivo titular, cuando aquellos resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que se den las causales previstas en el artículo 69 ib., que rezan:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley;

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él;

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

En el caso bajo análisis, constituye el fundamento legal de la decisión adoptada por la administración en la Resolución 1376 de febrero 19 de 2001 objeto de la demanda, la causal prevista en el numeral 1º de la citada disposición, esto es la manifiesta oposición del acto presunto obtenido del silencio administrativo positivo con la ley, concretamente con el artículo 240-1 del estatuto tributario. De manera que, si como quedó expuesto, no se configuran los supuestos fácticos previstos en la norma para que opere en favor de la sociedad contribuyente el silencio administrativo positivo, no sólo se concluye en la improcedencia del mismo, sino que se confirma la existencia de la infracción manifiesta del acto presunto a la citada norma jurídica, lo cual hace viable la causal invocada en el acto acusado.

Así las cosas la Sala concluye que la decisión de la administración consignada en la resolución objeto de acusación se ajusta a lo previsto en los artículos 69, 73 del Código Contencioso Administrativo por ser evidente la inobservancia por parte de la sociedad actora a la disposición legal prevista en el 240-1 del estatuto tributario.

Las anteriores consideraciones permiten igualmente desvirtuar el cargo que alude a la falsa motivación del acto acusado, ya que según los fundamentos que se exponen en la resolución objeto de la demanda, la decisión allí adoptada surge precisamente de los razonamientos hechos en torno a la improcedencia del silencio administrativo positivo, por ser contrario a lo expresado en el artículo 240-1 del estatuto tributario.

Acerca del cargo que hace relación a la expedición irregular del acto acusado el cual se sustenta en el hecho de que si bien la administración mediante comunicación de febrero 6 de 2001 (fl.112) manifestó a la sociedad su decisión de haber iniciado de oficio el estudio del silencio administrativo protocolizado mediante la escritura pública a que se ha venido haciendo referencia, no dio a la sociedad la oportunidad de pedir pruebas o exponer sus opiniones o descargos, desconociendo su derecho de audiencia y defensa, advierte la Sala: De acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo para la revocación de los actos de carácter particular, el cual remite a los artículos 28 y concordantes del mismo código, debe entenderse que con la comunicación efectuada por la administración se da la oportunidad al contribuyente de presentar pruebas o alegatos si así lo estima pertinente, luego el hecho de que la sociedad no haya adelantado actuación alguna en tal sentido, no es argumento válido para afirmar la vulneración del derecho de defensa por parte del acto acusado.

En cuanto a la indebida notificación de la Resolución 1376 de 2001, porque a juicio de la demandante la notificación debió ser personal o subsidiariamente por edicto de conformidad con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, y no por correo como está previsto en los artículos 565 y 566 del estatuto tributario precisa la Sala:

Según el artículo 565 del estatuto tributario, “los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas deben notificarse por correo o personalmente, y “las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto”.

El acto administrativo que es objeto de la demanda no corresponde a una providencia que decida recurso alguno, luego de acuerdo con la norma en referencia, se trata de una actuación administrativa que debe notificarse por correo o personalmente.

Consta en el proceso que la notificación de la resolución acusada se surtió por correo, mediante el envió de dicho acto a la dirección de la sociedad, con oficio 012885 de febrero 20 de 2001 (fl. 37), luego carece de fundamento el cargo que acusa su indebida notificación, ya que existiendo disposición específica respecto de la forma como deben notificarse las actuaciones tributarias, no es posible acudir a la norma general prevista en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

Acerca del cargo según el cual debió concederse el recurso de reposición contra la resolución demandada, porque ésta no obedeció a una petición del contribuyente como dice el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo sino al ejercicio de la facultad prevista en el artículo 73 ib., advierte la Sala que al margen de que la disposición señalada en la resolución (art. 72) como fundamento para no conceder recurso alguno no sea pertinente, pues en efecto el acto de revocatoria acusado no surge de la petición de la contribuyente, sino de la facultad oficiosa de la autoridad administrativa, lo cierto es que de acuerdo con el procedimiento descrito en el artículo 74 del mismo código, no está previsto recurso alguno contra el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo.

Adicionalmente no puede alegarse violación del derecho de defensa por ausencia del recurso gubernativo, ya que de acuerdo con el artículo 62 ib., los actos administrativos quedan en firme cuando contra ellos no proceda ningún recurso, quedando habilitado el contribuyente para ejercer su derecho de defensa mediante el uso de las acciones pertinentes, que fue precisamente lo que hizo la sociedad actora al demandar ante la jurisdicción la resolución de revocatoria.

En conclusión, al no encontrar la Sala configurados los cargos de violación propuestos, procede reconocer ajustada a derecho la actuación administrativa acusada, negándose en consecuencia las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Cúmplase

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

__________________________________