Sentencia 2007-05115 de enero 21 de 2008 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 11001 11 02 000 2007 05115 01/946T

Magistrado Ponente:

Dr. Guillermo Bueno Miranda

Aprobado según Acta 04 de enero 21 de 2008

Bogotá, D.C., veintiuno de enero de dos mil ocho.

Procede esta superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido el 2 de noviembre de 2007 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a través del cual negó la tutela promovida por el ciudadano José Norberto Pachón Alonso, contra el Ministerio de Defensa Nacional.

Hechos

El actor presentó acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en los siguientes hechos y argumentos:

1. Ingresó como servidor público a la entidad Comisionado Nacional para la Policía Nacional, ente que fue creado por la Ley 62 de 1993, en el cargo de secretario ejecutivo, laborando entre el 1º de marzo de 2002 y el 22 de agosto de 2007, fecha en la cual se le comunicó sobre la supresión de su cargo en forma unilateral conforme a lo dispuesto en el Decreto 3122 del 17 de agosto de 2007, sin que fuera incluido en el retén social, no obstante haberlo solicitado en forma oportuna, ya que contaba con los requisitos para ello, puesto que es padre cabeza de familia.

2. La Corte Constitucional en la Sentencia SU-389 de 2005, amparó los derechos de los padres cabeza de familia, teniendo como base los derechos consagrados en los artículos 43, 44, 46 y 47 de la Constitución Política, ordenando el reintegro de los empleados que fueron despedidos; y a pesar de ello la entidad lo excluyó del retén social, cuando oportunamente hizo la solicitud como padre cabeza de familia.

3. Tiene a su cargo a sus dos hijos menores Daniel Felipe y Sergio Andrés, de 8 y 3 años de edad respectivamente, el último de los cuales padece de discapacidad parcial pues le ha sido diagnosticada una epilepsia de difícil manejo y autismo atípico, legalmente acreditadas por los médicos tratantes desde los dos años de edad.

4. Su solicitud inicial de inclusión al retén social la presentó en tiempo el 27 de marzo de 2007 directamente a la coordinadora de talento humano, y mediante oficio fechado el 3 de abril siguiente le informaron que debía acreditar unos requisitos y que le daban plazo hasta el 26 de marzo anterior, cosa evidentemente imposible, a pesar de lo cual desde entonces acreditó lo que se le pedía, entregando la declaración extraproceso que había rendido ante notario. Finalmente —agregó— el 17 de agosto de 2007 fue expedido el Decreto 3122 por el cual se suprimieron los cargos, y fueron incluidas en el retén social varias personas que se encontraban en idéntica situación a la suya, con lo cual se le ha causado una violación flagrante del derecho de igualdad.

5. Ante esta exclusión de que fue objeto, remitió entonces el 24 de agosto de 2007 nueva solicitud al Ministro de la Defensa Nacional, la que le fue respondida negativamente por la Comisionada Nacional para la Policía, a través de oficio sin número de fecha 18 de septiembre de 2007, con avisos de denuncias penales y disciplinarias en su contra.

6. Ha tenido a cargo a sus hijos menores, como se encuentra acreditado, de manera que es Padre Cabeza de Familia y, en consecuencia, tiene derecho a ser incluido en el retén social, y si bien convive con su compañera y madre de sus hijos desde hace más de 11 años, ella es ama de casa, de manera que estas tres personas dependen del actor para todos los gastos de su subsistencia y salud.

7. Al habérsele negado la inclusión en el retén social se le vulneró el derecho a la igualdad con relación a otros trabajadores estatales a los cuales se les ha reconocido por ser madres y padres cabeza de familia, por cuanto la prerrogativa es para la protección del menor y de las personas dependientes del ex trabajador artículos 43, 44, 46 y 47 de la Constitución Política, concordante con el 53 de la misma obra y como quiera que sus hijos dependen de él, le asiste dicho derecho.

8. Narró también que a finales de agosto de 2002 se profirió la Instructiva Presidencial 10 en la cual se consagró la decisión gubernamental de reestructurar y liquidar las entidades que conforman el sector central del Estado colombiano, de las cuales hace parte el Comisionado Nacional para la Policía.

9. Señaló cómo “[h]a sido la propia Corte Constitucional quien en Sentencia SU-389 de 2005, definió quien es padre cabeza de familia y así se refirió: “Ahora bien, para precisar quien es padre cabeza de familia es menester tener como referente la noción de madre cabeza de familia, siempre bajo el entendido de que la protección constitucional a una y a otro se otorga a partir de distintos contenidos constitucionales y que el padre cabeza de familia en el contexto de la Ley 790 de 2002, se circunscribe, como se verá, exclusivamente a quien tiene a su cargo hijosa menosres o discapacitados y vele por ellos” (sic para lo trascrito).

Pretensiones

Con fundamento en los hechos relacionados, solicita el actor que se le ampare el derecho constitucional fundamental de igualdad y el derecho de los niños, consagrados en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Política, y pretende:

1. Que se declare que el señor Ministro de la Defensa Nacional, al expedir el Decreto 3122 del 17 de agosto de 2007, mediante el cual se suprimió la planta de personal del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, violó sus derechos y los de sus hijos, y en consecuencia se de estricta aplicación al artículo 12 de la Ley 790 de 2002 de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia C-991 de 2004.

2. Que se disponga que el actor no puede ser retirado del servicio por cuanto ostenta la condición de padre cabeza de familia y, por lo tanto, se encuentra amparado por la protección legal establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

3. Que se ordene al señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Juan Manuel Santos C., o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas proceda a reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando a la fecha de la supresión de su cargo como secretario ejecutivo, por ser beneficiario del retén social en los términos del art. 2º del Decreto 3125 de 2007, concordante con los decretos 3123 y 3126 de 2007, que ordenaron ampliar la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, para que ingresaran a laborar los servidores públicos amparados por el retén social, sin solución de continuidad, y ordenar el pago de los salarios dejados de devengar desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro (fls. 1 a 11, c.o. 1ª instancia).

Actuación procesal

Por auto del 24 de octubre de 2007 se admitió la tutela y se dispuso la notificación de tal decisión al actor y a las entidades accionadas (fl. 69, c.o. 1ª instancia).

Intervenciones

1. La oficina del Comisionado Nacional para la Policía del Ministerio de Defensa Nacional intervino para exponer que en efecto el señor Pachón Alonso presentó escrito a través del cual solicitó ser tenido en cuenta como beneficiario del retén social en calidad de padre cabeza de familia, frente a lo cual la coordinadora de talento humano le contestó el 3 de abril de 2007 mediante oficio donde se le solicitó allegar información bajo la gravedad del juramento sobre si el salario que devenga constituye su único ingreso, si recibe renta o cualquier otro tipo de emolumento relacionado con los bienes que enunció en su declaración jurada de bienes y rentas, si sus hijos son beneficiarios de la EPS, si tiene o no medicina prepagada, su estado civil aportando prueba, si su compañera aporta alguna suma y si tiene algún hijo inválido.

Afirmó que esta solicitud no obtuvo respuesta a pesar de que el señor Pachón se desempeñaba como secretario del área de talento humano. Aseveró también que de la respuesta que se le ofreció al actor en relación con su petición de ser tenido en cuenta para el retén social, obraba copia en la respectiva hoja de vida pero la misma desapareció misteriosamente, lo mismo que la copia del consecutivo de la oficina y la del archivo general, e igualmente el correspondiente archivo fue borrado del sistema —aseguró—. Sin embargo —agregó— “averiguando en las diferentes áreas se obtuvo la copia original que reposaba en los archivos del despacho de la señora comisionada…”.

También expresó que “hay otros hechos más graves aún”, registrados en una constancia que dejó la coordinadora de talento humano el 30 de agosto de 2007 según la cual “el día 22 de agosto de 2007, al tener conocimiento del contenido del Decreto 3122 del 17 de agosto del presente año, mediante el cual se suprimió la planta de personal de la oficina, en presencia de la doctora Ángela María Hermida Fernández, profesional especializada de talento humano, fue comunicada por el señor Norberto Pachón Alonso, /…/, para el momento secretario del área de talento humano, con un documento en la mano me informó que lo mantenía en su poder desde el mes de abril y que por olvido no me lo había entregado, observé que se trataba de una declaración extraproceso hecha en la Notaría Doce del Círculo de Bogotá, fechada a los dos días del mes de abril, lo increpé diciéndole que por qué no me lo había entregado y él dijo que lo iba a anexar a la hoja de vida, diciéndole que eso ya no se podía hacer, porque tanto a la señora comisionada como a mí nos acarrearía problemas máxime cuando la lista de personas que en tiempo solicitaron se tuvieran en cuenta como padres o madres cabeza de familia se fueron remitiendo al Ministerio de Defensa a medida que fueron solicitadas, hoy con sorpresa la doctora Amanda Rico Díaz, asesora jurídica al examinar la hoja de vida del funcionario observa que la declaración extraproceso, en efecto fue anexada a la hoja de vida a folio 117, sin el recibo de la oficina, ni el radicado del CAUD; así mismo que la señora Hilda Fique, auxiliar administrativo y responsable del recibo y manejo de las hojas de vida refiere que en ningún momento recibió dicho documento y menos aún lo adjunto a la hoja de vida del señor Pachón…”.

Indicó que tales hechos fueron puestos en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación y de la Fiscalía. De allí deduce que el actor no allegó oportunamente los documentos que le fueron requeridos para acreditar su condición de padre cabeza de familia, y que fue después cuando allegó una declaración extrajuicio con dicha información, declaración que fue rendida ante notario el 3 de abril de 2007.

Luego agregó que “[p]ara el caso que nos ocupa se observa que si bien de acuerdo con la hoja de vida del tutelante, este tiene dos hijos menores, no se halla documento alguno que demuestre la incapacidad o discapacidad de alguno de ellos como lo afirma en el escrito de tutela”.

En conclusión solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, pues el actor no allegó en tiempo los documentos que lo acreditaran como padre cabeza de familia, negligencia que no puede ser imputada al ente accionado, argumentando además que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a debatir la legalidad del Decreto 3122 (fls. 102 a 117, c.o. 1ª instancia).

2. El director de asuntos legales del Ministerio de Defensa Nacional también intervino para poner de presente en primer lugar que la coordinadora de talento humano formuló queja disciplinaria y denuncia penal contra el señor Pachón Alonso por manejo irregular de documentos de la hoja de vida, por falsedad documental y otros.

Enseguida expuso que el actor no cumplió los requisitos fijados por la ley y la jurisprudencia para ser beneficiario del retén social, pues la declaración extrajuicio que lo acreditaba como padre cabeza de familia fue presentada en forma extemporánea, atendiendo a la constancia suscrita por la misma coordinadora de talento humano, de manera que el descuido del actor no puede pretender suplirse trasladando la carga de esa prueba al juez de tutela, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-090 de 2006.

Precisó que si bien en la hoja de vida del actor consta ciertamente la existencia de dos hijos menores, de acuerdo con las copias de los respectivos registros civiles de nacimiento, de esa misma documentación no se desprende la acreditación en debida forma de que uno de ellos sea discapacitado, ni que su salario fuera en efecto la única fuente de ingresos para el sostenimiento del grupo familiar, ni que el actor estuviera como responsable exclusivo del hogar siendo que ha confesado que convive hace más de 11 años con su compañera, los cuales son requisitos para que se le reconozca la calidad de padre cabeza de familia.

Argumentó que ninguna violación ha habido del derecho de igualdad, puesto que las personas a quienes sí se les reconoció su inclusión en el retén social sí acreditaron en tiempo su calidad de madres y padres cabeza de familia, mientras que el actor no lo hizo (fls. 143 a 169, c.o. 1ª instancia).

Sentencia de primera instancia

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en sentencia del 2 de noviembre de 2007 negó la tutela invocada al considerar con sustento en jurisprudencia de la Corte Constitucional que de acuerdo con los documentos recogidos se establece que si bien el actor reunía los requisitos para ser incluido en el retén social, no allegó en tiempo las pruebas que acreditaran su calidad de padre cabeza de familia que posibilitara tal inclusión, y ello ocurrió por la propia voluntad del actor y a pesar de que el mismo laboraba en la oficina de talento humano donde se adelantaron esos trámites para todas aquellas personas que lo solicitaron, pretendiendo luego subsanar tal falencia con conductas que son objeto de investigación por parte de los entes respectivos (fls. 215 a 240, c.o. 1ª instancia).

Impugnación

El actor impugnó el fallo anterior insistiendo en que su situación es la misma de otras personas a las que sí se les reconoció la inclusión en el retén social, y agregando que también es la misma condición en la que se encontraba otra ex empleada a quien el Consejo Superior concedió el amparo teniendo en cuenta que la misma, tal como lo hizo el actor, presentó la solicitud de inclusión en el retén social en marzo de 2007.

Aseveró que no ha incurrido en conducta alguna constitutiva de falta disciplinaria o delito, imputaciones con las que se le quiere conculcar sus derechos fundamentales sin ningún fundamento, pero —señaló— de todas formas las denuncias han de surtir su trámite y mientras tanto está cubierto por la presunción de inocencia. Añadió que es mentirosa la afirmación de la administración según la cual no estaba enterada del largo y grave proceso de enfermedad de su hijo, puesto que constan los permisos para acompañar a su hijo durante la hospitalización y el respectivo registro de salidas en las planillas de control de horario que reposan en la entidad (fls. 266 a 268, c.o. 1ª instancia).

Posteriormente el actor hizo llegar nuevo escrito de ampliación de la sustentación, donde agregó que la sentencia de primera instancia desconoció pronunciamientos de constitucionalidad que tienen efectos erga omnes, que son los que trazan los parámetros para acceder al retén social.

Precisó el actor que la Corte Constitución señaló que la acción de tutela sí era la vía para obtener el reconocimiento de la inclusión en el retén social, y que está perfectamente acreditado que ostenta la calidad de padre cabeza de familia, toda vez que la madre de los menores no trabaja porque le corresponde atender los cuidados de su hijo enfermo que los requiere en forma permanente, de manera que su empleo era la única alternativa con la cual contaba el núcleo familiar para su subsistencia.

Critica que se le haya dado plena credibilidad al dicho de la parte accionada, siendo que carece de fundamento probatorio, pues en forma alguna se ha probado que él ingresó un documento al fólder que contiene su hoja de vida, hecho por el cual ni siquiera ha sido vinculado a investigación alguna —afirma—.

Dijo también el actor que la decisión de primera instancia ha desconocido los derechos de los menores, siendo que son ellos los destinatarios principales del beneficio (fls. 5 a 14, c.o. 2ª instancia).

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, según lo reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, y en concordancia con lo previsto en la Ley 270 de 1996, artículo 112, numeral 4º, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer por vía de impugnación de la presente actuación.

2. La solicitud de tutela y su procedencia.

En principio, tiene por objeto la presente acción de tutela establecer si con la supresión del cargo que ocupaba el actor en la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, se le violentó el derecho fundamental a la igualdad, así como los derechos de sus hijos menores de edad, puesto que no fueron cobijados con el beneficio del retén social, beneficio que sí le fue otorgado a otras personas que laboraban para dicha entidad y que se encontraban en circunstancias similares.

Ahora bien, resulta indispensable como requisito sin el cual no es posible entrar al estudio de fondo de la tutela, establecer primero en cada caso la procedencia de la acción, dado su carácter excepcional y subsidiario, pues encontrando la existencia de alguna de las situaciones de improcedencia señaladas en la ley y desarrolladas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se permite al juez constitucional actuación distinta que declararla.

Pues bien, frente al tema específico del llamado “retén social”, la Corte Constitucional ha unificado jurisprudencia en el sentido de que la acción de tutela es procedente para lograr la inclusión a dicho beneficio a personas que hayan resultado injustamente excluidas por al administración, y lo hizo en los siguientes claros términos (1) :

“La jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de entablar acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social, cuando este beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública al retirar del servicio a personas que son destinatarias de tal beneficio.

Los pronunciamientos de la Corte, que se refieren al caso particular de las madres cabeza de familia, parten de considerar que la determinación de despedir a estas personas infringe los postulados del Estado social de derecho, puesto que se dejan de proteger los derechos de quien en realidad se encuentra en un alto grado de indefensión, es decir, el núcleo familiar de quien demanda.

La primera decisión que adoptó la Corte en relación con este tema, fue con ocasión de una tutela instaurada por una trabajadora de Telecom, a quien le fue terminado su contrato de trabajo el 31 de enero de 2004, dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003, normatividad esta donde se fijó la aludida fecha como término para aplicar el beneficio del retén social.

Luego de evidenciar que el referido decreto reglamentario fijó un término que no está señalado en la Ley 790 de 2003, y que la Ley 812 de 2003 establece una discriminación respecto de las madres cabeza de familia por cuanto permite que solamente los que están próximos a pensionarse permanezcan en el retén social más allá del 31 de enero del 2004, la Corte en Sentencia T-792 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, dispuso inaplicar las citadas disposiciones y dar prevalencia a los derechos fundamentales de la accionante, ordenando reintegrarla al cargo que ocupaba “hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa”. /.../.

/.../.

Posteriormente, mediante Sentencia T-925 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se abordó el caso de algunas empleadas de Telecom que interpusieron acción de tutela como mecanismo transitorio, con el objeto de que la entidad accionada no las retirara del servicio el 31 de enero de 2004 —hecho que finalmente se produjo en el trámite de la acción de tutela—, al ostentar la calidad de madres cabeza de familia, para lo cual solicitaron la inaplicación de los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de 2003, por ser incompatibles con los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución y con la Ley 790 de 2002.

En el caso que se comenta la Corte decidió ordenarle a Telecom en liquidación, reintegrar en la nómina de la entidad a las accionantes sin solución de continuidad, desde 1º de febrero de 2004, para lo cual hizo las siguientes precisiones:

“Téngase en cuenta que como se explicó en los apartes preliminares de esta sentencia, cuando la parte trabajadora de una relación laboral está conformada por un sujeto especialmente protegido según la Constitución —en este caso la mujer cabeza de familia en razón de la protección debida a sus hijos menores (2) — el principio a la estabilidad en el empleo (C.P., art. 53) adquiere principal prevalencia, lo que comporta cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas, pero ello claro está, mientras no exista una causal justificativa del despido (3) .

“Al respecto cabe reiterar el énfasis hecho por la Corte en que el cumplimiento de los deberes que tiene el Estado con determinados grupos —en este caso las madres cabeza de familia y particularmente sus hijos menores—, en materia de integración y estabilidad laboral reforzada, no cabe confundirlo con el otorgamiento de una inmunidad que las exonere de sus obligaciones o que las proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra (4) .

“Hecha esta importante precisión es claro que a las accionantes y especialmente a sus hijos menores se les vulneraron sus derechos reconocidos por la Constitución (C.P., arts. 43 y 44) con la aplicación en su caso de los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de 2003 que limitó en el tiempo la protección establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

“En ese orden de ideas la Corte concederá el amparo solicitado en ambos casos para que hasta tanto se mantengan las condiciones que sustentan la protección especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, y sin que ello las exonere claro está, de sus obligaciones con la entidad demandada o que las proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra, se garantice su estabilidad laboral en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— en liquidación.

/…/.

La vista de la doctrina anterior permite elaborar las siguientes subreglas jurisprudenciales en relación con la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social:

i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, estos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002.

ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública;

iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores.

iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792/2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876/2004) y en otros eventos se permitió el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925/2004 y T-964/2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.

Partiendo de lo dicho, quien como madre o padre cabeza de familia goce del beneficio del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no puede ser desvinculado de la entidad donde trabaje, pues con tal determinación se desconoce la garantía de estabilidad laboral reforzada que le ha sido otorgada en razón de la protección debida a sus hijos menores de edad. /…/”.

Pues bien, establecida así la procedencia de la acción de tutela, es lo pertinente entrar a verificar en el caso concreto si se cumplen o no las condiciones para reconocer al señor José Norberto Pachón Alonso el derecho a su inclusión en el retén social como padre cabeza de familia, para protección de los derechos de sus hijos menores de edad.

Para el efecto, cabe comenzar por resaltar que el actor al solicitar el amparo y en sus intervenciones posteriores ha puesto de presente que tiene bajo su responsabilidad el sustento y cuidado de sus hijos menores de edad, uno de los cuales sufre una incapacidad parcial, hechos que demostró con la respectiva historia clínica que allegó, donde efectivamente consta que Sergio Andrés Pachón Oviedo, de 4 años de edad, padece de epilepsia y de trastorno del espectro del autismo, tiene tratamiento farmacológico permanente, desde los dos años de edad ha padecido de frecuentes crisis que han requerido varias hospitalizaciones, y se establece como plan de manejo que el menor debe recibir “apoyo integral de rehabilitación en institución especializada en pacientes con trastorno autista”. También aparece allí que “el tratamiento del menor es por tiempo indefinido, el no cumplimiento de este puede colocar en riesgo vital por la posibilidad de estatus epiléptico”.

Igualmente el actor aportó fotocopia del carné de beneficiario en la EPS Sanitas del menor Sergio Andrés; los respectivos registros civiles de nacimiento de los dos menores; una certificación según la cual ocupaba el cargo de secretario ejecutivo código 4210 grado 20 en la planta global de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, hasta cuando tal cargo fue suprimido el 22 de agosto de 2007, con una asignación básica mensual de $ 990.517; también anexó copia la solicitud que el 27 de marzo de 2007 el actor presentó pidiendo su inclusión en el retén social como padre cabeza de familia, junto con la declaración extrajuicio rendida por él el día 2 de abril de 2007 ante la Notaria Doce del Circuito de Bogotá, donde indicó bajo juramento que es padre cabeza de familia, tiene a su cargo dos menores de edad, uno de los cuales requiere tratamiento médico especial, quienes dependen económicamente de él y viven bajo su techo; afirmó allí igualmente que su compañera no trabaja y que el salario que él recibe constituye la única fuente de ingreso familiar, precisando que no recibe otra renta o emolumento, que son beneficiarios de la EPS Sanitas y que no tienen medicina prepagada.

Pues bien, en la misma sentencia de unificación que se viene analizando (5) la Corte Constitucional estableció los requisitos que han de acreditarse para que el beneficio del retén social sea extensible a los padres cabeza de familia. Dijo la Corte:

“4. Extensión del retén social a los padres cabeza de familia.

El hecho de que gran parte de las medidas de protección a favor de la madre cabeza de familia se proyecten necesariamente a sus hijos menores y discapacitados, genera la inquietud de si las leyes que conceden beneficios única y exclusivamente a favor de la mujer cabeza de familia y no del hombre cabeza de familia, desconocen el principio de igualdad.

El asunto ha sido resuelto por la jurisprudencia constitucional (6) , sosteniendo que no se pueden confundir dos derechos claramente distintos, ambos protegidos por el principio de igualdad. El primer derecho consiste en que los hombres y las mujeres sean tratados por igual, es decir, se consagra la específica prohibición de discriminación por razones de sexo. El segundo derecho consiste en que las mujeres, habida cuenta de una histórica e innegable tradición de discriminación sexual que el constituyente no solo quiso abolir sino remediar, sean titulares de medidas legislativas específicas en favor de ellas, no de los hombres. Son las ya relacionadas acciones afirmativas, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes.

En este orden de ideas, y es este el punto cardinal del tópico que se viene tratando, el derecho a la igualdad de trato no exige, por sí solo, extender a un hombre un beneficio creado por el legislador para desarrollar el derecho constitucional —específicamente consagrado en el artículo 43— en favor de las mujeres a recibir medidas de apoyo o protección especial como un tipo de acción afirmativa. Ello implicaría desconocer el propósito perseguido por el constituyente de 1991 que reconoció una discriminación existente, y favoreció en la norma citada (C.P., art. 43) a un grupo vulnerable históricamente. Como se dijo, las llamadas acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos que, por ello, se consideraran discriminadas (7) .

Ello ha sido suficiente para que la Corte considere que constitucionalmente no es admisible que un hombre cabeza de familia solicite que se le extienda una medida adoptada por el legislador en apoyo a la mujer cabeza de familia, con base en una supuesta vulneración al principio de igualdad, cuando precisamente el artículo 43 de la Carta Política, tiene por finalidad servir de sustento constitucional al legislador y al Estado en general para que adopte medidas a favor de ese grupo sin tener que extenderlo a otros, en especial a su referente inmediato, el de los hombres, en las mismas circunstancias.

Pese a ello, la Corte ha señalado que las acciones afirmativas deben respetar los presupuestos constitucionales para evitar, entre otros, que se conviertan en medidas irrazonables o desproporcionadas, que se traduzcan en discriminaciones en perjuicio de otras personas o grupos, o que desconozcan los derechos constitucionales de otros sujetos.

En ese entendido, considerando que una de las justificaciones de las medidas de apoyo a las mujeres cabeza de familia es su proyección al grupo familiar más próximo, puede afirmarse que si bien no se discrimina al hombre cabeza de familia cuando se adopta un beneficio a favor de aquellas, sí pueden afectarse irrazonablemente aquellas garantías superiores que protegen el derecho de todos los menores a recibir amor y cuidado, e incluso la igualdad de trato entre ellos y el derecho a tener una familia, ya que, a partir de la medida de protección especial, solo resultarían favorecidos los que dependen de una mujer cabeza de familia, pero no así a los que dependen de su padre, cuando este sea cabeza de familia.

Para que esa diferencia resulte constitucionalmente válida, debe existir un criterio razonable y objetivo que justifique hacer tal distinción y no garantizar los derechos fundamentales de los niños a tener una familia y al “cuidado y amor” (C.P., art. 44) cuando la persona cabeza de familia de quien dependen es el padre.

El fenómeno de los padres cabeza de familia, si bien no tiene la magnitud ni la dimensión del fenómeno de las mujeres cabeza de familia, sí existe y, cada día, va en aumento. Según la encuesta nacional de demografía y salud de Profamilia, el 61% de los niños vive con ambos padres. El 27% vive solamente con la madre, de los cuales el 23.3% tienen el padre vivo y el 3.7% restante no. El 2.7% de los niños vive solo con el padre, de los cuales tan solo el 0.3% tiene la madre muerta; en el 2.4% de los casos la madre está viva (8) . En la medida en que las mujeres han logrado ir superando los estereotipos y prejuicios, los hombres a su vez han comenzado a desempeñar nuevos roles, como por ejemplo, participar activamente en las labores que demanda la crianza de los hijos (9) .

No se aprecia pues una razón objetiva que justifique no contemplar una medida de protección para los niños de un padre cabeza de familia. El legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando estos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre, puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia, y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen exclusivamente del padre.

Como se expresó, este criterio de interpretación ha venido siendo aplicado por la Corte a propósito del control constitucional ejercido a petición ciudadana sobre disposiciones legales que reconocen distintos beneficios en favor de mujeres cabeza de familia. Así, por ejemplo, con ocasión del estudio de constitucionalidad de la Ley 750 de 2002, por medio de la cual se le reconoció a la mujer cabeza de familia el derecho a cumplir la pena a la que fuere condenada en su lugar de residencia, la Corporación consideró que, en razón a la protección especial de que son objeto los menores y discapacitados, era constitucionalmente admisible que se extendiera el beneficio de la detención domiciliaria a los padres que se encuentren en la misma situación de hecho que una mujer cabeza de familia. Sobre el particular, se dijo en el aludido fallo:

“… la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él. De esta manera la Corte asegura la posibilidad de que se cumpla el deber que tienen los padres en las labores de crianza de sus hijos alejándose así del estereotipo según el cual, el cumplimiento de este deber solo es tarea de mujeres y tan solo a ellas se les pueden reconocer derechos o beneficios para que cumplan con dichas labores. Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea”.

Posteriormente, la posición esgrimida en el fallo citado fue reiterada en la Sentencia C-964 de 2003, al analizar algunos de los beneficios que la mencionada Ley 82 de 1993 le reconoce a la mujer cabeza de familia. En ese pronunciamiento, la corporación precisó que las expresiones “mujer” y “mujeres” contenidas en los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 12, 14, 18, y 19 de la Ley 82 de 1993 “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, se ajustaban a la Constitución Política, siempre que se entendiera que los beneficios establecidos en dichos artículos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se harán extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia. A juicio de la Corte, respecto de dichos beneficios, no existe “fundamento para establecer una diferencia de trato entre los niños menores y los hijos impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación a que alude el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 (10) . En uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligación de protección especialísima (C.P., arts. 13 y 44) y a los cuales no puede discriminar en función del sexo de la persona de la cual dependan”.

Y más recientemente, dentro de esa misma línea de interpretación, en la Sentencia C-1039 de 2003, la Corte declaró exequible el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por el cual se prohibió el retiro del servicio público de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, cuando ello tuviera ocurrencia en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, siempre y cuando dicha norma fuera interpretada en el sentido de entender que la protección se aplica también a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. Dijo así la sentencia:

“Desde luego, existen aunque en menor proporción, hogares en los que las personas dependientes del seno familiar viven únicamente con el padre, bien porque fueron abandonados por su madre, o porque ella ha fallecido. Situación esta que no ha sido contemplada en la norma objeto de estudio, pero puede válidamente presentarse, y extender la protección en este aspecto, no significa que se desconozca el artículo 43 de la Constitución.

“La idea de ampliar la estabilidad laboral a los padres que tengan únicamente bajo su cargo la responsabilidad de los hijos incapaces para trabajar, se concreta en proteger los derechos de la familia, en especial a los niños, pues estos son totalmente ajenos a la situación de si es el padre o la madre quien está en cabeza del hogar.

“Cosa distinta es que, la protección especial consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pretenda proteger a los hombres, únicamente en razón a que invocando el derecho a la igualdad, no puedan diferenciarse de las mujeres. Ello resultaría contrario a la Carta Política, por cuanto significaría el desconocimiento del precepto constitucional establecido en el artículo 43.

“No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que como se anotó este tipo de disposiciones van encaminadas a proteger los derechos de quienes realmente se encuentran indefensos ante la toma de tales determinaciones, y es precisamente el grupo familiar dependiente de quien es cabeza de familia, llámese padre o madre que no tiene otra posibilidad económica para subsistir.

“Así las cosas, la protección otorgada en la norma no es entonces a la mujer por el solo hecho de ser mujer, sino por el contexto dentro del cual se encuentra, es decir, tener a su cargo la responsabilidad de la familia.

“En Sentencia C-660 de 2000, la Corte estableció que “el régimen constitucional de la familia, cuya piedra angular es el artículo 42, en concordancia con el artículo 5º, busca hacer de esta institución el ámbito adecuado para que dentro de un clima de respeto, no violencia, e igualdad, sus integrantes puedan desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garantía de intimidad que permita el transcurso de la dinámica familiar sin la intromisión de terceros. Busca, así mismo, lograr un equilibrio entre la estabilidad necesaria para el desarrollo de sus miembros con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad a que tienen derecho cada uno de sus integrantes, aspecto este donde cobra especial importancia la existencia de un ambiente de respeto por cada persona y de libre expresión de los afectos y emociones. Porque la Constitución Nacional reconoce en la familia una institución esencialmente dinámica y vital, donde cobran especial importancia los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad”.

“Dentro de este contexto, debe entenderse que es indiferente quien asume la condición de cabeza de familia, como quiera que los sujetos de protección son los menores, cuyos derechos tienen prevalencia sobre los demás conforme al artículo 44 de la Constitución.

“Es decir, conforme a lo expuesto, no se protege en situaciones como la que ahora analiza la Corte a la mujer por ser mujer, ni al hombre por ser tal sino, al uno o al otro cuando tengan la calidad de cabeza del hogar, en razón de la protección constitucional a que tiene derecho la familia (Carta, art. 5º), y de manera especial los niños, conforme a lo preceptuado, se repite, por el artículo 44 de la Constitución pues ellos, por su condición, han de ser especialmente protegidos en todo lo que atañe a sus derechos fundamentales.

“Recuerda ahora la Corte que, en la misma dirección se pronunció recientemente en Sentencia C-964 de 21 de octubre de 2003 al analizar la constitucionalidad parcial de los artículos 2º a 21 de la Ley 82 de 1993. (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

“Lo anterior significa que, en concordancia con la Constitución, las normas deben ir encaminadas a proteger a la familia cuya cabeza esté radicada únicamente en una persona, sin consideración a que esta sea el padre o la madre.

“En efecto, es válido considerar que cuando está de por medio el núcleo familiar y los derechos de los niños, debe el Estado propender por su protección, y esto es independientemente de quien tiene a su cargo la responsabilidad.

“Así, el principio VI de la Declaración de los derechos del niño, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, señala:

“El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material …”.

“De igual manera, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en su artículo 10, establece: que los estados parte reconocen que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.

“Conforme a los razonamientos anteriores, se impone entonces como conclusión necesaria que la protección especial consagrada para las madres, puede ser extensiva a los padres que se encuentren en la misma situación, pues la idea de proteger al núcleo familiar constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales, consagrados en el artículo 44 de la Constitución.

“En consecuencia, se declarará exequible la expresión “las madres” contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 pero se condicionará a que la protección especial contenida en la norma pueda extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”.

Cuanto se lleva dicho permite concluir que las medidas que adopten las autoridades en virtud del apoyo constitucional especial de que es titular la madre cabeza de familia, pueden extenderse también al hombre cabeza de familia, pero no por existir una presunta discriminación de sexo entre uno y otro, sino como consecuencia de hacer realidad el principio de protección del menor, cuando este se encuentre al cuidado exclusivo de su padre y en aquellos casos en que sus derechos podrían verse efectiva y realmente afectados. Vale decir, el fundamento de la protección debe ser el artículo 44 de la Constitución, o sea, el interés superior del niño, pues es en esa medida que no puede protegerse únicamente a la mujer cabeza de familia sino que debe extenderse el beneficio al padre que demuestre estar en el mismo predicamento.

Ahora bien, para precisar quién es padre cabeza de familia es menester tener como referente la noción de madre cabeza de familia, siempre bajo el entendido de que la protección constitucional a una y a otro se otorga a partir de distintos contenidos constitucionales y que el padre cabeza de familia en el contexto de la Ley 790 de 2002, se circunscribe, como se verá, exclusivamente a quien tiene a su cargo hijos menores o discapacitados y vele por ellos.

La Ley 82 de 1993, mediante la cual se definió el concepto de mujer cabeza de familia y se fijaron medidas concretas de protección, dijo en su artículo 2º, lo siguiente:

“(…) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar”.

Dicho esto, una mujer es cabeza de familia cuando en efecto, el grupo familiar está a su cargo. Se trata de una categoría mediante la cual se busca preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, permitiéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos (11) . Así, en la Sentencia C-034 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte consideró que el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 no violaba el principio de igualdad así definiera “mujer cabeza de familia” solo en función de la mujer “soltera o casada”, dejando de lado otros estados civiles como la unión libre, debido a que el estado civil no es lo esencial para establecer tal condición, sino el hecho de estar al frente de una familia, y tener a su cargo niños o personas incapaces (12) .

También el Decreto 190 de 2003, que reglamentó parcialmente la Ley 790 de 2002, consagra el siguiente enunciado: “madre cabeza de familia sin alternativa económica” se entiende “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.

Si extrapolamos tales definiciones al padre cabeza de familia, tendríamos de entrada que sostener que no basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el pater familias. El hombre que reclame tal estatus, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio.

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2º de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo” (13) .

En aplicación de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de hacer realidad el imperativo constitucional contenido en el artículo 44 superior de proteger integralmente a los menores de edad (14) el retén social puede resultar aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en algunas de las hipótesis mencionadas”.

Así las cosas, en el caso del actor y su grupo familiar es evidente que tienen derecho a ser beneficiarios del retén social, pues es ineludible dar por establecido (dado que así lo ha afirmado el actor y no existe prueba que siquiera indique lo contrario) que el señor Pachón Alonso reúne las características para ser considerado padre cabeza de familia, toda vez que tiene dos hijos menores de edad, viven con él, junto con su compañera dependen económicamente de él, y les brinda buen cuidado para su crecimiento y desarrollo; la familia no tiene alternativa económica, pues si bien convive con su compañera, ella no trabaja en la medida en que le corresponde brinda atención permanente a su hijo menor enfermo que evidentemente requiere de su presencia y asistencia dado que el menor presenta riesgo vital; y, finalmente, ha cumplido con la obligación legal de hacer la declaración ante notario sobre esos hechos, y lo hizo desde el 2 de abril de 2007, mucho antes de que se expidiera el decreto que suprimió el cargo que ocupaba el la oficina del Comisionado Nacional para la Policía.

Establecido lo anterior resulta forzoso hacer efectivo el imperativo constitucional de protección integral a los menores de edad contenido en el artículo 44 de la Carta Política, reconociendo la condición de padre cabeza de familia que acompaña al señor José Norberto Pachón Alonso, y que implica su inclusión en el retén social.

Los intervinientes de la parte accionada han alegado que para obtener tal beneficio era necesario que el señor Pachón Alonso presentara a la respectiva dependencia oportunamente las pruebas que acreditaran su condición de padre cabeza de familia, particularmente la mencionada declaración ante notario, y afirman que no lo hizo, agregando que la declaración que el señor Pachón Alonso rindió el 2 de abril de 2007 fue agregada por él irregularmente a su hoja de vida unos días después de expedido el Decreto 3122 de supresión de cargos, de donde concluyen que por su propia incuria perdió el derecho a ser incluido en el retén social, narrando además que tal supuesta irregularidad fue expuesta en una constancia dejada por la jefe de talento humano y puesta en conocimiento de la fiscalía y la procuraduría. Tal aserto fue aceptado por el a quo para sustentar su decisión de negar el amparo solicitado.

Pues bien, aun si en gracia de discusión se diera por cierta la información suministrada por el ente accionado sobre la conducta irregular del señor Pachón Alonso, y también en gracia de discusión se aceptara como incontrastable el hecho de que el señor Pachón Alonso no presentó en tiempo la aludida declaración ante notario, es lo cierto que no son los derechos de él los que son objeto principal de protección con el retén social, sino los de sus hijos que son menores de edad.

De manera que si bien a la luz de Carta Política es aceptable que las personas en circunstancias normales asuman las consecuencias desfavorables provenientes de su descuido o incuria, en la medida en que incumplan las cargas que razonablemente les corresponden, como puede ser el cumplimiento de plazos previstos en la ley, es lo cierto que esas consecuencias desfavorables no pueden ser trasladadas a personas que hagan parte de un grupo especial de protección, como lo son los menores, los discapacitados y las personas de la tercera edad, mucho menos cuando estos no han tenido oportunidad de agenciar directamente sus derechos.

Sobre estos aspectos la Corte Constitucional ha indicado recientemente:

“… La especial protección constitucional establecida a favor de este grupo y las acciones afirmativas que en desarrollo de dicho mandato adopte el legislador, pretenden apoyar a la mujer a soportar la carga que por razones sociales, culturales e históricas ha tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos. Además y de manera primordial, buscan preservar condiciones de vida digna a los menores y a las personas en estado de debilidad manifiesta que se encuentran a cargo de la mujer cabeza de familia. Por expreso mandato constitucional, en los procesos de reforma institucional existe la obligación del Estado de garantizar de manera especial la permanencia y estabilidad de las madres cabeza de familia en sus empleos. Lo anterior obliga a las entidades públicas a adoptar medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia, de manera que se privilegien aquellos mecanismos que amparen la estabilidad en el empleo de la madre y que garanticen que, de manera continuada, la mujer que se encuentra en esta situación pueda seguir sosteniendo a sus menores hijos o a aquellas personas que dependen económica o afectivamente de ella. En materia de protección laboral reforzada para la madre cabeza de familia, la Ley 790 de 2002 ha previsto el denominado “retén social”, figura que se circunscribe a los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional…” (15) (negrillas y subrayas fuera de texto).

Así las cosas, independientemente de lo que pase con la queja y la denuncia formuladas contra el señor Pachón Alonso, lo concreto es que hasta ahora tiene ciertamente derecho a beneficiarse de la presunción de inocencia; y establecido como está que cumple los requisitos para ser considerado padre cabeza de familia, dado que tiene a su cargo dos hijos menores de edad, uno de los cuales sufre de enfermedades que requieren la atención permanente de su madre, resulta claro que el grupo familiar así conformado tiene derecho a ser incluido como beneficiario de retén social.

Y si bien es posible que el señor Pachón Alonso no haya presentado oportunamente el documento tantas veces mencionado, y el incumplimiento de esa carga en principio podría acarrearle consecuencias negativas, es lo cierto que los principales beneficiarios del retén social son los menores, frente a los cuales resultaría excesivo extender las consecuencias desfavorables de la supuesta incuria, toda vez que la Constitución Política ha previsto en su favor una protección reforzada que implica que el Estado debe adelantar acciones afirmativas para hacer efectiva dicha protección, entre las cuales se encontraba en este caso la de verificar con los abundantes medios de información que tenía a su mano que, dadas las circunstancias familiares, el señor Pachón Alonso tiene la condición de padre cabeza de familia y, por ende, debe ser incluido en el retén social —se repite— para protección de los derechos de los menores.

Así las cosas, se impone la revocación integral de la sentencia impugnada que negó el amparo, para —en su lugar— conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados, y como consecuencia se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional que dentro del término de cinco (5) días, proceda al reintegro del señor José Norberto Pachón Alonso, a un cargo de igual o mayor categoría del que fue suprimido, por ser beneficiario del retén social, sin solución de continuidad, y pagar los salarios dejados de devengar desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR íntegramente la sentencia del 2 de noviembre de 2007 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para —en su lugar— CONCEDER la tutela de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la protección especial de los menores invocados por el ciudadano José Norberto Pachón Alonso contra el Ministerio de Defensa Nacional, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, se ordena al Ministerio de Defensa Nacional que dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda al reintegro del señor José Norberto Pachón Alonso, a un cargo de igual o mayor categoría del que fue suprimido, por ser beneficiario del retén social, sin solución de continuidad, y pagar los salarios dejados de devengar desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro.

3. Una vez en firme esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase.

Magistrados: Temístocles Ortega Narváez, Presidente—Eduardo Campo SotoGuillermo Bueno MirandaFernando Coral VillotaJorge Alonso Flechas DíazRubén Darío Henao OrozcoMaría Mercedes López Mora.

Yira Lucía Olarte Ávila,Secretaria Judicial.

(1) Sentencia SU-389 del 13 de abril de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(2) Ver al respecto las sentencias C-184 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-964 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1039 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Y C-044 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(3) Sentencia C-174 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(4) Al respecto en la Sentencia C-174 de 2004, aludiendo al caso de los discapacitados la Corte señaló que “precisamente el respeto a la dignidad de estas personas en el Estado social de derecho conlleva la exigencia plena de sus responsabilidades y de sus deberes”. En el mismo sentido en la Sentencia T-207 de 1999 dijo la Corte: “(L) los discapacitados tienen(n) derecho a recibir un tratamiento especial para poder integrarse plenamente a la sociedad. Ello implica que la sociedad debe intentar adaptarse a las condiciones de los mismos. Con todo, debe quedar en claro que ese trato especial no significa despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera anticipada por sus faltas. En la misma medida en que el Estado y la sociedad les brindan a los discapacitados posibilidades de integrarse a la vida social, los discapacitados adquieren distintos deberes para con las organizaciones política y social, que les podrán ser exigidos como a cualquier otro ciudadano” Sentencia T-207 de 99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido ver, entre otras las sentencias C-410 de 2001 y C-403 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(5) Sentencia SU-389 del 13 de abril de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(6) Tal criterio lo recogen las sentencias C-184 de 2003 y C-964 de 2003.

(7) Sentencia C-964 de 2003.

(8) Encuesta nacional de demografía y salud, salud sexual y reproductiva en Colombia de Profamilia Bogotá, octubre de 2000. pág. 13.

(9) Sentencia C-184 de 2003.

(10) ART. 2º—Para los efectos de la presente ley, entiéndese por “mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

PAR.—Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.

(11) Sentencia T-925 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(12) Así se pronunció la Corte al respecto: “Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio “o por la voluntad responsable de conformarla” por la decisión libre de un hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o jurídicos”, razón esta por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer como “cabeza de familia” su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada, es que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo que significa que será tal, no solo la mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un ‘compañero permanente’”. Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

(13) Sobre este particular, la Corte en la Sentencia T-925 de 2004 sostuvo “aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica”.

(14) Para los efectos del presente proceso resulta relevante recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que la protección constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años. Así lo explicó esta corporación en la Sentencia C-092 de 2002, en la que examinó el alcance de las expresiones niño, adolescente y menor, a que alude la Constitución en diferentes artículos, así como a las referencias que a ellos se hacen en los instrumentos internacionales y en la legislación nacional y concluyó que en Colombia, los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños y que en este sentido todo menor de 18 años tiene derecho a la protección superior establecida en la Carta. La Corte ha reiterado esta doctrina entre otras en las sentencias C-247 de 2004, T-015 de 2004 y T-853 de 2004.

(15) T-1080 del 13 de diciembre de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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