Sentencia 11001024000200400166 01 de agosto 24 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001024000200400166 01

Consejera ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Acción: Nulidad

Actora: Eddy Isabel Vergara

Bogotá D.C., veinticuatro de agosto de dos mil seis.

I. Antecedentes

a) Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo que se violaron los artículos 13 y 333 de la Constitución Política; 3º de la Ley 105 de 1993; y 19 de la Ley 336 de 1996, por las razones que se sintetizan a continuación:

La prestación del servicio público de transporte no es libre, pues el ordenamiento jurídico vigente la sujeta al otorgamiento mediante concursos de un permiso, o a la celebración de un contrato de concesión u operación con las excepciones previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley 336 de 1996. En todo caso, el principio de libre concurrencia es esencial a la Constitución Política de 1991, y se traduce en que los particulares deben gozar de iguales posibilidades para acceder al derecho a prestar el servicio, de suerte que cuando el Estado los llame a hacerlo, debe convocar a licitación o concurso, con libre acceso de todos los interesados, pues en ello consiste el principio de transparencia de la gestión pública.

El artículo 17 de la Ley 336 de 1996 dispone que la adjudicación de rutas y horarios, es decir, el otorgamiento de permisos para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho estará sometida a las condiciones de regulación o libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. Pero estos permisos —que pueden ser más o menos rígidos en las condiciones operativas, en la posibilidad de despachos abiertos o específicos, etc.— están sometidos a las reglas constitucionales que garantizan la libre concurrencia.

En síntesis, solo de manera excepcional la administración, de acuerdo con el inciso final del artículo 19 de la Ley 336 de 1996, puede obviar el concurso, caso en el cual el permiso para operar se puede otorgar en el acto de habilitación, v. gr., para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, carga y especial.

El servicio público de transporte terrestre automotor mixto no constituye una excepción, pues como lo dijo el Consejo de Estado (1) , “no puede perderse de vista que el otorgamiento del permiso está supeditado a que existan necesidades insatisfechas de movilización dadas por la diferencia entre la demanda total existente y la oferta autorizada. De ahí que no se necesiten mayores disquisiciones para concluir que las empresas transportadoras que primero plantearan la respectiva solicitud gozarán de privilegio por ser las primeras adjudicatarias”.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El texto de las normas acusadas del Decreto 175 de 2001, es el siguiente:

“ART. 23.—Certificado de registro de servicios. La prestación del transporte público en esta modalidad se sujetará a la existencia del certificado de registro de servicios expedido por la autoridad competente, el cual es revocable y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en este establecidas”.

“ART. 24.—Presentación del estudio de movilización. Será la autoridad competente la encargada de determinar las necesidades y demandas insatisfechas de movilización, como de implementar las medidas conducentes para su satisfacción.

Para el efecto, la comisión de regulación de transporte señalará los parámetros y condiciones generales bajo las cuales se deben adelantar los estudios que permitan determinar la existencia de demandas insatisfechas de movilización.

Cuando los estudios no los adelante la autoridad competente, serán contratados por las empresas interesadas en el otorgamiento de nuevos servicios y elaborados por universidades, centros consultivos del Gobierno Nacional y consultores especializados en el área de transporte.

Mientras se expide esta reglamentación, las empresas interesadas en acceder a la prestación de servicios, presentarán a su costa el estudio de oferta y demanda y de factibilidad económica, adjuntando la siguiente información:

Descripción y croquis del recorrido, con indicación de las distancias, tiempo de viaje, calidad y características de las vías. Igualmente deberá señalar los puntos de centros de abastecimiento o de mercadeo y zonas de parqueo definidas por la autoridad competente.

Determinación mediante plan de rodamiento del número y clase de vehículos con los cuales prestará el servicio.

Certificación expedida por autoridad competente en la que conste que el recorrido objeto de la solicitud no está autorizado en origen y destino o en tránsito en el servicio básico de transporte de pasajeros por carretera o en el servicio de transporte colectivo municipal.

Dentro de un término máximo de tres (3) meses contados a partir de la presentación del estudio, la autoridad competente evaluará su contenido e informará del resultado a la empresa”.

ART. 25.—Procedimiento. Verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la evaluación del estudio, la autoridad competente decidirá al respecto.

En caso de ser positiva la decisión, registrará la empresa, el recorrido, los vehículos, las frecuencias y la tarifa con los cuales se prestará el servicio”.

“ART. 26.—Empresas de economía solidaria. De conformidad con el artículo 75 de la Ley 79 de 1988, la autoridad competente estimulará la constitución de cooperativas que tengan por objeto la prestación del servicio público de transporte mixto, las cuales tendrán prelación en la asignación de servicios, cuando se encuentren en igualdad de condiciones con otras empresas interesadas”.

“ART. 27.—Iniciación de prestación del servicio. Dentro de un plazo no superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de expedición del certificado de registro de servicios, la empresa solicitante tiene la obligación de servir el recorrido con las características del servicio ofrecido, por un término no inferior a tres (3) años, previa acreditación ante la autoridad competente de los siguientes requisitos:

1. Existencia de los vehículos ofrecidos en la cantidad y condiciones técnicas señaladas en la propuesta.

2. Presentación de la póliza de cumplimiento a favor de la autoridad competente, expedida por un (1) año con renovación sucesiva por dos (2) años más, por un valor equivalente al producto de la tarifa a cobrar por el recorrido solicitado, multiplicado por la capacidad del vehículo ofrecido, por el número de despachos diarios a prestar, por 50, así:

G = T x C x Ndh x 50

Donde:

G = Valor de la garantía, para cada año.

T = Tarifa a cobrar.

C = Capacidad del vehículo ofrecido.

Nhd = Número de los despachos solicitados diarios.

En ningún caso el valor de la garantía será inferior al equivalente de cien (100) smmlv.

Transcurridos los tres (3) años iniciales, o los de la prórroga si la hubiere, la empresa deberá informar a la autoridad competente si continúa con la prestación de este servicio, para lo cual deberá adicionar la vigencia del seguro, requisito sin el cual no podrá prestar el servicio”.

“ART. 28.—Verificación. La autoridad competente de transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte podrán en cualquier momento verificar:

1. La aplicación de las tarifas registradas.

2. Las condiciones de calidad, accesibilidad y seguridad para el usuario.

3. Clase y número de vehículos que están prestando el servicio.

4. Vigencia de la garantía exigida en el artículo 27 del presente ordenamiento”.

En esencia, la inconformidad de la actora se reduce al hecho de que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor, esto es, aquél en el que se transportan pasajeros y carga simultáneamente, haya sido excluido del procedimiento a que se refieren los artículos 3º de la Ley 105 de 1993, numeral 7º, y 19 de la Ley 336 de 1996, según los cuales su otorgamiento a las empresas se hará mediante un contrato de concesión luego de efectuado un concurso público, lo que viola, además, los artículos 13 y 333 de la Constitución Política.

Las normas que se consideran violadas, preceptúan:

Ley 105 de 1993:

“ART. 3º—Principios del transporte público. El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios:

1. ...

7. De los permisos o contratos de concesión:

Sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente.

“Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación. Quedan incluidos dentro de este literal los servicios de transportes especiales”.

Ley 336 de 1996:

“ART. 19.—El permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Cuando el servicio a prestar no esté sujeto a rutas y horarios predeterminados el permiso se podrá otorgar directamente junto con la habilitación para operar como empresa de transporte”.

Constitución Política:

ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.

“ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

El Ministerio de Transporte al contestar la demanda señala que dada la naturaleza del servicio público mixto de transporte no se exige concurso público, pues no está sujeto a la modalidad de rutas y horarios.

El Ministerio Público avaló la posición del demandado, al considerar que la modalidad de transporte público terrestre automotor mixto no está comprendida dentro del concepto de ruta sino de recorrido y que, por ende, el permiso de operación puede otorgarse en forma directa.

Sobre el particular, la Sala considera pertinente remitirse al concepto que de ruta trae el artículo 3º, numeral 5º, de la Ley 105 de 1993:

“5. De las rutas para el servicio público de transporte de pasajeros:

Entiéndese por ruta para el servicio público de transporte el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos”.

A su turno, el artículo 7º del Decreto 175 de 2001, define así el concepto de recorrido:

“Recorrido. Es el trayecto comprendido entre centros de abastecimiento y/o mercadeo y las zonas de parqueo, con características propias en cuanto a frecuencias y demás aspectos operativos”.

A juicio de la Sala, es claro que los conceptos de ruta y recorrido se identifican, pues tanto el uno como el otro los definen como el trayecto comprendido entre un origen y un destino, que para el caso del servicio público mixto de transporte terrestre automotor está comprendido entre los centros de abastecimiento y/o mercadeo y las zonas de parqueo, sin que tal especificidad le quite el carácter de ruta.

El Diccionario de la Lengua Española define uno y otro término así:

“Ruta. Rota o derrota de un viaje. 2. Itinerario para él. 3. Camino o dirección que se toma para un propósito”.

“Recorrido. Acción y efecto de recorrer. 2. Espacio que ha recorrido, recorre o ha de recorrer una persona o cosa. 3. Ruta, itinerario prefijado”.

El decreto acusado también trae las siguientes definiciones:

Centros de abastecimiento o mercadeo: Sitios de acopio de bienes que provienen de diferentes zonas de producción, para ser distribuidos en el sitio establecido por la autoridad competente”.

Frecuencias de despacho: es el número de veces por unidad de tiempo en que se repite la salida de un vehículo.

Tiempo de recorrido: es el que emplea un vehículo entre el origen y el destino durante su recorrido, incluyendo los tiempos de paradas.

Zonas de parqueo: sitios fijos establecidos y debidamente demarcados de donde parten y regresan los vehículos mixtos una vez cumplido el recorrido.

Teniendo en cuenta las anteriores normas y definiciones, para la Sala no queda duda alguna de que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor involucra el concepto de ruta o recorrido, es decir, el de un origen y destino previamente determinados, esto es, entre los centros de mercadeo, de cuya definición se extrae que están establecidos, y las zonas de parqueo, cuya definición expresamente señala que son sitios fijos y establecidos.

Prueba de lo anterior, es que el mismo decreto acusado en sus artículos 30, 31, 32 y 33 preceptúa que la autoridad competente podrá autorizar hasta por el término de seis (6) meses a los propietarios de los vehículos vinculados a una empresa cuya habilitación haya sido cancelada o aquella con licencia de funcionamiento que no obtuvo habilitación para seguir prestando el servicio público de transporte en las rutas autorizadas; que cuando se compruebe que una empresa dejó de servir una ruta autorizada, la autoridad competente revocará el permiso; que cuando una empresa considere que no está en capacidad de servir total o parcialmente los servicios registrados (que para el caso son las mismas rutas o recorridos), así lo manifestará a la autoridad competente solicitando que se decrete la vacancia de los mismos; y que las empresas que cuentan con autorizaciones para prestar el servicio público de transporte mixto “en zonas de operación” presentarán la relación de recorridos y frecuencias, la cual una vez verificada la autoridad competente expedirá los correspondientes certificados de registro de servicios, entendiéndose como no servidos o abandonados aquellos servicios (recorridos y frecuencias) no relacionados u omitidos por las empresas.

En consecuencia, le asiste razón a la actora cuando afirma que se violaron los artículos 3º de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, al igual que los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, pues no es cierto que el servicio público mixto de transporte terrestre automotor se encuentre dentro de las excepciones a que alude el inciso final del artículo 19 citado, ya que, se reitera, está sujeto a rutas predeterminadas, luego su otorgamiento debe hacerse mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada y, al haber excluido de tal concurso al servicio mixto en cuestión, el decreto acusado excedió la voluntad del legislador, quien solo excluyó del concurso a los servicios que se presten sin sujeción a rutas y horarios predeterminados, como son el de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi y el de servicios especiales, esto es, el escolar, el de asalariados y el de turismo, en los cuales, esos sí, por su naturaleza, el permiso se otorga conjuntamente con la habilitación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del Decreto 175 de 5 de febrero de 2001, “por el cual se reglamenta el servicio de transporte automotor”, expedido por el Gobierno Nacional.

2. En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Sección Primera, sentencia de 27 de febrero de 2003, expediente 0120 (6973), actor Pablo J. Cáceres Corrales, consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade.

______________________________