Sentencia 11001010200020050293801 de agosto 31 de 2005 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 11001 01 02 000 2005 02938 01 (112 III 05), ago. 31/2005.

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Coral Villota

Aprobado según acta de Sala 111 de agosto 31/2005.

Procede la Sala a decidir la impugnación del accionante, ciudadano Gerardo Reyes Narváez, contra la sentencia proferida, en julio 15 de 2005, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, donde se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por aquel contra la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación.

Antecedentes y actuación procesal

1. De los antecedentes.

La Sala a quo, en el fallo impugnado, consignó los siguientes:

“1. El señor Gerardo Reyes Narváez interpone acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Fiscalía General de la Nación, señalando:

1. Que ingresó al cargo de profesional universitario judicial I de la dirección seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Villavicencio Meta, tomando posesión de dicho cargo el 26 de febrero de 1999.

2. Que por Resolución 1525 del 4 de agosto de 2000 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de investigador judicial II de la dirección seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Villavicencio.

3. Que mediante Resolución 792 del 1º de septiembre de 2003, la dirección administrativa y financiera de Villavicencio le concedió una comisión de servicios para cumplir funciones en esa dependencia.

4. Que fue nombrado en provisionalidad por medio de la Resolución 2101 del 24 de octubre de 2003 en el cargo de profesional universitario I de la dirección seccional administrativa y financiera de Villavicencio.

5. Que mediante Resolución 6570 del 28 de diciembre de 2004, el señor Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo atrás relacionado.

6. Que en ese acto administrativo se omitió expresar los motivos de tal determinación, vulnerando con ello sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, ya que desconoce los motivos por los cuales fue declarado insubsistente su nombramiento y le fue cercenado el derecho que le asiste a interponer los recursos de ley, vulnerándose su derecho de acceso a la justicia, mas aun cuando en el oficio 03452 del 18 de abril de 2005, la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación no le explica los motivos de su declaratoria de insubsistencia, sino que expresa que la Resolución 6570 del 28 de diciembre de 2004 es un acto discrecional del señor Fiscal General de la Nación, lo que significa que aún no conoce las razones que tuvo el nominador para declarar su insubsistencia.

7. Que a consecuencia de la desvinculación realizada por la Fiscalía General de la Nación, ha sufrido profundo detrimento en el mínimo vital y en el núcleo esencial de sus derechos, ya que al quedar cesante no ha sido posible en lo corrido de este año cumplir con la cuota de alimentos y manutención de su hija Gaby Andrea Reyes Bejarano de 13 años de edad. Además, debe sostener su hogar compuesto de sus hijos de 8 y 5 años y un año y medio de nacidos, y su cónyuge quien se dedica al cuidado de los niños.

8. Que en el momento tiene vigente una obligación crediticia por libranza con el Banco Popular, cuyo codeudor es un funcionario del CTI de Villavicencio, la cual a la fecha presenta un saldo a capital de $ 8.298.010, con una cuota mensual de $ 302.000, la que viene cancelando el codeudor como garante de la misma.

9. Que a lo anterior se suma un crédito con el BBVA, el que presenta un saldo a capital de $ 13.786.070,76 y una cuota mensual de $ 350.577,38.

10. Que dichos compromisos y el sostenimiento de su hogar han acabado los dineros que recibió por cesantías al momento de su liquidación, fomentándose una iliquidez en su patrimonio.

11. Que si bien cuenta con la profesión de ingeniero industrial y se encuentra en una edad productiva aceptable, le ha sido imposible ubicarse en otra empresa. Además, en la ciudad de Villavicencio son contadas las empresas que generan empleos, lo que trae como consecuencia estar actualmente como desempleado, sin ningún ingreso.

12. Que el cargo de profesional universitario I es un empleo de carrera administrativa y que su nombramiento en dicho cargo fue en provisionalidad, lo que significa que si bien podía ser removido por la Fiscalía General de la Nación, la misma estaba condicionada a que el acto administrativo de desvinculación estuviera sujeto a los principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad.

13. Que la falta de motivación del acto administrativo de desvinculación laboral de la Fiscalía, no le concedió la oportunidad de controvertir las causas que originaron en el nominador la insubsistencia. Falta de motivación que sustenta en el hecho que en su hoja de vida no existe anotación alguna sobre la causa de su terminación laboral y que no existe ni ha existido proceso disciplinario alguno en su contra.

14. Que la falta de motivación del acto de desvinculación de los servidores públicos que tiene la calidad de provisionalidad, es una omisión que atenta contra el debido proceso, ya que no le permite al ex funcionario ejercer el principio de contradicción e igualdad, pues se hace nugatorio el derecho a alegar y demostrar que las causas que le atribuyó el nominador no son ajustadas a la responsabilidad del desvinculado.

15. Que la doctrina y la jurisprudencia constitucional han sido unánimes en el criterio que el acto administrativo de desvinculación de un cargo público debe ser motivado, porque en un Estado social de derecho no existen facultades puramente discrecionales. Además, la motivación facilita la función revisora de la jurisdicción de lo contencioso administrativo” (fls. 45-49).

A su escrito anexó, entre otras pruebas, copia de las resoluciones de nombramiento e insubsistencia y comunicaciones cursadas con la entidad accionada; certificaciones sobre las deudas por él aludidas, con el Banco Popular y Banco Ganadero BBVA; registros civiles de matrimonio y nacimiento de sus hijos; copias de varios fallos de tutela de esta corporación y de la Corte Constitucional donde se han concedido amparos en similares condiciones a las suyas.

También allegó fotocopia del acta individual de reparto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en los mismos hechos de esta acción de tutela, presentada ante el Tribunal Administrativo del Meta, proceso radicado 001-1058-239-05, a cargo de la magistrada Teresa Herrera Andrade.

2. Intervención de la entidad accionada.

Esta manifestó, a través de la jefatura de la oficina jurídica, que el actor accedió al cargo en provisionalidad “y su situación era la de libre nombramiento y remoción” y por ello no lo cobijaba ningún fuero de estabilidad, lo cual permite su retiro discrecional por parte del empleador, según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, como la sentencia de marzo 13 de 2003. Agregando que, “una medida como la insubsistencia, es inspirada en el buen servicio —que es el fin primordial de la función pública— y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario, y por lo tanto, corresponde a quien lo cuestiona desvirtuar dicha presunción y probar ante la jurisdicción competente, que su expedición estuvo fundamentada en otras razones” (fl. 25).

Cuenta el libelista, dice la Fiscalía, con las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que deje sin valor el acto administrativo de insubsistencia.

También pregona la entidad accionada, que la acción de tutela es una vía de carácter residual y por lo tanto se cuenta con otros medios de defensa y, de otra parte, las cesantías son los recursos con los cuales quien quede cesante puede “subsistir mientras soluciona su problema laboral”, además, el señor Reyes Narváez tiene toda la capacidad productiva para procurarse otra actividad laboral remunerada a fin de satisfacer sus necesidades básicas.

Remata señalando que estos argumentos tornan en improcedente la acción de tutela (fls. 20-29).

3. Pretensiones del accionante.

Procura el ciudadano Gerardo Reyes Narváez que se le tutelen, como mecanismo transitorio, sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y al mínimo vital, hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida sobre la legalidad de la Resolución 6570 de diciembre 28 de 2004, proferida por el Fiscal General de la Nación, y, en consecuencia, se ordene su reintegro a dicha entidad en el mismo cargo de profesional universitario I; el cual desempeñaba en Villavicencio, o en su defecto se le nombre en otro igual o de mayor jerarquía.

4. De la sentencia impugnada.

En julio 15 de 2005 la Sala a quo puso fin a la instancia, declarando improcedente el amparo. Según sus consideraciones, luego de hacer una exposición sobre la interpretación del artículo 86 de la Carta Política y sobre cuando es procedente la acción de tutela; en primer lugar señala que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, el accionante solicita el amparo como mecanismo transitorio; el cual es viable en tanto no se cumplan los requisitos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el perjuicio irremediable, conforme lo consignado en la sentencia T-225 de 1993.

También se refiere, la Colegiatura de instancia, al carácter subsidiario de la acción de tutela tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional en la sentencia SU-250 de 1998 y en el presente caso, “vuelve y se reitera, existe dentro del ordenamiento jurídico un procedimiento ordinario para reclamar el reintegro al cargo…” (fl. 59).

De otra parte, la jefe de la oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nación manifestó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Gerardo Reyes Narváez se produjo en virtud de la facultad discrecional otorgada por la ley al Fiscal General, quien, además, no accedió al cargo por medio de un concurso y no se tuvieron en cuenta sus calidades laborales y tampoco tal decisión implica un juicio disciplinario y conforme las pruebas allegadas, tal declaratoria se hizo con base en el artículo 251 de la Constitución, por tratarse de un funcionario no inscrito en carrera. En este evento, para la Sala a quo, la actuación del Fiscal General goza de la presunción de legalidad.

Así las cosas, el actor promovió el proceso contencioso y no solicitó la suspensión del acto administrativo, por ello no puede acudir ahora a la acción de tutela para subsanar su propia incuria, pues ese es un mecanismo ordinario de protección previsto en la ley para esos eventos.

Con relación al hecho de quedar cesante, como lo dice la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aportada por el accionante, sin desconocer la situación apremiante de quien esté en esa condición, ello no da lugar a la configuración del perjuicio irremediable porque de ser así siempre se debería reintegrar a quienes se encuentren en las mismas circunstancias.

La tutela sería viable para las personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta y obsérvese que esta acción fue interpuesta seis meses después de la desvinculación del cargo y una de las deudas esgrimidas ha venido siendo cancelada por el actor y el hecho de tener hijos no es causal constitutiva del perjuicio irremediable, máxime cuando no hizo uso del mecanismo de la suspensión provisional.

También señala la Sala a quo, que el accionante plantea contra el acto de insubsistencia el fenómeno de la desviación de poder por parte del Fiscal General de la Nación, lo cual debe demostrarse dentro del proceso contencioso administrativo.

Finaliza la colegiatura de instancia, con relación a la motivación del acto de insubsistencia, que en su concepto y conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los casos donde se hace uso de la facultad discrecional, como en el presente asunto, no es necesaria la motivación del acto y al contar el accionante con otro medio de defensa y no demostrarse el perjuicio irremediable, es improcedente la acción de tutela (fls. 45-65).

5. De la impugnación.

El anterior fallo fue impugnado por el actor, cuyas argumentaciones son básicamente las mismas aducidas en su demanda de tutela y como lo dijo la Corte Constitucional, en la sentencia T-800 de 1998, “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción”; por ello no está incluido en la excepción para agotar la vía gubernativa; por lo tanto se viola el artículo 209 de la Constitución, en cuanto al deber de motivar los actos administrativos; el debido proceso, contenido en el artículo 29, de la misma, y el derecho la igualdad, del artículo 13, ibídem.

Expone que en su caso no se pidió la suspensión por no haber una violación palpable o notoria oposición del acto con una norma legal, y concluye deprecando la concesión de la tutela (fls. 75-78).

Consideraciones de la Sala

1. La Constitución Política de 1991, asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares.

Así mismo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 determina que la acción de tutela no procede, cuando existan otros medios de defensa judicial, excepto ante la eventualidad de un perjuicio irremediable que la haga indispensable en forma transitoria.

2. Caso en concreto.

El asunto sub examine se refiere a la impugnación promovida por el ciudadano Gerardo Reyes Narváez, contra la sentencia proferida, en julio 15 de 2005, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, donde se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por aquel contra la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación.

3. Acatamiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Esta Sala, cuando actúa como juez de tutelas, sin detrimento de sus atribuciones constitucionales y legales, su autonomía e independencia y de su sujeción al imperio de la ley, generalmente se pliega a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el asunto a resolver, en salvaguarda primordialmente de la seguridad jurídica y de la eficacia del principio de confianza legítima.

De otra parte, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre casos similares al que ahora ocupa su atención, por lo cual seguirá el precedente jurisprudencial y resolverá esta acción de tutela en los mismos términos consignados en la sentencia aprobada según acta 93 de julio 19 de 2005, con ponencia del honorable magistrado Temístocles Ortega Narváez, radicado 700011102000 200509122 01; cuyo texto reza:

“Como razones de técnica jurídica lo aconsejan, es lo pertinente abordar en primer término el estudio de la procedencia de la acción, en el entendido que indudablemente existe mecanismo ordinario de defensa judicial al cual de hecho ya recurrió el actor, en búsqueda de ser reintegrado a su cargo y eventualmente resarcido de los perjuicios ocasionados.

Ocurre, sin embargo, que para el caso de las personas designadas en provisionalidad en cargos de carrera, la jurisprudencia de la corporación límite de la jurisdicción iusfundamental ha dejado sentado con absoluta claridad:

“En el presente caso, la Sala se aparta del criterio plasmado en el fallo de segunda instancia materia de revisión, en cuanto a la inexistencia del perjuicio irremediable derivado del rompimiento del vínculo laboral, porque si bien la accionante responde a una persona de apenas 30 años de edad y con plena capacidad productiva, con una formación profesional, esas circunstancias no garantizan por sí solas que pueda acceder al mercado laboral fácilmente, y mucho menos en las circunstancias del desempleo generalizado por las que atraviesa el país. Además, el hecho de que los hijos de la petente cuenten con un padre que tiene el deber de velar por su manutención y cuenta con un trabajo estable, en modo alguno neutraliza el hecho de que la pérdida del empleo por parte de la actora ponga en peligro su mínimo vital propio y el de sus menores hijos, en la medida de que con su salario respondía por obligaciones tales como el crédito que adquirió para la consecución de su vivienda.

“Sobre ese específico punto del mínimo vital, vale recordar lo recientemente expuesto por la Corte al revisar un fallo de tutela en el que se negó la protección del derecho al trabajo, con el argumento de que la petente disponía de otros medios de defensa judicial y que no se veía comprometido su mínimo vital ya que vivía con su esposo, quien recibía un sueldo, de lo cual se infería que no estaba en un peligro inminente por afectación del mínimo vital, ya que era de suponer que su esposo, quien vivía con ella, le suministraría lo necesario para su subsistencia (1) :

“El mínimo vital es concebido en la jurisprudencia constitucional como un concepto indeterminado cuya concreción depende de las circunstancias particulares de cada caso. De cualquier forma, la vulneración del derecho al mínimo vital puede establecerse atendiendo las consecuencias que para la persona tiene la privación de sus ingresos laborales en la situación concreta en que se encuentra. Los elementos mínimos incluidos en el concepto de mínimo vital también han sido determinados por la Corte:

“El pago oportuno y completo de un salario garantiza el goce de lo que se ha denominado el mínimo vital, considerado éste como aquellos recursos absolutamente imprescindibles para solucionar y satisfacer no solamente las necesidades primarias de alimentación y vestuario, sino aquellas relacionadas con la salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, factores insustituibles para la preservación de calidad de vida” (2) .

(...).

“5.2. Con relación al punto específico abordado por el juez de tutela al desestimar la tutela del derecho al mínimo vital por contar la petente con un esposo que ve por ella, la Corte considera necesario clarificar algunos puntos sobre el particular.

“Ante todo es de anotar que el derecho fundamental al mínimo vital es un derecho fundamental individual y no colectivo. Ello es así por que el ejercicio y goce del mencionado derecho, en particular del aseguramiento de los recursos necesarios para una existencia digna, es individual. La persona humana, en sí misma considerada, requiere de los recursos materiales mínimos para asegurar su subsistencia. Siendo el ejercicio del derecho al mínimo vital algo personal, la caracterización de este derecho como uno colectivo, cuya titularidad estaría en cabeza de la familia, es errónea. Si bien el mínimo vital de una persona depende de si tiene personas a su cargo o no, lo cierto es que el alcance del mínimo vital —esto es si cubre también las necesidades de la familia— no debe confundirse con el carácter individual o colectivo del derecho mismo” (3) .

Tal el caso de ocupación, donde el actor, quien desempeñaba un cargo en la Fiscalía General de la Nación, es padre cabeza de familia y la desvinculación de la entidad le ha conducido a una situación de cesación de pagos de sus obligaciones más elementales, incluyendo el arrendamiento del lugar de habitación de su familia, los créditos adquiridos con Juriscoop y subvenir a la educación de sus hijos.

En fin, en torno a la existencia del perjuicio irremediable, y fundamentalmente de la afectación del mínimo vital del actor y su núcleo familiar no cabe a la Sala la menor duda de que concurre en el evento de ocupación.

En segundo lugar y adentrándose ya la Sala en el estudio del fondo del asunto, es del caso señalar cómo igualmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha rebatido en materia de tutela el concepto del Consejo de Estado esgrimido como argumento defensivo por la Dirección Nacional de Administración Judicial, descartando fehacientemente que en tratándose de derechos fundamentales la provisionalidad en cargos de carrera se equipare a los cargos de libre nombramiento y remoción (4) :

“Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que el Consejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces válida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.

“Y, a juicio de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro, pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental y, es en ese sentido y propósito que deben entenderse las afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada sentencia T-800 de 1998, según las cuales:

“... la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar (5) .

“Adicional al hecho de que es legítimo separar a un funcionario público de su cargo por razones del servicio, el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela...

“(...)

“Se concluye entonces que, por un lado, la administración está habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo con exigencias circunstanciales y previa motivación justificada, y que el derecho a permanecer en un cargo no es un derecho fundamental, por lo que no puede ser amparado, en principio, por vía de tutela.

“No obstante, la Corte ha establecido que la protección ofrecida por la acción de tutela es viable, si logra demostrarse de manera particular, que la afectación de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que sí lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relación con el derecho al trabajo, la misma corporación ha dicho que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegara a dañar un derecho fundamental, dependiendo de las circunstancias particulares del caso.

“(...).

3. El caso concreto.

“Como se advirtió en la parte general de esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.

“(...).

“En el caso particular, la demandante ocupaba en provisionalidad, desde el 1º de enero de 1996, el cargo de auxiliar de enfermería, que era de carrera. La justa causa aducida por el director del hospital para declarar insubsistente su nombramiento fue, precisamente, que al llevar en provisionalidad más tiempo del autorizado por la ley (cuatro meses), aquella debía separarse del cargo mientras se convocaba el concurso de méritos —que estaba pronto a realizarse—, para proveer definitivamente la plaza.

“En efecto, según la normatividad que a la fecha de la desvinculación regulaba el sistema de acceso a los cargos públicos de carrera administrativa y los procesos de selección para la provisión de los mismos, la administración estaba autorizada para efectuar nombramientos en provisionalidad de personal no inscrito en la carrera, hasta por cuatro meses, prorrogables por otro tanto.

“Así lo dispone el artículo 4º del Decreto 2329 de 1995, que reproduce el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 27 de 1992 (6) , estatuto vigente para la época de desvinculación de la demandante.

“ART. 4º—Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos en provisionalidad, que no podrán tener una duración superior a los cuatro (4) meses, salvo cuando se hubiere prorrogado en los términos del artículo 5º de este decreto.

“(…).

“Como se deduce del texto, la provisionalidad se admite “mientras se efectúe la selección para ocupar un empleo de carrera administrativa”. Esto quiere decir que la administración está obligada a convocar el respectivo concurso dentro de dicho lapso para que se cumplan los dos principales propósitos de la ley: evitar la prolongada vinculación de funcionarios en cargos respecto de los cuales no han acreditado los requisitos de idoneidad y que el Estado considera, deben ser provistos mediante concurso de méritos; e impedir que la administración se paralice por el hecho de que no haya servidores públicos desempeñando las funciones propias del cargo vacante.

“En este sentido, un funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por más tiempo del autorizado por la ley, debe ser desvinculado como lo ordena la norma citada siempre y cuando la administración cumpla, por su parte, con la obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estarían destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designación oportuna del reemplazo.

“Para la fecha de desvinculación de la peticionaria, el hospital demandado no había iniciado el proceso de selección por méritos que la ley le obligaba llevar a cabo. La administración toleró por más de dos años la irregular vinculación de aquella a la función pública, en abierta oposición a los preceptos normativos. Por dicha razón, esta Sala considera que el hospital no puede alegar su propio incumplimiento como justa causa para afectar los derechos de la tutelante, sometida a una vinculación irregular por la propia desidia de aquél” (subrayas y negrillas no originales).

Mutatis mutandis, los criterios de la Corte expuestos en la sentencia en cita, resultan perfectamente aplicables al caso de la aquí accionante Clara Aurora Maya Gómez, puesto que: (i) ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad desde el 31 de enero de 2000 (7) ; (ii) dada la forma en que se realizó la provisión del empleo de carrera (provisionalidad), en nombramiento no podía exceder de seis meses y la entidad estaba obligada a proveer el cargo mediante proceso de selección (D. 1155/99, art. 77), y ello, por razones ajenas a la accionante, no se hizo y aún no se ha hecho; y (iii) a la actora no se le adelantó proceso disciplinario alguno que sirviera de apoyo para declarar insubsistente su nombramiento.

Incuso (sic) en dicho caso, justamente la tutela prosperó en contra de despido similar a cargo de la Fiscalía General de la Nación:

“En el presente asunto, el señor Fiscal General de la Nación no motivó el acto de declaratoria de insubsistencia del cargo, por lo cual, al responder a la demanda, la jefe de la oficina jurídica de la entidad explicó que la insubsistencia fue producto de la facultad discrecional conferida al nominador por el artículo 251, numeral 2º de la Constitución, según el cual, es función especial del Fiscal General de la Nación “Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia”, y, además, justificó tal proceder en que el Consejo de Estado en sus sentencias ha puntualizado que quien se encuentre nombrado en provisionalidad puede ser removido del cargo sin motivación alguna.

“Al respecto, para la Sala resulta claro que si bien es verdad que el artículo 251, numeral 2º de la Carta, señala como función especial del Fiscal General de la Nación la de nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia, no menos cierto es que tal facultad debe ejercerla “de conformidad con la ley”, y aunque es discrecional, no puede ser cumplida de manera arbitraria. En punto a la discrecionalidad, la Corte Constitucional ha expuesto (8) :

“No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

“Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos discrecionales de la administración en que el agente de la administración se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, que de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de los actos administrativos.

Para el caso de autos, el ciudadano Fabio Navarro Franco se venía desempeñando en un cargo de carrera en provisionalidad desde más de 10 años atrás; no se la desvinculó como producto de un proceso disciplinario; y ha sido de cuenta de la Administración y no de la accionante que en tanto tiempo no se haya adelantado el concurso de méritos tendiente a proveer el cargo en propiedad.

En consecuencia, la declaratoria de insubsistencia del petente no deviene como producto de la discrecionalidad de la administración, sino de la arbitrariedad de la Fiscalía General de la Nación y por ende se impone la confirmación integral de la determinación de instancia (9) , eso sí llamando la atención a la a quo para que en el futuro cumpla a cabalidad con el deber de motivar sus decisiones.

Descendiendo al presente asunto, se ha demostrado la existencia de las obligaciones crediticias a cargo del accionante, la precariedad económica derivada de la falta de ingresos que ha conllevado a la mora en el pago de aquellas, lo cual crea un peligro inminente que afecta su mínimo vital y la satisfacción de los alimentos congruos y necesarios debidos a sus hijos y a su cónyuge, en fin, a los de su núcleo familiar.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia T-267 de 2005, con ponencia del magistrado Jaime Araújo Rentería, dictada dentro de la acción de tutela de la señora Blanca Inés Castro Silgado, en nombre propio y en representación de su menor hijo Vicente Manuel Molina Castro, concedió el amparo y entre sus consideraciones y decisiones señaló:

“En suma, como quiera que fueron vulnerados los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital de la accionante, la Sala revocará la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 20 de octubre de 2004 y, en su lugar, confirmará la sentencia del 6 de septiembre de ese año proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el sentido de conceder el amparo solicitado y ordenar, como mecanismo transitorio de protección, que el Fiscal General de la Nación proceda a reintegrar a la accionante en el cargo que desempeñaba o en otro de iguales características, hasta tanto el juez competente decida sobre la legalidad de su desvinculación” (resalta la Sala).

Es decir, que el reintegro implica la continuación en el cargo “hasta tanto el juez competente decida sobre la legalidad de su desvinculación”; y, sin embargo, en la parte resolutiva se ordenó:

“SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el sentido de DEJAR SIN EFECTO la Resolución 2539 del 10 de junio de 2004 mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de Blanca Inés Castro Silgado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales y ORDENAR al Fiscal General de la Nación que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta sentencia, expida una nueva resolución en la cual se motive dicha decisión”.

Lo cual implica que se ordena proferir un nuevo acto de desvinculación debidamente motivado; pero no puede hacerse efectivo “hasta tanto el juez competente decida sobre la legalidad de su desvinculación”.

Por ello, baste lo discurrido para revocar el fallo impugnado, para en su defecto tutelar, en forma transitoria, los derechos fundamentales del actor e impartir al señor Fiscal General de la Nación la orden de reintegrar a su cargo al señor Gerardo Reyes Narváez, o si no fuere posible a uno de igual o superior categoría al desempeñado cuando fue declarado insubsistente “hasta tanto el juez competente decida sobre la legalidad de su desvinculación”.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

I. Revocar la sentencia dictada, en julio 15 de 2005, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, y en su lugar CONCEDER la tutela, como mecanismo transitorio, de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, de defensa y al mínimo vital del señor Gerardo Reyes Narváez, y de su núcleo familiar, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decida sobre la legalidad de su desvinculación; acorde con los hechos y las consideraciones expuestas en este proveído.

II. Ordenar al Fiscal General de la Nación que en el término de 48 horas, si no lo hubiere hecho, proceda a reintegrar a su cargo al señor Gerardo Reyes Narváez, o si no fuere posible a uno de igual o superior categoría al desempeñado cuando fue declarado insubsistente; asimismo que proceda a expedir una nueva resolución en la cual se motive dicha decisión y a notificar éste acto administrativo al accionante.

III. Advertir al accionante que dentro del término de cuatro meses podrá ejercer las acciones contenciosas administrativas pertinentes; so pena de perder el amparo aquí concedido.

IV. Súrtanse las notificaciones de rigor, conforme el contenido del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

V. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Fernando Coral Villota, Presidente—Eduardo Campo Soto—Guillermo Bueno Miranda—Jorge Alonso Flechas Díaz—Rubén Darío Henao Orozco—Temístocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Sentencia T-148 de 2002. Sala Tercera de Revisión, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(3) T-884 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

(4) T-884 de 2002.

(5) Cfr. Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(6) Derogada expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

(7) Copia del acta de posesión obra a folio 12 del cuaderno de primera instancia.

(8) Sentencia C-031 de 2 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(9) En el mismo sentido, Rad. 200509106, M.P. Dra. Leonor Perdomo Perdomo, Sentencia de junio 22 de 2005 y Rad. 200509020, M.P. Dr. Rubén Darío Henao Orozco.

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