Sentencia 12687 de octubre 3 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 11001-03-27-000-2001-0312-01-12687

Consejera Ponente:

María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Daniel Londoño Pinzón

Acción pública de nulidad contra el Decreto 1626 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional

Fallo

Bogotá, D.C., tres de octubre de dos mil dos.

EXTRACTOS: «El ciudadano Daniel Londoño Pinzón en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad y suspensión provisional del parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.

Acto demandado

Es norma acusada el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO 1626 DE 2001 

(Agosto 3)

por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 633 de 2000 y el estatuto tributario,

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365, 366 y 437-1 del estatuto tributario,

DECRETA:

ART. 3º—Tarifa de retención en la fuente para servicios públicos. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a las personas jurídicas y sociedades de hecho, de los sectores industrial, comercial, de servicios y oficial, están sometidos a la tarifa del dos y medio por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

PAR. 1º—Durante el término de vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable a cada año, para cada servicio público domiciliario prestado.

(...).

Consideraciones de la Sección

Corresponde decidir sobre la legalidad del parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001, en virtud de cual se dispone: "Durante el término de vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable a cada año, para cada servicio público domiciliario prestado".

Previa decisión de los cargos de la demanda advierte la Sala sobre la falta de vigencia de la norma demandada, en virtud de su derogatoria expresa por el Decreto 2885 del 24 de diciembre de 2001, que en su artículo 1º parágrafo 1º reguló en términos similares la base para la autorretención a que se refiere la norma objeto de la demanda. Sin embargo, tal circunstancia no constituye impedimento para que se revise su legalidad, pues como lo ha reiterado la corporación en anteriores oportunidades, basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso de tiempo para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse ante una demanda de nulidad que se presenta contra ella.

Lo anterior, porque en ese lapso de tiempo pueden haberse efectuado situaciones jurídicas particulares cuyos efectos ameriten la restauración del derecho o reparación del daño ocasionado, propósito que no se logra en virtud de su derogatoria, sino de la decisión del juez competente que la anula, o la declara ajustada a derecho.

De otra parte, se advierte sobre la extemporaneidad de la pretensión de nulidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 2885 de 2001, que formula por el accionante con ocasión de los alegatos de conclusión, puesto que ella corresponde a una adición a la demanda que debe ser propuesta en la oportunidad procesal prevista para el efecto, con el fin de que se surtan oportunamente los trámites legales que garantizan el derecho de contradicción de la parte opositora y el debido proceso. No procede en consecuencia un pronunciamiento acerca de la legalidad de la citada disposición en la presente providencia como lo pretende el actor.

Respecto de las razones en que se sustenta la presunta violación del parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario, por parte de la disposición reglamentaria objeto de la demanda, procede el siguiente análisis:

El artículo 211 del estatuto tributario, modificado por el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, otorga la exención temporal a las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos:

"ART 211.—Exención para empresas de servicios públicos domiciliarios. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos son contribuyentes de los impuestos nacionales, en los términos definidos por el estatuto tributario, con las excepciones que se establecen a continuación.

Las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, y las actividades complementarias de los anteriores servicios determinadas en la Ley 142 de 1994, están exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un período de dos (2) años a partir de la vigencia de esta ley, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:

Para el año gravable 2001 80% exento.

Para el año gravable 2002 80% exento.

Gozarán de esta exención, durante el mismo período mencionado, las rentas provenientes de la transmisión o distribución domiciliaria de energía eléctrica...

Asimismo, las rentas provenientes de la generación de energía eléctrica y las de los servicios públicos domiciliarios de gas, y de telefonía local y su actividad complementaria de telefonía móvil rural cuando éstas sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un término de dos (2) años, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:

Para el año gravable 2001 30% exento.

Para el año gravable 2002 10% exento”.

(...).

El parágrafo transitorio del artículo 369 del mismo estatuto, adicionado con la Ley 223 de 1995, artículo 249, estableció que no están sujetas a retención en la fuente las empresas de servicios públicos domiciliarios beneficiarias con las exenciones a que se refiere el artículo 211, por el término de vigencia de la exención, así:

"PAR. TRANS.—Las empresas beneficiarias con las excepciones (sic) de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, no están sujetas a retención en la fuente sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de dichas exenciones, durante el término de su vigencia".

Con la expedición del parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001, acusado se dispone que habrá lugar a practicar retención en la fuente, mediante el mecanismo de la autorretención, "durante el término de vigencia de la exención de que trata el artículo 211", deduciendo de la base de retención el "porcentaje de la exención". Es decir que según el reglamento se aplicaría la retención sobre la parte del ingreso gravado.

Para la Sala tal disposición contradice abiertamente la norma superior, según la cual las empresas de servicios públicos domiciliarios no serán objeto de retención durante el término de vigencia de la exención, pues es evidente que con la adición del citado parágrafo transitorio se pretendió dar un tratamiento diferente a las empresas beneficiarias de la exención a que alude el artículo 211, esto es su no sujeción a la retención en la fuente sobre la totalidad de los ingresos que dan origen a las rentas exentas y durante el término de vigencia de la exención.

En efecto, según el numeral 2º del artículo 369, no están sujetos a retención en la fuente "Los pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario". En decir que en ningún caso habría lugar a aplicar la retención en la fuente sobre ingresos que por disposición legal se encuentran exentos del impuesto de renta.

Siendo ello así, podría afirmarse que la retención en la fuente que por disposición del reglamento acusado, debe aplicarse sobre el porcentaje no cobijado por la exención de que trata el artículo 211, estaría ajustada a derecho, puesto que en primer término de la base de retención se excluiría la parte exenta, y por otro lado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 ib., está facultado el Gobierno Nacional para establecer retención en la fuente para asegurar el recaudo del impuesto de renta.

Sin embargo, en el caso concreto de las exenciones previstas en el artículo 211, fue voluntad del legislador excluir temporalmente, a las empresas de servicios públicos domiciliarios de la retención en la fuente, al disponer que "sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de dichas exenciones, durante el término de su vigencia", no habrá lugar a aplicar retención en la fuente. Es decir que se establece una excepción a la regla general según la cual es viable aplicar retención en la fuente sobre ingresos gravados, y se limitan temporalmente las facultades del ejecutivo para establecer retenciones respecto de los ingresos que dan origen a las rentas exentas a que alude el citado artículo.

Ahora bien, no puede interpretarse que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio aludido, se autorice aplicar la retención en la fuente sobre los ingresos no cobijados por la exención, como se pretende a través del reglamento acusado, pues no tendría ninguna razón de ser la norma transitoria, cuando en el mismo artículo 369 del cual hace parte, se consagra una disposición general y permanente, según la cual no están sujetos a retención los pagos que por disposición especial sean exentos. Tal razonamiento obedece al principio de interpretación de las normas jurídicas según el cual a partir del llamado "efecto útil" de ellas, entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce efectos jurídicos y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero.

Adicionalmente, según comentario a la Ley 223 de 1995 (1) , que comparte esta Sala, el propósito de la adición del parágrafo transitorio que señala que las empresas de servicios públicos no serán objeto de retención mientras mantengan las exenciones, fue evitar procesos innecesarios de devolución. Lo cual confirma que lo previsto por el legislador es la no sujeción a la retención en la fuente de las citadas empresas durante el término de vigencia de las exenciones que se otorgan en el artículo 211 a que se ha venido haciendo referencia.

(1) Reforma tributaria 1995. Julio Roberto Pizza y Fernando Zarama - Cámara de Comercio de Bogotá.

En conclusión, encuentra la Sala configurado el cargo de violación al parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario, por parte del reglamento acusado, por lo que habrá de declararse su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1626 de agosto 3 de 2001.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

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