Sentencia 692 de octubre 21 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONJUECES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 1100103150002002-0692-01, oct. 21/2002.

Ref.: Acción de tutela

C.P. Dra. Carmenza Mejía Martínez

Actor: Salomón Náder Náder – Mipol

Demandado: Sala Plena del Consejo de Estado.

Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por el señor Salomón Náder Náder, en su propio nombre y como representante legal del Movimiento de Integración Popular Mipol, previas las siguientes consideraciones:

Protección de derechos fundamentales

La acción de tutela se consagró en el artículos 86 de la Constitución Política para que toda persona pueda reclamar del Estado la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados.

Esto significa que, en principio, sólo son objeto de tutela los derechos que ostenten la condición de fundamentales consagrados así en la Constitución y que sólo excepcionalmente se acepta la procedencia de esta acción para derechos constitucionales no fundamentales, o aun de derechos de rango legal, cuando la violación de uno fundamental conduzca a la protección consecuencial de aquéllos.

La Sala encuentra que la presente solicitud de tutela se ha formulado para la garantía de varios derechos constitucionales, de los cuales sólo dos corresponden a derechos fundamentales, los consagrados en los artículos 29 y 40, pero se examinará además si, en conexidad con alguno de éstos, procede aún la protección consecuencial e indirecta de los que no ostentan tal condición y que han sido invocados por el peticionario.

La tutela al derecho fundamental del debido proceso (C.P., art. 29)

El tutelante señala principalmente las siguientes razones de hecho y de derecho para solicitar la tutela en cuestión:

El artículo 29 de la Constitución Nacional consagra el debido proceso como un derecho fundamental exigido para todas las actuaciones judiciales y administrativas. La decisión cuya tutela se demanda es de carácter administrativo y su función es la prevista en la ley como un acto de trámite, indispensable para la conformación y elección del Consejo Nacional Electoral.

La decisión impugnada al no reflejar la composición política del Congreso violó el derecho fundamental del debido proceso.

El Consejo de Estado estaba obligado a adoptar el criterio objetivo contenido en el formato enviado por la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre el número de curules obtenido por cada partido o movimiento político, para determinar la composición del Consejo Nacional Electoral; sin embargo, para tomar la decisión objeto de solicitud de tutela, consideró el número de votos obtenidos por cada partido y movimiento político.

El Consejo de Estado, en dos ocasiones anteriores había conformado el Consejo Nacional Electoral, mediante la aplicación del criterio de representación de los partidos políticos por el número de curules obtenidas en el Congreso; por tanto, variar este sistema para tomar la decisión del 13 de agosto de 2002, resulta violatorio del debido proceso por cuanto la normatividad no ha sufrido variación alguna.

Considera la Sala:

El derecho fundamental al debido proceso consiste en la garantía del ciudadano de que las autoridades judiciales o administrativas, no pueden emplear un procedimiento diferente al asignado por la Constitución o la ley en cada caso, al tomar las decisiones asignadas legalmente; por ello, las normas procesales son de orden público e indisponibles por los asociados. Sin duda, los elementos esenciales de este derecho que deben tenerse en cuenta para la presente decisión están contenidos en los dos primeros incisos del artículos 29 de la Constitución Política, que determinan:

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...)”.

Estos elementos se destacan nítidamente por la Corte Constitucional al determinar:

“El debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de derecho, es el que tiene toda persona a la recta administración de justicia. Es aquél que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material. Este derecho es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades y constituye una garantía de legalidad procesal que pretende dentro de sus fines proteger a los individuos en su dignidad, personalidad y desarrollo frente a eventuales arbitrariedades amparadas en el ejercicio del poder” (1) .

(1) Sentencia T-001 de enero 12 de 1993. Exp. T-3668. M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein.

Por su parte, el artículos 264 de la Constitución Política (2) contiene los lineamientos de la actuación administrativa que debe surtirse para la composición del Consejo Nacional Electoral, los cuales se refieren a la elección de sus miembros por el Consejo de Estado, de ternas elaboradas por los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, sin existir norma complementaria que adicione requisitos formales al procedimiento anterior.

(2) ART. 264.—El Consejo Nacional Electoral se compondrá del número de miembros que determine la ley, que no debe ser menor de siete. Serán elegidos por el Consejo de Estado para un período de cuatro años, de ternas elaboradas por los partidos y movimientos políticos con personería jurídica. El Consejo deberá reflejar la composición política del Congreso. Sus miembros deberán reunir las mismas calidades que exige la Constitución para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia y no serán reelegibles.

Obra dentro del expediente de la tutela la comunicación dirigida por el presidente del Consejo de Estado, doctor Jesús María Carrillo Ballesteros, al doctor Luis Felipe Vergara Cabal el 29 de julio del presente año en la cual le solicita lo siguiente:

“Para el efecto, muy comedidamente ruego al señor presidente comunicamos oficialmente la composición política del Congreso teniendo en cuenta los partidos y movimientos que se inscribieron y la votación que obtuvieron y la votación por curules en Senado y Cámara”.

También aparece la respuesta del presidente del Consejo Nacional Electoral, la cual dice:

“En relación con el asunto de la referencia, adjunto certificación correspondiente a la composición política del Congreso de acuerdo con los partidos y movimientos inscritos con ocasión de las pasadas elecciones del 10 de marzo de 2002 cuando se eligió Congreso de la República”.

De la lectura de esos documentos se desprende que el Consejo de Estado por intermedio de su Presidente solicitó al Consejo Nacional Electoral información sobre la composición política del Congreso, es decir, cumplió con su deber constitucional. A su vez, recibió respuesta de la forma como estaba integrado el Congreso y con base en esa documentación procedió a determinar la representación numérica de los partidos políticos en el Consejo Nacional Electoral.

En sesiones de la Sala Plena del 13 y 27 de agosto del presente año, como consta en la parte pertinente de las actas anexas al expediente por decreto oficioso de esta Sala de Decisión, los consejeros de Estado presentes realizaron un análisis sobre la composición política del Congreso en 1994, 1998 y 2002, con base en cuadros suministrados por la Registraduría Nacional. En las actas dejaron consignados los argumentos de la decisión de utilizar como criterio para reflejar la composición del Congreso, los porcentajes de los votos obtenidos por los partidos políticos y no las curules alcanzadas. También expresaron las razones tenidas en cuenta para cambiar este último sistema, utilizado en las oportunidades anteriores para la integración del Consejo Nacional Electoral.

Visto lo anterior se deduce que la inconformidad del tutelante no se refiere a omisión de trámites o alteración de aquellos previstos en la Constitución o en otra norma de carácter legal por parte de la autoridad administrativa designada constitucionalmente para ello, sino que radica en el sistema empleado por el Consejo de Estado para integrar el Consejo Electoral. Es decir, el desacuerdo se ubica frente a la interpretación legal elaborada por los consejeros para tomar la decisión, asunto que sin lugar a dudas escapa del ámbito procesal que integra el supuesto derecho fundamental violado.

La tutela al debido proceso no fue instituida para obtener la revocatoria de decisiones administrativas —en este caso, referida a un acto administrativo proveniente del Consejo de Estado—, por razón de aplicación de preceptos o mandatos sustanciales. Para ello están previstos diversos mecanismos, que aparte de la naturaleza del acto impugnado, protegen los derechos materiales de los asociados.

“El debido proceso y el acceso a la justicia son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces (principio pro actione) (3) .

(3) Expediente T-253.719. Sentencia T-443 de 2000. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

De lo anterior concluye la Sala.

El Consejo de Estado como autoridad designada por la Constitución para la integración del Consejo Nacional Electoral tomó en Sala Plena la decisión correspondiente, en sesiones de 13 y 27 de agosto de 2002.

Esta decisión está contenida en actos administrativos de trámite, de alcance definitivo, pues es claro que la elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral deberá reflejar estrictamente los lineamientos referidos a la representación proporcional de los partidos o movimientos políticos, según la composición del Congreso.

El tutelante no señala cuál fue el paso o requisito procesal que el Consejo de Estado omitió para tomar su decisión y tampoco esta Sala lo encuentra por no existir norma que lo consagre.

No pueden confundirse los elementos del debido proceso, con la aplicación del derecho material que, en este caso, está contenido en el mandato constitucional del artículos 264 que ordena la representatividad de los partidos políticos en el Consejo Nacional Electoral, según la composición del Congreso.

En consecuencia, esta Sala no encuentra violación al derecho fundamental del debido proceso en la toma de la decisión impugnada, razón por la cual no es procedente conceder, por este aspecto, la tutela solicitada.

La tutela al derecho fundamental de las minorías

Aduce el tutelante que dentro del capítulo de los derechos fundamentales se consagró, en el artículos 40 de la Constitución Política, el derecho de participación de las minorías. Considera que dicho derecho fundamental ha sido vulnerado por la forma como la Sala Plena del Consejo de Estado integró el Consejo Nacional Electoral y solicita por tanto que tal derecho se proteja por esta vía como instrumento precautelativo para evitar un perjuicio grave e irremediable que lesionaría las instituciones democráticas Y el derecho que tiene el Movimiento de Integración Popular Mipol para ocupar un escaño en el Consejo Nacional Electoral.

Dice el solicitante que la Constitución consagra tres conceptos para establecer los derechos de las minorías. Para el primero señala como ejemplo lo dicho en los artículos 161 y 176 de la Carta. Manifiesta que ese primer concepto establece un cupo para las minorías especiales en el Congreso. Para el segundo señala lo establecido en el artículos 265 en el cual, según expresa, se equiparan los derechos de la oposición a los de las minorías.

El tercer concepto lo define como las fuerzas políticas que no tienen representación en el Congreso y que, sin embargo, son minorías. Pone como ejemplos los casos previstos en los artículos 49, 79, 339 y 318 de la Constitución.

Considera el peticionario que estos tres conceptos sobre minorías fueron desconocidos por el Consejo de Estado al fijar la representación de los diferentes partidos y movimientos políticos cuando se decidió sobre la conformación del nuevo Consejo Nacional Electoral. Dice que se tuvo en cuenta el número de votos y no el número de curules alcanzado por esos grupos. Considera que podría caerse en el error de otorgar a un número mayor de votos no representados en el Congreso, un cupo en el Consejo Nacional Electoral, lo cual iría en contra del artículos 264 que establece que aquél debe reflejar la composición política del Congreso y no el número de votos.

Manifiesta que debe aplicarse el sistema del cuociente electoral de que habla el artículo 263 de la Constitución Política, que es el idóneo para garantizar los derechos de las minorías, el cual se debe aplicar, a su turno, en concordancia con el artículos 133 de la Carta que consagra el principio representativo de la democracia, según el cual los elegidos representan al pueblo entero.

Al respecto la Sala considera:

El artículo 40 del estatuto superior se refiere a los derechos del ciudadano, los cuales son:

Elegir y ser elegido; tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática; constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas; revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establece la Constitución y la ley; tener iniciativa en las corporaciones públicas; interponer acciones públicas en defensa de la Constitución o la ley; acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

El artículos en mención se encuentra dentro del título II, capítulo I de la Constitución que trata de los derechos fundamentales, pero de su lectura se concluye que no establece el derecho de las minorías sino los derechos de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, que es totalmente diferente según se ha visto. Nótese que en ninguna parte la norma referida establece cuáles son los derechos de las minorías, luego el acto por el cual el Consejo de Estado decidió sobre la composición del Consejo Nacional Electoral no vulneró los derechos consagrados en el artículo 40 de la Carta citado por el demandante, porque éste no consagra como fundamental el derecho particular de las minorías a participar en la mencionada corporación.

Basta este análisis para llegar a la conclusión sencilla que la tutela no puede prosperar por supuesta trasgresión de los derechos allí consagrados .

Se analizará en seguida si los otros artículos constitucionales citados por el peticionario pudieron constituir agravio a los derechos fundamentales del solicitante de tutela o a aquellos derechos que, no teniendo el rango de fundamentales, puedan quedar cobijados de manera consecuencial con la tutela que se ordene sobre los primeros.

El artículo 161 invocado por el tutelante se refiere a las deliberaciones conjuntas de las cámaras cuando surgieren discrepancias respecto de un proyecto.

El 176 regula las circunscripciones territoriales y especiales y faculta a la ley para crear una circunscripción para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior. Da por tanto esta norma facultad a la ley para regular la representación de las minorías pero en la Cámara de Representantes y no en todos los cuerpos de elección popular, menos aún en el organismo de autoridad electoral. La norma sólo se refiere a que es en la Cámara de Representantes donde deben tener representación las minorías políticas y de ninguna manera debe hacerse extensiva la norma a la representación en el Consejo Nacional Electoral. El acto del Consejo de Estado sobre composición de este organismo no puede, por tanto, haber desconocido derechos que no están consagrados expresamente en la norma en cuestión.

El artículos 265 numeral 5º atribuye al Consejo Nacional Electoral “Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política, por los derechos de la oposición y de las minoría y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”. Como se observa, éstas son atribuciones del Consejo Nacional Electoral pero allí no se menciona obligación alguna del Consejo de Estado respecto de la forma como debe quedar integrado o sobre su composición política,

El artículo 49 de la Constitución nada tiene que ver con la integración del Consejo Nacional Electoral porque lo que establece es el servicio de salud y saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado.

El artículo 79 tampoco es pertinente puesto que se refiere al derecho de toda persona a gozar de un ambiento sano y establece que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Nada tiene que ver esta norma con la composición del Consejo Nacional Electoral o con la designación de sus miembros, luego mal puede resultar violado el derecho allí consagrado con el acto del Consejo de Estado que se impugna.

Tampoco encuentra la Sala la pertinencia de las siguientes normas invocadas en la demanda para la tutela de los derechos que allí se consagran, con la actuación del Consejo de Estado que el peticionario considera violatorio de éstos.

El artículos 339 ibídem, que consagra lo relativo a los planes de desarrollo y establece que las entidades territoriales elaborarán de manera concertada con el Gobierno Nacional, los planes de desarrollo y el artículos 318 ejusdem que se refiere a las juntas administradoras locales.

Finalmente, encuentra el solicitante vulnerados los derechos de las minorías consagrados en el artículos 264 de la Constitución, ya transcrito al analizar la supuesta violación al debido proceso, que establece que “...El Consejo (Nacional Electoral) deberá reflejar la composición política del Congreso (...)”.

Al respecto la Sala encuentra que la norma constitucional invocada no se refiere a los derechos de participación política de las minorías y que, en todo caso, ella no consagra un derecho fundamental amparable por esta vía de excepción. Tampoco encuentra que se trate de un derecho que en forma consecuencial al amparo que se otorgue a uno fundamental, pueda quedar cobijado bajo la presente acción de tutela puesto que, como se vio, no se concedió la protección al derecho fundamental del debido proceso al no encontrar la Sala violación alguna del mismo.

Ahora bien, para la elección de las minorías en el Consejo Nacional Electoral es la ley la que provee a la participación de los partidos y movimientos políticos de oposición al gobierno que, de no alcanzar a obtener por derecho propio una posición en ellos, tendrán derecho a dos puestos en ese organismo electoral (L. 130/94, art. 36).

Procedencia de la acción de tutela

La Sala precisa que aún si con las actuaciones del Consejo de Estado que son objeto de la solicitud de tutela, se hubiesen vulnerado derechos fundamentales, no corresponde a la naturaleza de esta acción, servir de medio de impugnación de tales actos. La de tutela es una acción que sólo puede ser invocada para protección y garantía de derechos fundamentales ante el quebranto que de los mismos pueda darse con una actuación u omisión de cualquier autoridad pública.

Aún así, tampoco puede servirse de ella como medio de protección quien tenga disponibles otros recursos o medios de defensa judiciales.

Conforme al artículos 6º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...).

Se perfilan así varios elementos esenciales que, sin duda, son los que determinan la procedencia de la tutela y, por tanto, deben ser examinados en este caso particular como base de la decisión. Son ellos la existencia de otros medios de defensa judicial, el perjuicio irremediable y la temporalidad del amparo solicitado.

Para el efecto se examina en primer lugar si contra el acto de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 13 de agosto de 2002, que se impugna como violatorio de derechos constitucionales, existen otros medios de defensa judicial para determinar si procede o no, por este primer aspecto, la vía de tutela.

1. La existencia de otros medios de defensa judicial.

Dice el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo que, excepto en los casos previstos en norma expresa, no habrá los recursos de vía gubernativa contra las actuaciones administrativas que correspondan a actos de carácter general, ni contra los actos de trámite, preparatorios o de ejecución.

A su turno, el artículo 50 del mismo estatuto establece que “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y que los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.

Al examinar el carácter con que fue expedido el acto de 13 de agosto del presente año por el Consejo de Estado, la Sala encuentra que es un acto preparatorio, esto es aquél que se emite para hacer posible el acto principal ulterior. En este caso en particular, se trató de la decisión previa sobre el número de miembros y la participación de los partidos y movimientos en el Consejo Nacional Electoral, el cual resultaba indispensable al acto mismo de la elección que debía producirse posteriormente.

Contra los actos preparatorios no caben en principio, como se observó, los recursos de vía gubernativa puesto que la ley ha querido dotar de agilidad las decisiones de la administración de las cuales aquellos sean tan solo meras actuaciones que las impulsan o preparan.

Pero no quiere decir esto que tales actos carezcan de control jurisdiccional, el que se ejerce con el del acto definitivo de modo tal que el impugnante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a solicitar la nulidad del acto definitivo, en acción que necesariamente deberá comprender los actos preparatorios que le hayan dado origen.

Sólo que por tratarse en este caso en particular del acto definitivo de elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral, por expresa previsión legal (4) la nulidad no se propone ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sino que debe ser demandada ante la Corte Suprema de Justicia.

(4) Art. 231 CCA. “... PAR.—La elección de miembros del Consejo Nacional Electoral podrá ser demandada ante la Corte Suprema de Justicia. El procedimiento para seguir en estos procesos es el señalado en los artículos 223 a 251 y concordantes del Código Contencioso Administrativo”.

Esta acción judicial procede contra el acto definitivo de la elección pero queda implícita en ella la decisión sobre los actos preparatorios, pues es indudable la vinculación material que existe entre ellos al punto que no podría impugnarse la elección por sí sola sin involucrar, al propio tiempo, los actos anteriores que le hayan dado origen. La nulidad comprendería necesariamente, en tal caso, la de los actos preparatorios de la elección porque éstos son tan importantes para el acto definitivo que son los que finalmente determinan si se mantiene vigente o no el acto de elección.

En jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado se ha expresado que el artículos 229 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con el precepto del artículos 84 del mismo código, dispone que es causa de nulidad del acto administrativo su expedición irregular, que ello ocurre, entre otros casos, cuando se omiten o se adelantan defectuosamente las diligencias o trámites que deben cumplirse previamente. En tal caso, se impugnan los actos definitivos que recogen el vicio que tuvo origen en su trámite.

Ha dicho también esta corporación que son causas de nulidad de los actos de elección y de nombramiento, no solamente las causales específicas de nulidad del acto de elección sino también las establecidas en el artículos 84 del Código Contencioso Administrativo para la generalidad de los actos administrativos (5) .

(5) “... En general, son causas de nulidad de los actos de elección y de nombramiento, como lo son respecto de la generalidad de los actos administrativos, las establecidas en el artículos 84 del Código Contencioso Administrativo.

“Desde luego, hay causas de nulidad especiales, referidas a la materia electoral, y particularmente de nulidad de actas o registros electorales, establecidas en el artículos 223 del Código Contencioso Administrativo... (...).

Existiendo por tanto otros medios judiciales para la impugnación de los actos que ataca el tutelante, por estimar que fueron expedidos con desconocimiento del derecho de defensa o de participación de las minorías, los mismos no serían susceptibles de acción de tutela.

En todo caso, aun si se aceptara que los actos preparatorios o de trámite no son susceptibles de acción contenciosa y que en tal virtud no poseen un medio de defensa judicial alterno para amparar los derechos constitucionales, la Corte Constitucional ha admitido la tutela para esta clase de actos sólo excepcionalmente (6) cuando a pesar de ser de trámite definen una cuestión esencial dentro de la actividad administrativa, siempre y cuando la vía de tutela sea utilizada antes de que se profiera el acto definitivo. Ello es así porque, ya producido el acto definitivo contra el cual puede utilizarse un medio de defensa judicial alternativo, ya no procede la tutela para la protección de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados con él salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

(6) Sentencia T-420-98, agosto 13 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

2. La tutela como mecanismo transitorio.

El peticionario advierte, en efecto, que la acción de tutela que impetra procede como un mecanismo transitorio por cuanto el acto impugnado, es decir el de 13 de agosto de 2002, proferido por el Consejo de Estado para determinar los cupos que corresponden a cada partido o movimiento político en el Consejo Nacional Electoral, viola los derechos fundamentales de participación de las minorías y del debido proceso, lo cual causa un perjuicio irremediable al partido político denominado Movimiento de Integración Popular Mipol, por cuanto se trata de un acto preparatorio, de trámite, no susceptible de recursos ni de acción electoral.

Afirma el tutelante que este acto es antecedente de otro, que también debe dictar el Consejo de Estado, antes del 31 de agosto de 2002, mediante el cual esta corporación elegirá a los miembros del Consejo Nacional Electoral, según la composición establecida en el primero, es decir, en el del 13 de agosto atrás mencionado. El peticionario mismo advierte que este segundo acto sí es susceptible de ser impugnado mediante la acción electoral prevista en el artículos 223 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, sostiene, esto no desvirtúa la procedencia de la tutela por cuanto en este caso la rapidez de esta acción puede evitar la indebida integración del Consejo Nacional Electoral.

El perjuicio irremediable invocado, se configura al impedir a Mipol la participación en el Consejo Nacional Electoral y además por las consecuencias patrimoniales que representan para el Estado, durante cuatro años, el sostenimiento de los miembros del Consejo Nacional Electoral indebidamente designados. Finalmente, señala el tutelante que la circunstancia de que el período de los actuales miembros del consejo Nacional Electoral se inicie en forma inmediata, hace prevalente la procedencia de la tutela.

Como petición subsidiaria de la tutela del acto de 13 de agosto de 2002, se solicita por esta misma vía de carácter transitorio, dejar sin efecto la elección por parte del Consejo de Estado de los miembros del Consejo Nacional Electoral, para el evento de que al fallar esta tutela ya se haya dictado el acto correspondiente.

Al respecto considera la Sala:

El artículo 86 de la Constitución Nacional permite la procedencia de la tutela como un mecanismo transitorio en el evento de que su finalidad sea la de evitar un perjuicio irremediable (7) .

(7) Constitución Nacional. ART. 86.—“Toda persona tendrá acción de tutela (...).

“Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

(...).

Por su parte el Decreto 2591 de 1991 en su artículos 8º, al reglamentar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, permite su interposición aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, y confiere a la sentencia una vigencia temporal, además de conceder al tutelante un término de cuatro meses para la iniciación de la acción judicial correspondiente, si estuviere en tiempo para ello (8) .

(8) Decreto 2581 de 1991. ART. 8º—La tutela como mecanismo transitorio (...). “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio u remediable.

“En el caso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

“En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela”.

3. Perjuicio irremediable.

El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señalaba que “... se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”.

Al respecto la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-531 de 1993, para declarar esta definición advirtiendo: “Carece de razonabilidad constitucional instituir una condición de procedibilidad de la acción de tutela que desnaturalice su esencia. La subordinación del derecho de tutela al régimen de responsabilidad que propicia la definición de perjuicio irremediable, significa poner en contacto y jerarquizar ámbitos distintos que en la relación en que los pone la ley pugnen entre sí (...)“. “Dentro de la estructura de la norma contenida en el artículo 86 de la Constitución Nacional el concepto abierto de “perjuicio irremediable“ juega un papel neurálgico, pues gracias a él ingresa la vida al proceso y puede darle el juez contenido y sentido a su tarea de protección efectiva de los derechos fundamentales (...) “.

En otro pronunciamiento la Corte Constitucional ha enumerado características del perjuicio irremediable, a saber:

A. “El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente (...).

B. “Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes (...). Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación (...).

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona (...).

D. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos” (9) .

(9) Sentencia T-225 de 1993. En el mismo sentido Sentencia T-197 de 1996.

En el presente caso la tutela se dirige a precaver el perjuicio irremediable que la decisión del Consejo de Estado tomada el 13 de agosto de 2002, confiere al partido político Mipol al no asignarle cupo en el Consejo Nacional Electoral y que se va a materializar en otra decisión que debe proferirse por esta misma corporación, antes del 31 de agosto de 2002, en la cual se designarán los miembros del Consejo Nacional Electoral para el período de cuatro años que se inicia el 1º de septiembre de 2002. En síntesis, ese acto preparatorio contra el que no caben recursos ni impugnaciones a juicio del tutelante, sólo puede ser revocado transitoriamente mediante el amparo de tutela.

Por solicitud oficiosa de esta Sala de decisión fueron allegados al expediente por la secretaría general del Consejo de Estado, los actos dictados por esta corporación el 13 y el 27 de agosto de 2002 y en el último de éstos se ampliaron conceptualmente los fundamentos de la integración tenidos en cuenta en la decisión de 13 de agosto anterior, confirmando lo allí definido en cuanto al criterio empleado y a los razonamientos para determinar el número y la composición política de esa autoridad electoral.

Al propio tiempo, fueron allegados los actos de 3 y 17 de septiembre en los cuales se eligen, se confirma la elección y se declaran legalmente elegidos los nuevos miembros del Consejo Nacional Electoral para el período 2002-2006.

De lo anterior encuentra la Sala que, estando vigentes en la actualidad los actos de elección de 3 y 17 de septiembre, de los cuales, sin duda alguna, fueron preparatorios y son complementarios en su propósito legal los anteriores de 13 y 27 de agosto, tales actos son inseparables y cualquier demanda sobre los segundos no podría deslindarse de tos efectos de los primeros, así como tampoco podría haber decisión alguna que afectara a los primeros, en tanto se presuma la legalidad por tratarse de los segundos, como sucede en el presente caso, por tratarse de actos administrativos contenidos en actas del Consejo de Estado dictados en cumplimiento de las funciones legales de esta corporación (10) .

(10) Ley 270 de 1996. ART. 35.—Atribuciones de la Sala Plena. La Sala Plena del Consejo de Estado tendrá las siguientes atribuciones administrativas:

(...).

“3. Elegir conforme a la ley, a los miembros del Consejo Nacional Electoral”.

Ley 28 de 1979. ART. 14.—Los miembros del Consejo Nacional Electoral serán elegidos por el Consejo de Estado en pleno, para un período de cuatro años...”.

Como puede verse, por la sucesión de los hechos referidos, desaparecieron las condiciones de inminencia y urgencia invocadas por el tutelante para la revocación del acto del 13 de agosto.

La ley permite la tutela como mecanismo transitorio, a pesar de existir otras vías de impugnación judicial como se vio; por ello, se trata de una acción de efectos temporales y no definitivos, cuando se interpone en esta particular modalidad.

Por esta razón la jurisprudencia ha exigido el requisito de oportunidad para la tutela contra los actos de trámite, pues requiere que se interponga antes de que se profiera la decisión administrativa de fondo. Ello por cuanto una vez proferida ésta, lo que procede es la acción contenciosa contra el acto administrativo (11) y, en este caso en particular, la impugnación conjunta de los actos definitivos de elección junto con los que le sirvieron de fundamento, ante la Corte Suprema de Justicia.

(11) “Corte Constitucional, Sentencia SU-201 de 1994. Allí se dijo: “corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por acción de la administración. Aun cuando esta Corte admite que, excepcionalmente, es procedente la acción de tutela, como mecanismo definitivo, contra actos de trámite o preparatorios, considera que esta modalidad de protección de derechos fundamentales sólo puede ser utilizada antes de que se profiera el acto definitivo”.

Sobre este punto especial estima la Sala, que en efecto la tutela se formuló antes de la expedición de los actos de elección de 3 y 17 de septiembre de 2002, pero ante la expedición de éstos y su vigencia, el carácter de transitorio que tiene esta particular vía de defensa y su finalidad de evitar un perjuicio irremediable, el que, de existir, ya se habría consumado por la fuerza de las circunstancias, hicieron que se torne ineficaz e improcedente como mecanismo temporal.

4. La temporalidad del amparo solicitado.

Consecuente con lo anterior, aun de considerarse la violación de los dos derechos fundamentales invocados, lo que no ocurre, según las consideraciones de la Sala sobre el particular, sería inane conceder la revocación temporal del acto de 13 de agosto de 2002, por cuanto la vigencia y legalidad de los proferidos el 27 del mismo mes y año y los de 3 y 17 de septiembre de 2002, no puede ser afectado en forma alguna por esta vía excepcional de la tutela, y es evidente la vinculación material entre ellos, según se expresó.

La petición subsidiaria

Está formulada por el tutelante en el sentido de que si al fallar esta tutela se hubiera dictado el acto de elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral, este mecanismo transitorio cobije tal decisión con el propósito de evitar el perjuicio irremediable.

Sobre el particular la Sala advierte que, aun cuando se hubiera dado el caso de violación de los dos derechos fundamentales invocados, lo que no ocurre, como ya se definió anteriormente, ya se expresó que sobre los actos administrativos del Consejo de Estado proceden las vías procesales de impugnación ante la Corte Suprema de Justicia que deben ser agotadas para intentar su revocación (12) y, en particular, la acción de nulidad electoral ante esa misma corporación.

(12) Ley 446 de 1998. “ART. 33.—Competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (...).

10. (...).

PAR.—La Corte Suprema de Justicia conocerá de las acciones impetradas contra los actos administrativos emitidos por el Consejo de Estado”.

Finalmente, la acción de tutela no podría fallarse en la forma general que solicita el actor, respecto de dejar sin efectos los actos de elección, puesto que la naturaleza de esta clase de acción es meramente subjetiva. Eso implica que por el fallo de tutela sólo podría ordenarse la protección, en su caso, de los derechos fundamentales particulares que se invoquen como vulnerados sin que, al propio tiempo y por esta vía, puedan quedar revocados en general los actos impugnados.

Por las razones que han quedado expuestas, no puede concederse la tutela impetrada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable para el movimiento político Mipol ni es procedente como mecanismo de impugnación revocar los actos de 13 y 27 de agosto, como tampoco para los actos de elección de 3 y 17 de septiembre de 2002, proferidos por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de Conjueces de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Niégase la acción de tutela interpuesta por el señor Salomón Náder Náder, en su propio nombre y en representación del Movimiento de Integración Popular Mipol, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Carmenza Mejía Martínez—Presidente de la Sala—María Cristina Morales de Barrios—Saúl Sotomonte Sotomonte—Horacio Perdomo Parada.

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