Sentencia 11001-03-27-000-2004-00030-01 (14576) de mayo 4 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2004-00030-01 (14576)

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 616 de junio 20 y 1142 de octubre 28, ambas de 2003, expedidas por la Superintendencia Bancaria.

Fallo

Magistrada Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Fondo Nacional de Ahorro.

Bogotá, D.C., mayo cuatro de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Antecedentes

El 7 de mayo de 2003, la Superintendencia Bancaria levantó el informe de visita DUnoB-001-03 en las instalaciones del Fondo Nacional de Ahorro, en donde encontró inconsistencias en su información contable y financiera, originadas en falencias de carácter tecnológico y gestión.

El 20 de junio de 2003 con base en el informe de visita mencionado, la Superintendencia Bancaria expidió la Resolución 616, mediante la cual sometió al fondo a la medida cautelar de vigilancia especial.

El 1º de julio de 2003, interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo señalado, decidido mediante la Resolución 1142 del 28 de octubre de 2003, en el sentido de confirmarlo.

(...).

Consideraciones de la Sala

En esta instancia del proceso, debe la Sala analizar la legalidad de las resoluciones 616 de junio 20 y 1142 de octubre 28 ambas de 1993, expedidas por la Superintendencia Bancaria, mediante las cuales se dispuso someter al Fondo Nacional de Ahorro a la medida cautelar de vigilancia especial.

Los cargos contra la actuación administrativa se resumen en: 1. Excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998 por desbordar la potestad reglamentaria al contradecir lo dispuesto en la Ley 432 de 1998. 2. La medida cautelar de vigilancia especial solo es aplicable a entidades crediticias susceptibles de toma de posesión, situación que no cubre al fondo ya que su liquidación es ordenada por el Congreso y el Presidente de la República. 3. Falta de señalamiento de los requisitos que debía cumplir el fondo para enervar la medida de vigilancia especial. 4. El no haber indicado la totalidad de los hechos que sustentan las “graves y preocupantes inconsistencias” para la adopción de la medida. 5. Falsa motivación.

Previo examen de los cargos mencionados, procede la Sala a decidir la excepción planteada por la parte demandada sobre la falta de legitimación pasiva respecto al primero y quinto cargo, pues sostiene que a la Superintendencia Bancaria no le correspondía expedir el Decreto Reglamentario 1453 de 1998.

La legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, que les otorga el derecho para que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de oposición del demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. La función de dicha institución es la de determinar los sujetos que se encuentran jurídicamente habilitados o autorizados para promover el proceso, para intervenir en él y para contradecir las pretensiones de la demanda; función que se ejerce de acuerdo con la naturaleza de la actuación y de los fines o propósitos que con ella se persiguen (1)(2) .

Ahora bien, la legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda, sobre una pretensión de contenido material.

En el caso en estudio, la Sala observa que los actos administrativos demandados fueron expedidos por la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus facultades de control, por lo que tiene una relación directa con el interés sustancial que se persigue en el proceso, ya que la pretensión versa sobre la nulidad de tales actos, lo que le otorga la calidad de sujeto pasivo de la acción y le permite ejercer el derecho de contradicción (CCA, arts. 83, 85 y 144). Por lo anterior, la excepción no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual se procede al estudio de los respectivos cargos.

1. Excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998 por desbordar la potestad reglamentaria frente a lo dispuesto en la Ley 432 de 1998.

Expone el accionante que es procedente la excepción de inconstitucionalidad de los actos demandados, al expedirse con fundamento en el artículo 55 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998, norma que excede la facultad reglamentaria al vulnerar lo consagrado en el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, toda vez que no corresponde a la reglamentación especial ordenada legalmente dada la naturaleza particular del Fondo Nacional de Ahorro, y por incluir la facultad de “control” como parte de la “inspección y vigilancia” que ejerce la Superintendencia Bancaria.

El artículo 4º de la Constitución Política establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

De acuerdo con el postulado superior transcrito procede la excepción de inconstitucionalidad, cuando existe incompatibilidad entre una norma de rango constitucional y una ley o disposición de inferior jerarquía, para aplicar de manera prevalente los designios constitucionales.

En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad la Sala tiene sentado el criterio de que debe existir armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, pues en caso contrario, la Carta Política ordena en forma categórica que se aplique la norma constitucional en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende, sin que sea necesaria una elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.

En el caso en estudio, y tal como lo sostiene el Ministerio Público, el accionante no indica la norma constitucional que de manera ostensible vulnera el artículo 55 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998 para determinar la viabilidad de la excepción, toda vez que su cotejo lo realiza con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política que contempla la facultad reglamentaria del gobierno, para aducir un supuesto exceso frente a la ley, que en nada evidencia el antagonismo o contradicción entre ambas disposiciones. Por tanto, para la Sala no hay lugar a la aplicación de dicha figura jurídica.

Ahora bien, de la comparación de ambas normas no salta a la vista el exceso de facultad reglamentaria a que alude la accionante, toda vez que si bien es cierto el artículo 14 de la Ley 432 de 1998 determinó que el gobierno debía expedir una reglamentación especial para la inspección y vigilancia por parte de la Superbancaria, no lo es menos que el ejecutivo cumplió dicha misión con el Decreto 1453 de 1998, en donde claramente dejó sentado que la inspección, control y vigilancia de la Superbancaria se ejercería en todo aquello que no riña con las normas especiales contempladas en dicho texto legal.

De tal manera, que la Sala no encuentra que el acto reglamentario resulte lesivo del orden jurídico superior, de una parte porque el precepto legal no especificó la forma como el gobierno debía proferir la reglamentación pertinente, y de otra, porque el hecho de que haya incluido la facultad de “control” dentro de la órbita de inspección y vigilancia que le corresponde a la Superintendencia Bancaria no desborda el ámbito legal de aplicación concebido por el legislador, ya que está dentro de las funciones que constitucionalmente le son inherentes al ente estatal. En consecuencia no prospera el cargo.

2. La medida cautelar de vigilancia especial se aplica a las entidades crediticias susceptibles de toma de posesión, situación que no cubre al Fondo Nacional de Ahorro, ya que su liquidación solo puede ser ordenada por el Congreso y el Presidente de la República.

El artículo 1º de la Ley 432 de 1998 determina la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Ahorro en los siguientes términos: “El Fondo Nacional de Ahorro, establecimiento público creado mediante el Decreto-Ley 3118 de 1968, se transforma en virtud de la presente ley en empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal será el de las empresas de esta clase ...”.

La Corte Constitucional señaló que de acuerdo con lo definido en la ley, el Fondo Nacional de Ahorro se transformó en empresa industrial y comercial del Estado para que se organice como un establecimiento de crédito de carácter especial, lo que significa “ que participa de las características que la ley de la materia (EOSF) señala a los establecimientos de crédito, pero que su régimen dentro de esa categoría, por razón de su especial objeto legal y de los propósitos que con su creación ha buscado el legislador es especial, diferente del generalmente adoptado” (3) .

Por tanto, el Fondo Nacional de Ahorro actualmente es una empresa industrial y comercial del Estado, que al reestructurarse se organizó como establecimiento de crédito de carácter especial, dado que dentro de sus funciones se encuentran no solamente administrar de manera eficiente las cesantías, sino contribuir a la solución del problema de vivienda y educación de sus afiliados (L. 432/98, art. 2º).

Entonces, como el fondo cumple actividades de carácter financiero como institución de crédito, de todas maneras desarrolla actividades que afectan directamente el ahorro privado (las cesantías y los depósitos que se le confían voluntariamente), de donde se infiere que la inspección y vigilancia corresponde al Presidente de la República conforme al marco legal contenido en el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, en atención a lo regulado en los artículos 150 numerales 8º, 19 literal d), 189 numerales 24 y 25 y 211 de la Carta Política.

En efecto, el numeral 8º del artículo 150 ib. contempla como función del Congreso “Expedir normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que señala la Constitución” y el 19 literal d) menciona que debe regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

Así mismo, el artículo 189 ib (nums. 24 y 25) establece como competencia del Presidente de la República ejercer de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Igualmente interviene tales actividades, como las que se relacionan con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros.

En el caso en estudio, el Presidente de la República ejerce las facultades de inspección, control y vigilancia sobre el FNA a través de la Superintendencia Bancaria en uso de la potestad de delegación de funciones consagrada en el artículo 211 constitucional (4) , para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 14 de la Ley 432 de 1998 que reza “Inspección y vigilancia. De conformidad con la reglamentación especial que al efecto expida el Gobierno Nacional, el Fondo Nacional de Ahorro estará sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y se afiliará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín”.

En relación con la función de inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre el Fondo Nacional de Ahorro la Corte expresó:

“Para la Corte, en armonía con lo expuesto, el entendimiento sistemático de las disposiciones de los artículos 150 —nums. 7º, 19,d—, 189 numerales 24 y 25, 209 y 211 de la Constitución impone afirmar que la disposición acusada, en cuanto atribuye directamente a la Superintendencia Bancaria la inspección y vigilancia sobre el Fondo Nacional de Ahorro no resulta en sí misma inconstitucional, pues conforme a las normas superiores (art. 150, nums. 7º y 19,d) corresponde a la ley la creación de superintendencias y la asignación de objetivos generales y de las funciones concretas para el cumplimiento de aquellos así como la determinación de la estructura orgánica correspondiente. Esa asignación de funciones a un organismo determinado, como ya lo puntualizó la Corte, no empece (sic) el ejercicio de las atribuciones y potestades que como suprema autoridad administrativa competen al Presidente de la República (nombramiento y remoción de superintendentes, dirección y control supremos de la acción administrativa) y la titularidad de las potestades inherentes a la inspección y vigilancia, que bien puede transferir a un superintendente (en este caso el Superintendente Bancario) conforme a la habilitación expresa contenida en el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, en armonía con lo previsto en el artículo 211 de la Constitución Política” (5) .

Para la debida ejecución del artículo 14 de la Ley 432 de 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1453 de 1998 en donde estableció que la Superintendencia Bancaria “tendrá respecto al fondo las mismas facultades de inspección, control y vigilancia con que cuenta frente a los demás establecimientos de crédito, en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998”, norma que al no haber sido anulada, suspendida, ni derogada es de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad supervisora como para el Fondo Nacional de Ahorro.

De tal forma que constitucional y legalmente la Superintendencia Bancaria debe ejercer inspección y vigilancia sobre el Fondo Nacional de Ahorro de acuerdo con la normatividad contenida en el ordenamiento financiero (EOSF), dado que desarrolla actividades de interés general que involucran el ahorro privado representado en cesantías y depósitos voluntarios de sus afiliados, siempre y cuando no sean incompatibles con las características especiales que el legislador le asigna en la Ley 432 de 1998.

El accionante aduce que la medida de vigilancia especial que impuso la Superbancaria al fondo de acuerdo con el estatuto orgánico del sistema financiero es ilegal, porque la autoridad de supervisión no puede proceder a la toma de posesión para su posterior liquidación, ya que la facultad de liquidar las entidades de la administración pública está en cabeza del Congreso y del Presidente de la República conforme a los artículos 150 [7] de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998.

Al respecto la Sala observa que la medida que la Superintendencia Bancaria ha tomado no apunta exclusivamente a la toma de posesión, sino que es meramente preventiva y referida a una vigilancia especial con sustento legal, como se anotó y que esta no vulnera el ámbito especial concebido en la Ley 432 de 1998, que es el único condicionamiento válido que establece el decreto reglamentario para que no se apliquen las normas de inspección, control y vigilancia a los establecimientos de crédito contenidas el estatuto orgánico del sistema financiero, pues ella no riñe con su naturaleza.

Por ello, independientemente de que la liquidación del fondo corresponda al Congreso o al Presidente de la República, lo cierto es que si existen circunstancias que conforme a la regulación financiera implican adoptar la vigilancia especial del fondo, como se plasmó en los actos administrativos objeto de impugnación, es sobre tales factores que debe realizarse el estudio de legalidad pertinente.

Por tanto, es procedente estudiar las disposiciones del compendio mencionado, aplicables a la litisasí:

“ART. 325.—Naturaleza, objetivos y funciones. Artículo sustituido por el artículo 1º del Decreto 2359 de 1993. El nuevo texto es el siguiente:

1. Naturaleza y objetivos. La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora, y que tiene a su cargo el cumplimiento de los siguientes objetivos:

a) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones.

b) Supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia no solo respecto del cumplimiento de las normas y regulaciones de tipo financiero, sino también en relación con las disposiciones de tipo cambiario.

c) Supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada prestación del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia.

d) Evitar que las personas no autorizadas, conforme a la ley, ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas.

e) Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe.

f) Supervisar en forma comprensiva y consolidada el cumplimiento de los mecanismos de regulación prudencial que deban operar sobre tales bases, en particular respecto de las filiales en el exterior de los establecimientos de crédito.

g) Procurar que en el desempeño de las funciones de inspección y vigilancia se dé la atención adecuada al control del cumplimiento de las normas que dicte la Junta Directiva del Banco de la República.

h) Velar porque las entidades sometidas a su supervisión no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.

i) Adoptar políticas de inspección y vigilancia dirigidas a permitir que las instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a la evolución de las sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un desarrollo adecuado de las mismas ...” (negrillas fuera de texto).

“ART. 326.—Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Artículo sustituido por el artículo 2º del Decreto 2359 de 1993. El nuevo texto es el siguiente: Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan:

5. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:

c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:

— Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen;” (negrilla fuera de texto).

“ART. 113.—Medidas preventivas de la toma de posesión.

Sin perjuicio de las medidas que las entidades financieras deban adoptar en cumplimiento de las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 48, literal i), de este estatuto, la Superintendencia Bancaria podrá adoptar individualmente las medidas previstas en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º de este artículo.

1. Vigilancia especial. La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen” (negrilla fuera de texto).

A la luz de los preceptos transcritos, dentro de los objetivos de la Superintendencia Bancaria se encuentra velar porque las instituciones que integran el sistema financiero, entre ellas, el Fondo Nacional de Ahorro, mantengan una solidez económica que les permita atender adecuadamente sus obligaciones, para garantizar con ello la confianza pública en el respectivo ente.

Así mismo, en sus actividades de control sobre sus vigiladas, debe velar por un adecuado servicio financiero, en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia, razón por la cual debe prevenir cualquier tipo de situación que genere la pérdida de confianza del público, en aras de proteger el interés general y en especial de los terceros de buena fe.

Los anteriores objetivos facultan a la Superbancaria para adoptar la medida de prevención con el fin de subsanarla a través de una vigilancia de carácter especial.

Se reitera que la medida de vigilancia especial definida en las disposiciones mencionadas, se refiere a un mecanismo preventivo sobre los actos y operaciones de la entidad que busca su recuperación y saneamiento.

En el sub judice la medida de vigilancia especial pretende que el Fondo Nacional de Ahorro ante las deficiencias contables, tecnológicas y de gestión, observe los requerimientos de funcionamiento, para que en el término más breve posible enerve la situación que originó la medida.

De ahí, que por ser un establecimiento de crédito de carácter especial que maneja las cesantías y depósitos voluntarios de sus afiliados que se destinan a créditos de vivienda y educación, le compete a la superintendencia adoptar medidas preventivas para la defensa de dicho ahorro privado ante circunstancias concretas que evidencian un deterioro operativo, a través de un instrumento previsto por el legislador para evitar un colapso o crisis de la institución en detrimento del interés público, razón por la cual no tiene ningún tipo de incompatibilidad con el hecho de que la Constitución (art. 150 [7]) y la Ley 489 de 1998 establezcan que su liquidación le corresponde al Congreso o al Presidente de la República.

Por todo lo analizado, como la evaluación de los actos versa sobre la legalidad de la medida de vigilancia especial y no sobre aspectos diferentes como la liquidación del fondo o su toma de posesión, estos argumentos del demandante son ajenos. No prospera el cargo.

3. Falta de señalamiento de los requisitos que debía cumplir el fondo para enervar la medida de vigilancia especial.

Expone el libelista que los actos administrativos demandados vulneran el literal h) (sic) del artículo 113 del EOSF, ya que al adoptarse la medida de vigilancia especial se deben determinar los requisitos que debe cumplir la entidad para superar la situación que dio origen a su imposición.

Para la Sala el argumento de la accionante no genera nulidad de los actos demandados, toda vez que si bien es cierto el artículo 113 numeral 1º del EOSF establece que la Superintendencia Bancaria determinará los requisitos que la entidad debe observar para su funcionamiento para enervar en el término más breve posible las causas que originaron la medida de vigilancia especial, no lo es menos que dicho aspecto se previó en la Resolución 616 del 28 de junio de 2003 (fl. 28 e) al expresar en el artículo segundo que “Disponer como consecuencia de la anterior medida cautelar, una vez sea notificada, la determinación de los requisitos que en adelante deberá observar el Fondo Nacional de Ahorro para su funcionamiento, los cuales deben estar orientados a subsanar definitivamente y sin dilaciones las situaciones que originan esta medida cautelar, así como a prevenir que en el futuro las mismas se puedan volver a presentar. Para tal efecto, el Superintendente Bancario decidirá mediante oficio los requisitos de funcionamiento que en cada caso considere pertinente ordenar al fondo, los cuales se notificarán en su debida oportunidad al representante legal de la institución vigilada”.

Y en efecto con el oficio 2003035465-0 del 7 de julio de 2003, (fl. 218, carpeta 1) en cumplimiento de lo ordenado en la resolución mencionada y de lo preceptuado en los artículos 113 numeral 1º y 326 numeral 5º, literal c), la Superbancaria determinó los once requisitos de funcionamiento que debía cumplir el FNA en la parte tecnológica, de reestructuración de la planta de personal, de cartera, de cesantías, situado fiscal, activos fijos, inversiones, gestión de cobranza, atención al cliente, restricción de nuevas afiliaciones y régimen de autorización individual de las campañas de publicidad, con el plazo y cronograma de cumplimiento, para que superara la medida de vigilancia especial en el término más breve posible.

Es así como el fondo mediante comunicación enviada al Superintendente Bancario, radicada con el número 2003035465-3 del 18 de julio de 2003, informa las medidas que ha adoptado y adoptará para cumplir con cada uno de los once (11) requisitos de funcionamiento exigidos por el organismo de vigilancia y control, así como el cronograma que desarrollaría para tal fin (fl. 252, carpeta 1).

Así las cosas, la validez de la medida de vigilancia especial depende de la existencia de circunstancias que pongan en peligro el ahorro privado (cesantías) y por ende la confianza pública, que eran de orden operativo (aspectos tecnológicos, contables y de gestión) y que detectó la Superbancaria, razón por la cual el hecho de que los requisitos que permiten superar tal medida no estén contenidos en el acto administrativo que la impone, no produce su ilegalidad, ya que una vez adoptada se le señalaron a la entidad vigilada los que debía cumplir para su óptimo funcionamiento, lo cual descarta la vulneración del numeral 1º del artículo 113 del EOSF. Por tanto, es improcedente el cargo.

4. El no haber indicado la totalidad de los hechos que sustentan las “graves y preocupantes inconsistencias” para la adopción de la medida de vigilancia especial.

Sostiene la accionante que la actuación administrativa vulnera los artículos 29 de la Constitución Política y 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo, puesto que no señaló la totalidad de los hechos que motivaron la medida.

Al respecto la Sala observa que el numeral segundo de la Resolución 616 del 28 de junio de 2003 (fl. 28 e.), señala que existían graves y preocupantes inconsistencias en la información contable y financiera, originadas en falencias de carácter tecnológico y de gestión, de acuerdo con el informe de visita DunoB-001-03 del 7de mayo de 2003. Para lo cual indicó:

“a) De carácter contable

Existen diferencias en los registros contables de las cuentas del balance como cartera de créditos (Cuenta PUC 1404), intereses (Cuenta PUC 1605), seguros (Cuenta PUC 1610), abonos por aplicar (Cuenta PUC 2720) y cuentas anticipadas (Cuenta PUC 2725), en la cuenta PUC 2150 “Cesantías administradas por el FNA —Disponible entidades” y en el manejo de los recursos del situado fiscal, las cuales en su totalidad al 31 de diciembre de 2002 ascendían a $ 270 mil millones, sin que hasta la fecha haya sido posible determinar el origen de tales diferencias.

b) De carácter tecnológico

Las diferencias contables en gran medida se originan en las deficiencias de tipo tecnológico que presenta la entidad. Es así como se evidenció que los problemas críticos en este aspecto son: la necesidad de mejorar los módulos de cartera y contabilidad, el cambio y mejoramiento de la plataforma tecnológica y la actualización de la red lan, o de lo contrario es previsible la profundización del deterioro en la calidad y confiabilidad de la información contable y financiera que genera el FNA.

c) De gestión

La alarmante falta de gestión del FNA se traduce en la lentitud para la toma de decisiones encaminadas a contrarrestar la problemática contable y financiera; la gran cantidad de registros contables manuales que se efectúan; la errada valoración de los portafolios que constituyen el situado fiscal conjuntamente con la ausencia de una política de distribución de recursos que tenga sustento técnico; la diversidad de aplicativos con interfases manuales que permite la modificación de la información sin los respectivos log de auditoría; la ausencia de personal calificado técnicamente con vinculación directa con el fondo y por el contrario una alta dependencia de funcionarios no vinculados como los de PNUD, para el desarrollo normal de las operaciones”.

De conformidad con lo anterior es claro que el acto administrativo que impuso la medida sintetizó los aspectos detectados en el informe de visita DunoB-001-03 del 7 de mayo de 2003 (fls. 302 a 349, carpeta 2) que evidenciaban las deficiencias del fondo en cuanto a su plataforma tecnológica, en el área contable y de gestión, de tal manera que no era necesario que incluyera la totalidad de los hechos, pues tal informe fue conocido por la accionante al involucrarse como fundamento de la decisión.

Tan es así que en el recurso de reposición (fls. 70 a 96 e.) contra la decisión administrativa en comento, se refiere a las observaciones contenidas en el informe de visita DunoB-001-03 del 7 de mayo de 2003, pues menciona aspectos de carácter contable respecto a los módulos de cesantías, contabilidad, cartera de crédito, intereses, seguros, abonos por aplicar, cuotas anticipadas, manejo de los recursos del situado fiscal; en la parte tecnológica se refiere al mejoramiento de la cartera Cobis, construcción de un nuevo centro de cómputo, compra de plataforma computacional (servidores), implementación de auditoría de sistemas, entre otros; y en relación con la gestión mencionó la actualización y aprobación de un plan estratégico corporativo y tecnológico, así como los logros alcanzados por la administración a junio 30 de 2003.

Por tanto, la Sala comparte la apreciación de la demandada en el sentido de que el acto administrativo contiene fundamentos de hecho y de derecho que constituyen una motivación comprensiva y suficiente de acuerdo con su naturaleza particular y que permiten al administrado ejercer en debida forma su derecho de defensa, situación que en el caso en estudio se denota tanto en la actuación como en el medio de impugnación que utilizó la accionante.

En consecuencia la decisión administrativa no vulnera el derecho de defensa (C.P., art. 29) ni los artículos 2º y 3º del CCA.

5. Falsa motivación.

Señala el fondo que la actuación administrativa adolece de falsa motivación al omitir aplicar normas relevantes o darles un alcance diferente.

La Sala ha dicho que se configura la falsa motivación, cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que en el acto se aducen como fundamento de la misma, o cuando los motivos que se expresan en el acto como fuente de la misma no son reales o no existen, o están maquillados, por lo que se presenta un vicio que invalida el acto administrativo (6) .

En atención a lo anterior, la Sala no advierte que en el sub examine se haya incurrido en dicha causal de nulidad bajo el argumento esgrimido, pues no es cierto que la actuación se encuentre fundamentada en razones ajenas a la realidad. Por el contrario, la investigación que sirvió de fundamento a los actos administrativos acusados está sustentada en el informe de visita a través del cual la Superintendencia Bancaria examinó la contabilidad de la actora, su soporte tecnológico y las actividades de gestión que realizaba, el cual no ha sido desvirtuado, pues no se arrimó al proceso ningún tipo de prueba que demostrara la ilegalidad de la medida de vigilancia especial adoptada. Por tanto, no se configura la falsa motivación aludida por la demandante.

Como ninguno de los cargos prospera contra la actuación demandada, para la Sala es procedente negar las pretensiones de la demanda.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional. Sentencia T-1191 de noviembre 25 de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-965 de octubre 21 de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-1190 del 13 de septiembre del 2000. Expediente D-2871. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

(4) Regulado en la Ley 489 de 1998.

(5) Ibídem.

(6) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de julio 10 de 2002. Expediente: 11629. Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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