Sentencia 131 de junio 3 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

LOS PROCESOS ELECTORALES NO TIENEN CARÁCTER SANCIONATORIO

A ELLOS NO SE LES APLICA EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

EXTRACTOS: «Procede, entonces, la Sala, a estudiar el cargo formulado, el cual, según se desprende claramente de su presentación, parte de la consideración según la cual el proceso de nulidad electoral adelantado por la Sección Quinta, que fue resuelto en segunda instancia mediante la sentencia impugnada, tiene carácter punitivo y, por lo tanto, para su decisión, resultaba imperativo dar aplicación al aludido principio de favorabilidad, entendiendo que el caso concreto se regulaba por lo dispuesto en el artículo 37, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, y no por lo establecido en el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, conforme a su redacción inicial.

En efecto, mientras que la ley de 1994 dispuso que no podría ser elegido ni designado alcalde quien, “durante (sic) el año anterior a su inscripción” (se resalta), hubiera “intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros” o hubiera “celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo” que debiera “ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”, la nueva norma —expedida el 6 de octubre de 2000— dispuso que no podrá ser “inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital”, quien “dentro del año anterior a la elección” (se resalta), hubiere “intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal, o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

No cabe duda, entonces, de que, estableciendo algunas precisiones en su redacción y extendiendo la inhabilidad prevista para el acto de inscripción, el artículo 37, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000 modificó lo dispuesto inicialmente en el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994.

En el caso concreto, se demostró que el señor Uriel Antonio Loaiza Hurtado, en representación del “Asilo de ancianos y centro de rehabilitación a la mujer”, suscribió, el 14 de octubre de 1999, un contrato con el municipio de Santuario, Risaralda —que tenía por objeto la entrega por parte de éste al primero de una suma de dinero para su destinación al mejoramiento de la calidad de vida de la tercera edad— (fls. 1º y 2º, c. 2), y que, el 9 de agosto de 2000 inscribió ante el delegado del Registrador Nacional del Estado Civil su candidatura a la alcaldía de dicho municipio y resultó elegido en los comicios realizados el 29 de octubre del mismo año, conforme al acta parcial del escrutinio —acto acusado en el proceso de nulidad electoral— (fls. 130 y 131, c. 2).

Así las cosas, es claro que, si se parte de la aplicación del artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, en su redacción inicial, el señor Loaiza Hurtado se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde de Santuario, puesto que el contrato citado fue celebrado el 14 de octubre de 1999, esto es, dentro del año anterior a la inscripción de su candidatura, efectuada el 9 de agosto de 2000. Si, en cambio, se parte de la aplicación del numeral 3º del citado artículo, modificado por la Ley 617 de 2000, la inhabilidad no se habría configurado, dado que tendría que concluirse que el contrato se celebró con una antelación superior a un año respecto de la fecha de su elección como alcalde, esto es, del 29 de octubre de 2000.

Considera esta Sala, sin embargo, que no puede atenderse el argumento presentado por el recurrente, relativo al carácter punitivo o sancionador del proceso de nulidad electoral adelantado por la Sección Quinta y, por lo tanto, tampoco la conclusión que del mismo argumento se deriva, referida a la obligación de aplicar el principio de favorabilidad, para la decisión de dicho proceso.

En primer lugar, es claro —y así lo entiende el recurrente— que el principio aludido, fuera de los procesos laborales (1) , sólo tiene aplicación en materia penal, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. Y tal materia comprende todos los procedimientos que tienen por objeto la imposición de penas, esto es, tanto el penal propiamente dicho como el disciplinario, sea que éste tenga carácter judicial o administrativo.

(1) Conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política —desarrollado por la ley—, el operador jurídico debe tomar siempre en consideración la situación más favorable al trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. Al respecto, entre otras, la sentencia T-1044 del 1º de octubre de 2001, proferida por la Corte Constitucional.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional, cuyo criterio se encuentra expuesto en múltiples pronunciamientos. En fallo C-922 del 29 de agosto de 2001, se expresó dicha corporación en los siguientes términos:

“...la Corte advierte que si bien la Constitución de manera general prohíbe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionatorias, establece sin embargo una excepción a dicha prohibición general. Esta excepción se da en el caso en el cual las normas posteriores son más favorables al sancionado que las anteriores, pues entonces la retroactividad no sólo no es inconstitucional, sino que además tal aplicación retroactiva es ordenada por la Constitución. Así lo dice claramente el artículo 29 antes transcrito: “... En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

El principio de legalidad de las sanciones indica de un lado que corresponde al legislador crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones. De otro significa también que dicho señalamiento debe ser anterior al hecho que se pretende sancionar. No obstante, este último alcance del principio de legalidad de las sanciones no es absoluto, pues una persona puede resultar sancionada conforme a una ley que no estaba vigente al momento de cometer el delito o la falta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en el momento en que se infringió la ley.

De esta manera, la aplicación del nuevo régimen sancionatorio contenida en el Decreto 1074 de 1999, a infracciones cometidas con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia, si respecto de ellas no se hubiere notificado acto de formulación de cargos para tal fecha, a pesar de erigirse en la aplicación retroactiva de disposiciones sancionatorias, no sería inconstitucional si el nuevo régimen fuera más favorable que el antiguo, contenido en el Decreto 1092 de 1996...” (se resalta).

Estas consideraciones —que constituyen reiteración de lo expresado por la misma Corte en pronunciamientos anteriores— han permitido despejar cualquier duda que pudiera surgir respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en materia disciplinaria. En sentencia T-438 del 1º de julio de 1992, la Corte manifestó:

“...el derecho disciplinario es una modalidad del derecho penal, y en su aplicación debe observarse las mismas garantías y los mismos principios que informan el derecho penal. La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantías del derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho, más especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario. Tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal mecanismo de coacción represiva. Todos los principios y garantías propias del derecho penal se predican también del disciplinario. Esta situación ha llevado a considerar que el término derecho penal es impropio (pues existen, como se ve, varios derechos penales) y empieza a hacer carrera la revitalización del término derecho criminal para referirse al derecho de los delitos propiamente dichos (...).

Todo lo anterior lleva a la conclusión inequívoca de que este derecho disciplinario, que es, en últimas un derecho penal administrativo, debe aplicarse con la observancia debida a los principios del derecho penal común. Debe aplicarse directamente el artículo 375 del Código Penal, que establece:

“Las disposiciones contenidas en el libro primero de este código se aplicarán también a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que éstas no dispongan otra cosa”.

En consecuencia, se debe entender que “materias penales” no es equivalente a “materias criminales”, sino a materias en las que se apliquen penas, y se debe entender el término “penas” en un sentido amplio, como cualquier represión estatal formalizada” (se resalta).

Y en sentido similar, en sentencia C-769 de 1998, manifestó lo siguiente:

El derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario. Es decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un derecho en proceso de sistematización y elaboración de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren como una disciplina autónoma, se ha hecho imperioso acudir a los principios y garantías propios del derecho penal” (se resalta).

Adicionalmente, refiriéndose a las potestades sancionatorias de la administración pública, la Corte Constitucional (2) ha observado lo siguiente:

(2) Sentencia C-214 de 28 de abril de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Cuarta. La potestad sancionadora de la administración.

1. El poder del Estado, aun cuando concebido como un todo unitario, por la razón obvia de la división y especialización del trabajo se desdobla en una serie de atribuciones, facultades o competencias, institucionalizadas en el ordenamiento constitucional, que se radican en cada una de las ramas del poder público y traducen la existencia de unas funciones, las cuales constituyen los medios o instrumentos necesarios para el cumplimiento de los cometidos estatales.

La fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias.

La Corte Suprema de Justicia en punto a la materia comprensiva del derecho punitivo del Estado ha señalado que “es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment) (3) .

(3) Sentencia 51 de 14 abril de 1983, C.S. de J.; en igual sentido sentencias C-780 de julio 25 de 2001 y C-597 de 1996, proferidas por la Corte Constitucional.

La potestad administrativa sancionadora de la administración, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas (...).

2. La potestad sancionadora reconocida a la administración asume dos modalidades: la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito, financiera, fiscal, etc.). La naturaleza jurídica de dicha potestad es indudablemente administrativa y, naturalmente, difiere de la que le asigna la ley al juez para imponer la pena, con motivo de un ilícito penal.

La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de la potestad punitiva penal: “en ésta se protege el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente. La potestad sancionadora de la administración sería, por el contrario, una potestad doméstica, en el sentido de vocada a la propia protección más que a otros fines sociales generales, con efecto sólo de quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento, y no contra los ciudadanos en abstracto” (4) .

(4) García de Enterría, ídem, pág. 148.

Lo expresado permite concluir que la potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive, por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos”.

Por su parte, la Sala de Consulta del Consejo de Estado ha expresado que el principio de favorabilidad forma parte de los “criterios y conceptos que fueron desarrollados ampliamente por el derecho penal y hoy resultan aplicables a las actuaciones judiciales y administrativas en las cuales se juzgue la conducta humana para aplicar el poder sancionador del Estado ...” (5) (se resalta), y ha manifestado que tal principio, que constituye una excepción a la irretroactividad de la ley, se aplica en asuntos de carácter “penal, disciplinario o en los casos contravencionales en que su naturaleza lo admita...”. Al respecto, ha precisado:

(5) Concepto del 16 de octubre de 2002. Radicación 1.454.

“...tratándose de las infracciones (contravenciones) administrativas, existe una gama muy amplia de ellas, por lo cual y en cada caso, se deberán tener en cuenta su propia naturaleza y características a fin de determinar la aplicabilidad y alcance de los principios del derecho punitivo o sancionador.

Así, por ejemplo, en materia de política económica, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, no tiene aplicabilidad el principio de la favorabilidad penal, pues su contenido hace relación a las definiciones propias de un momento dado y, por consiguiente, son por esencia cambiantes. Así lo ha establecido, entre muchas otras providencias, en las siguientes:

• “(...) En materias financieras son frecuentes las modificaciones de las regulaciones porque estas dependen de las circunstancias económicas del momento, pero la disminución y aun la supresión de un determinado deber no tiene efectos retroactivos a épocas anteriores, porque no se trata de normas de índole penal. Cuando se rebaja un encaje o una inversión obligatoria no puede alegarse esto como ley posterior favorable que exonere del cumplimiento de la norma que con anterioridad regía el encaje o la inversión (...)”. Sentencia de 18 de noviembre de 1994, Sección IV, M.P. Consuelo Sarria.

• “(...) No se comparte la tesis de que el principio de favorabilidad se debe aplicar cuando quiera que se impongan sanciones administrativas, pues en esta materia y específicamente en relación con el derecho económico, que exige el que sus normas tengan efecto general inmediato, sin que haya lugar a pretender las consecuencias que se predican a este respecto de las normas penales. No se desconoce que en algunos aspectos administrativos se aplica el principio de favorabilidad pero ello acontece en virtud de la existencia de leyes que específicamente lo consagran para tales áreas, como sucede por ejemplo en el campo tributario.(...)”. Sentencia de noviembre 12 de 1992, Sección IV, M.P. Consuelo Sarria Olcos.

En igual sentido se encuentran otras sentencias de la Sección I (dic. 3/99, exp. 5877) y de la Sección IV (dic. 3/99, exp. 9625; mar. 13/98, exp. 8570; mar. 3/97, exp. 8082; ene. 24/96, exp. 8033)” (6) (se resalta).

(6) Ibídem.

Hechas las anteriores precisiones respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en las actuaciones punitivas adelantadas por el Estado y, concretamente, en las actuaciones administrativas que tienen tal carácter, esta Sala debe manifestar, volviendo al análisis del caso concreto, que, contrario a lo expresado por el recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo, los procesos que se instauran en ejercicio de la acción electoral tienen por objeto juzgar la validez de actos administrativos, o buscar que los mismos “se rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen”, mas no juzgar la conducta de las personas favorecidas con dichos actos y, por lo tanto, tampoco imponerles una sanción. En consecuencia, estos procesos no tienen carácter punitivo o sancionatorio.

Así, cuando, como ocurrió en este caso, se declara la nulidad del acta parcial de escrutinio, en la que se deja constancia del resultado del cómputo de los votos depositados y se declara elegido al candidato que obtuvo el mayor número de ellos, por estar demostrado que éste no era elegible, conforme a la Constitución o la ley, aquella decisión no supone la imposición de una sanción a dicho candidato. En efecto, en el proceso se cuestiona el acto administrativo y no la conducta de quien resulta afectado con la decisión que por él se adopta.

En relación con lo expresado, resulta elocuente la argumentación de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, expuesta en la sentencia del 16 de agosto de 1984, por la cual se resolvió la demanda de inconstitucionalidad formulada, entre otras disposiciones, contra el artículo 244 del Decreto 1 de 1984, según el cual cuando se decretara la nulidad de una elección porque los candidatos no reunieran los requisitos y calidades exigidos por la Constitución y la ley o porque se hubieran violado prohibiciones contenidas en las mismas normas, en la sentencia debía imponerse a los afectados la pena de interdicción para el ejercicio de cualquier cargo público, por un término igual al del período de la corporación para la cual habían sido elegidos, contado a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva providencia.

Consideró la Corte, por una parte, que la referida interdicción no contribuía en nada al cumplimiento de los fallos de nulidad de elecciones, por lo cual el legislador extraordinario incurrió en extralimitación de sus funciones, y por otra, expresó que “...esa interdicción vulnera el artículo 26 de la Constitución, ya que es una pena impuesta sin un procedimiento de las características de los establecidos en el código correspondiente”.

Excluyó, entonces, la Corte, la posibilidad de que, dentro del proceso de nulidad electoral, se impusiera una interdicción para el desempeño de cargos públicos a la persona afectada con la anulación del acto demandado, y lo hizo, precisamente, teniendo en cuenta que tal interdicción constituye una sanción, una pena, cuya imposición es extraña al objeto y la naturaleza de dicho proceso.

La claridad de lo expresado anteriormente salta a la vista si se piensa, hipotéticamente, en un caso en el que se demande la nulidad de un acto administrativo por el cual se haya nombrado a un diputado para desempeñar un empleo o cargo público y, separadamente, se inicie un proceso disciplinario en contra de aquél y de quien lo designó. El primer proceso tendrá por objeto, únicamente, juzgar la validez del acto administrativo de nombramiento, y ninguna sanción podrá imponer quien lo adelante a los servidores públicos mencionados, lo que, en cambio, sí podrá hacer el funcionario judicial o administrativo que adelante el respectivo proceso disciplinario.

En este orden de ideas, no cabe duda de que el principio de favorabilidad, consagrado para las actuaciones de carácter penal, con el alcance que —conforme a las precisiones efectuadas en esta providencia— tiene dicha expresión y excluidas ciertas actuaciones correccionales que, por su naturaleza, no lo admiten, no puede ser aplicado en los procesos contencioso administrativos que se inician con fundamento en la acción electoral, dado que éstos no tienen por objeto el juzgamiento de la conducta humana, ni la imposición de sanciones. Por esta razón, se concluye que, al expedir la sentencia recurrida, la Sección Quinta del Consejo de Estado no infringió, por falta de aplicación, los artículos 29 de la Constitución Política, 44 y 45 de la Ley 153 de 1887, ni los artículos 6º y 375 del Código Penal de 1980.

El proceso electoral, en efecto, debía decidirse de conformidad con lo dispuesto inicialmente en el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, y no de acuerdo con lo establecido en el artículo 37, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, que lo modificó, dado que esta norma no era aplicable, según lo establecido en el artículo 86 de la misma, a las elecciones realizadas en el año 2000. En efecto, si bien el artículo 96 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 estableció que ésta tendría vigencia a partir de su promulgación —que se efectuó el día 9 siguiente—, es claro que, conforme a dicho artículo 86, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en ella contenido sólo regiría las elecciones realizadas a partir del año 2001, y ningún reparo de constitucionalidad podría hacerse respecto de este último, al menos tratándose de la regulación de las inhabilidades para efectos de la decisión de un proceso electoral, dado que nada obsta para que la ley difiera el inicio de su vigencia y, por no tener dicho proceso carácter sancionatorio, no podía establecerse válidamente, para fallarlo, una excepción al principio general de irretroactividad de la ley. Por lo mismo, es evidente que no incurrió la Sección Quinta en infracción de los artículos 4º de la Constitución Política y 5º de la Ley 57 de 1887, que consagran la obligación de los operadores jurídicos de hacer prevalecer la Constitución, en todo caso en que se advierta una contradicción entre ella y la ley o una norma de inferior jerarquía.

El cargo formulado, en consecuencia, no puede prosperar».

(Sentencia de 3 de junio de 2003. Radicación 11001031500020020019 01. Recurso extraordinario de súplica. Número interno 131. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

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