Sentencia 11001-03-15-000-2005-00424-00 de octubre 19 de 2005 

ACCIÓN DE TUTELA 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SALA DE CONJUECES

Rad. 11001-03-15-000-2005-00424-00

Consejero Ponente:

Dr. Orlando Abello Martínez Aparicio

Actor: Luis Norberto Guerra Vélez

Demandado: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

Bogotá, D.C., octubre diecinueve de dos mil cinco.

FALLO

Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 23 de mayo de 2000, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del actor como representante a la Cámara; y contra la providencia de 1º de febrero de 2005, proferida también por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la cual se declaró impróspero el recurso extraordinario de revisión de la primera sentencia citada.

Antecedentes

El ciudadano Luis Norberto Guerra Vélez instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, al trabajo, y a la igualdad, de acuerdo a las consideraciones que se exponen a continuación:

1. Manifestó que fue elegido representante a la Cámara por el departamento de Antioquia para el período 1998-2002.

2. Afirmó que el ciudadano Emilio Sánchez Alsina presentó demanda de pérdida de investidura en su contra, tras invocar como causal la prevista en el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución Política, que consiste en la indebida destinación de dineros públicos.

3. Señaló que la solicitud de pérdida de investidura se basa en que como miembro de la mesa directiva de la Cámara de Representantes, el señor Luis Norberto Guerra Vélez supuestamente dispuso y avaló contrataciones sin tener en cuenta las normas que regulan el manejo del fondo de compensación interministerial; así mismo, presuntamente se violaron principios elementales de contratación administrativa.

4. Agregó que en la demanda de pérdida de investidura se afirmó que con dichas contrataciones buscó su beneficio personal y político de manera directa y de interpuestas personas; y que se celebraron contratos durante el período en que la corporación no se encontraba en funcionamiento y no se requerían los servicios contratados.

5. Mencionó que, luego del trámite del caso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 23 de mayo de 2000, decretó la pérdida de investidura del accionante por haber incurrido en indebida destinación de dineros públicos, a través de la celebración indebida de contratos.

6. Señaló que ante lo anterior, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la mencionada sentencia con base en la causal primera, la cual es “falta de debido proceso”, consagrada en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994.

7. El recurso se fundamentó en que en la comentada solicitud de pérdida de investidura solo se le acusa por la causal consistente en la indebida destinación de dineros públicos; sin embargo, la sentencia objeto del recurso, violó el principio de congruencia porque terminó por decretar la pérdida de la investidura por la comisión de la figura jurídica denominada indebida celebración de contratos, a la cual la demanda de pérdida de investidura no hizo referencia y que efectivamente no se constituye en causal legal para esta.

Agregó el actor, dentro del recurso en mención, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia de 23 de septiembre de 2003, juzgó su conducta como primer vicepresidente de la mesa directiva de la Cámara de Representantes y encontró que no había realizado ninguna actuación ilegal y, por ello, se quebró el nexo que la sentencia que decretó la pérdida de la investidura había establecido entre la indebida celebración de contratos y la indebida destinación de dineros públicos.

Anotó, como fundamento del recurso especial de revisión, que con la sentencia del 23 de mayo de 2000, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado violó su derecho a la igualdad, porque le dio tratamiento distinto al de representante Antenor Durán Carrillo, quien, a pesar de encontrarse en la misma situación, pues participó en múltiples sesiones en las que se autorizó la celebración de varios contratos, no fue desinvestido.

8. Expuso que mediante la sentencia del 1º de febrero de 2005, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se declaró impróspero el recurso extraordinario especial de revisión contra la citada sentencia del 23 de mayo de 2000, tras considerar que en el trámite de la acción de pérdida de investidura solo se discutieron los hechos mencionados en la respectiva solicitud y el representante tuvo oportunidad de pronunciarse sobre ellos. Así mismo, se sostiene en la sentencia citada que se le levantó la investidura por la causal alegada en la demanda.

Además, en relación con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que absolvió del cargo de peculado culposo al accionante, se señaló que el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 no consagra como causal del recurso extraordinario especial de revisión el haberse dictado sentencia penal absolutoria; por ello, en el acto impugnado por vía de la acción de tutela se advierte que no sería procedente el ataque de la decisión que decretó la pérdida de investidura con base en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que lo absolvió de todo cargo penal por los hechos que se juzga.

9. Finalmente, en la sentencia que desató el recurso extraordinario especial de revisión, en relación con la violación al derecho a la igualdad se manifestó que tal situación no constituye causal de revisión de la sentencia.

Con todo lo anterior, el actor afirmó que existe vía de hecho, así:

8.1. Se me acusó de indebida destinación de dineros públicos y se me condenó prácticamente por indebida celebración de contratos. No suscribí ningún contrato, solo el acta 16 de 15 de diciembre de 1999. Se me violó en forma ostensible el debido proceso.

8.2. Sin referirse a ninguna prueba o circunstancia, con relación a la causal alegada, indebida destinación de dineros, que fue la causal que se me imputó, se me privó de la investidura.

8.3. Se tomó como causal base una no consagrada como idónea para la pérdida de investidura.

8.4. La Corte que sí es competente para profundizar sobre la celebración de contratos, me absolvió. No pretendo sostener que por esa circunstancia se me deben tutelar mis derechos, ni tampoco que las sentencias penales sean prejudiciales de las decisiones del Consejo de Estado, sino que en el caso presente y para este proceso, no se dijo en qué consistió la indebida destinación de dineros públicos, y solo se hizo referencia a la indebida celebración de contratos, los cuales no celebré, ni participé en su ejecución, ni recibí dineros por ello, como bien lo dijo un testigo inclusive hostil como Saúd Castro Chadid, al cual se refiere la Corte en la sentencia tantas veces aludida.

Concluyó el accionante:

El Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho, en la sentencia que decretó la pérdida de investidura, esa vía la ratificó, al no revisar la sentencia de pérdida de investidura, por tanto, se hace necesario que al tutelar deje sin efecto las dos sentencias para reestablecerme mi derecho, para poder ser elegido al Congreso de mi país.

Oposición

A pesar de haber sido debidamente notificados de la admisión de la acción de tutela de la referencia, los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado guardaron silencio.

Designación de conjueces:

La presente acción de tutela, dirigida contra la Sala Plena del Consejo de Estado, fue repartida inicialmente a la Sección Cuarta, a la cual pertenecía el magistrado Juan Ángel Palacio Hincapié, a quien le correspondió en reparto, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 55 de 2003. En virtud de la declaratoria de impedimento de los integrantes de dicha sección, se dispuso su remisión a la sección primera, específicamente al despacho de la consejera María Claudia Rojas Lasso, en virtud de que ella no intervino en las decisiones contra las cuales se interpuso la tutela. La consejera María Claudia Rojas Lasso, también se declaró impedida ante el presidente de dicha sección, doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Mediante auto del 30 de junio de 2005 de la Sección Primera, ante la declaración de impedimento de todos sus miembros, se dispuso el sorteo de conjueces, el cual tuvo lugar el 11 de julio de 2005. Uno de los conjueces designados, la doctora Lucy Cruz de Quiñónez se declaró impedida y su impedimento, así como el de los magistrados que lo expresaron, fue aceptado por esta Sala en auto del 25 de agosto de 2005.

Consideraciones de la Sala

I. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales ante la presencia de una vía de hecho

El artículo 86 de la Carta Política consagra la acción de tutela como un mecanismo de protección de derechos fundamentales destinado a la protección de toda persona, ya sea natural o jurídica, “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Con base en este texto constitucional, la Corte Constitucional ha señalado que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, tras afirmar que la calificación general del mencionado artículo cobija, por su amplitud, al funcionario judicial o al particular que ejerce funciones judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política solo le delega al legislador la facultad de establecer en qué casos procede dicha acción, cuando esta se dirige contra los particulares: para los demás casos, es claro que no existe reserva legal, razón por la cual su ejercicio respecto de decisiones judiciales no supone una “regulación normativa”.

Lo anterior, se confirma en la Sentencia C-543 de 1992 (1) , proferida por la Corte Constitucional, en donde se declararon inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas que regulaban aspectos procesales de las tutelas contra providencias judiciales. Esta providencia, no obstante la decisión adoptada, explícitamente señaló:

“La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho” (negrillas fuera de texto).

Y por ello,

“nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela” (negrillas fuera de texto).

De la lectura de la jurisprudencia transcrita, así como de toda la jurisprudencia posterior desarrollada no solo por la Corte Constitucional sino por el propio Consejo de Estado se deduce que esta acción es procedente contra providencias judiciales.

Se reconoce, en forma inequívoca, la existencia de providencias y de actuaciones judiciales calificadas como de hecho, que solo en apariencia son providencias judiciales y no en su contenido y se establece, por esta razón que dichas providencias no son intangibles.

Esta conclusión, que tiene el carácter de cosa juzgada constitucional, constituye el fundamento de la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, pues tal como lo indica la mencionada jurisprudencia, la acción de tutela está instituida para dar solución eficiente a las situaciones creadas por decisiones desapegadas totalmente del ordenamiento jurídico.

A partir de la expedición de la Sentencia C-543 de 1992, las tres altas Cortes han admitido la procedencia de la acción de tutela por vía de hecho.

La Corte Constitucional, en jurisprudencia constante y reiterada ha admitido la tutela contra providencias judiciales cuando estas constituyen vía de hecho. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-037 de 1993, al hacer el estudio de constitucionalidad de la ley estatutaria de administración de justicia, señaló que la consagración del error judicial como fuente de responsabilidad del Estado no impedía que los jueces revisaran las providencias, por vía de tutela, cuando en ellas se hubiese incurrido en vía de hecho.

El Consejo de Estado, por su parte, declaró exequible el Decreto 1382 de 2000 (2) , que fijó las reglas para el reparto de la acción de tutela. En este decreto se precisó la competencia para conocer de acciones de tutela dirigidas contra los jueces o las corporaciones judiciales, en los eventos en los cuales esta se dirige contra una providencia judicial.

El mismo Consejo de Estado en múltiples ocasiones ha admitido, con fundamento en la misma Sentencia C-543 de 1992, la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho. En tal dirección, esta corporación ha señalado:

“1. Esta corporación ha reiterado que, en virtud de haber sido declarados inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, la tutela contra providencias judiciales es improcedente, salvo que se esté en presencia de una vía de hecho, entendida como la actuación arbitraria, carente de fundamento objetivo o que obedezca al capricho o la voluntad del juzgador (3) .

La acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Nacional fue consagrada como mecanismo de carácter residual, por lo que no puede utilizarse como un medio adicional a los previstos en la ley para impugnar las decisiones judiciales y obtener una decisión favorable, como la pretendida por los accionantes, máxime cuando la norma que consagraba la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, que indicó que excepcionalmente puede prosperar, cuando se configure la denominada vía de hecho.

En relación con este punto, se reitera lo precisado por la Sección Primera de esta corporación, en el sentido de que para la configuración de una vía de hecho dentro de la actuación judicial, debe presentarse una operación material o un acto que superen el ámbito de la decisión, un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico y una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental, aspectos que no se observan en el caso de autos toda vez que, las diferentes interpretaciones que efectúa el juez, respecto de la normatividad aplicable para decidir un caso concreto o el juicio de valor dado a un determinado medio probatorio no constituyen, por sí solos, una vía de hecho” (4) .

Igual criterio ha sido sostenido por la corporación en otras providencias (5) .

La procedencia del control constitucional concreto sobre providencias judiciales se realizó a partir del concepto de vía de hecho. Según la jurisprudencia constitucional “en este evento en el que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, los jueces de tutela están excepcionalmente llamados a restaurar esa fidelidad a la ley de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. Solo en este caso, que por lo tanto exige la mayor ponderación y la aplicación de los criterios de procedencia más estrictos, es dable que un juez examine la acción u omisión de otro” (6) .

Según la doctrina constitucional, se está en presencia de una vía de hecho en una providencia judicial cuando: “(1) se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); [o] (4) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental)” (7) .

En conclusión, en tanto se presente un defecto judicial que comporte una desviación absoluta de lo establecido en la norma jurídica, el juez de tutela está en la obligación de corregir tal defecto, para garantizar los derechos fundamentales del ciudadano colocado en esta situación.

II. Las providencias judiciales objeto de reproche son vías de hecho porque fueron proferidas sin sustento en las normas constitucionales y legales:

1. Para la Sala resulta evidente que, cuando el Consejo de Estado despoja de la investidura a un congresista, desconociendo las normas constitucionales y legales a las cuales está sujeto y resuelve imponer esta gravísima consecuencia, bajo la consideración de que la pérdida de investidura es un proceso de naturaleza “ética” o de naturaleza “política”, está incurriendo en vía de hecho.

Tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional, “cuando las actuaciones judiciales son manifiestamente contrarias a la Constitución y a la Ley, no son providencias judiciales sino en apariencia”. Y ello ocurre particularmente cuando, en palabras de la misma corporación, el “titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley” (8) .

2. El Consejo de Estado está sujeto al imperio de la Constitución y de la ley y por esta razón solo puede decretar la pérdida de investidura de un congresista cuando encuentre probado que incurrió en una de las causales taxativamente previstas en el ordenamiento jurídico. Cuando dispone esta consecuencia jurídica por hechos no previstos en el ordenamiento jurídico como causal de pérdida de investidura, no está profiriendo una sentencia; está incurriendo incurriendo en una vía de hecho; está violando el derecho fundamental al debido proceso y por tal razón, el juez constitucional está obligado a adoptar las medidas necesarias para restablecerlo. Como también lo expresa la Corte Constitucional, en estos casos “el juez de tutela deberá examinar la pertenencia del acto al mundo jurídico y proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una vía de hecho por parte de la autoridad pública” (9) .

3. La pérdida de investidura del congresista accionante se decretó porque, a juicio de la Sala Plena del Consejo de Estado, este incurrió en celebración indebida de contratos, al autorizar con su firma contratos respecto de los cuales no se había cumplido con la obligación legal de realizar los estudios previos de conveniencia.

“La prueba documental y testimonial antes mencionada y transcrita su parte pertinente, lleva a la Sala a la convicción incontrovertible de que, el doctor Luis Norberto Guerra Vélez - primer vicepresidente de la mesa directiva de la Cámara de Representantes al autorizar la celebración de contratos en el acta 016 de 15 de diciembre de 1999, relativos a compra de bienes muebles, prestación de servicios y obras públicas, no acató imperativas disposiciones que gobiernan la contratación estatal y que estaba obligado a cumplir, como atrás se precisó. Previo a autorizar la celebración de esos contratos debía analizar, la conveniencia del objeto a contratar, basada en la necesidad de la contratación, que justificaran las inversiones a cargo del erario, sin embargo no lo hizo como queda ampliamente probado”.

4. La celebración indebida de contratos, que es una noción genérica carente por sí sola de contenido normativo, cuando estructura las conductas previstas específicamente en los artículos 408 y siguientes del Código Penal, está consagrada como delito en la legislación colombiana. Dicha conducta, por el contrario, no constituye causal de pérdida de investidura; y por lo tanto, la consideración de que un congresista incurrió en celebración indebida de contratos no permite imponerle esta consecuencia jurídica.

5. Afirmar que cuando un congresista incurre en celebración indebida de contratos puede incurrir en destinación indebida de dineros públicos porque a través de dicha conducta es posible que se atente contra el patrimonio público, implica desconocer el artículo 183 de la Constitución Política. De este modo, el Consejo de Estado decreta la pérdida de investidura de un congresista por una causal no contemplada como tal en dicha norma.

Esa fue la conclusión a la que llegó la sentencia de pérdida de investidura, en los siguientes términos:

“Podría pensarse que las irregularidades durante cualquier etapa de la actividad contractual, y la autorización en este caso es una de ellas, constituirían celebración indebida de contratos pero por sí misma esta no implicaría indebida destinación de dineros públicos. Si bien es cierto ambas son conductas disímiles no tienen la virtualidad de excluirse, por el contrario, ya fuere por desconocimiento de los requisitos formales o por ilicitud en el objeto, la indebida celebración puede ser el medio para que se destinen indebidamente fondos públicos como acontece en el sub lite, donde por negligencia u omisión en la verificación de la conveniencia o necesidad del objeto a contratar se afectaron fondos públicos contratando con objetos inconvenientes, innecesarios o prohibidos por la ley.

Podemos concluir que la causal de pérdida de investidura comentada se configura como consecuencia de la conducta de quien administra directamente el erario y también se estructura como consecuencia de la indebida celebración de contratos, como ocurre en el caso presente”.

6. La “indebida destinación de dineros públicos”, consagrada por la Constitución Política como causal de pérdida de investidura, se presenta exclusivamente cuando el congresista demandado ha destinado dineros del Estado para fines distintos a aquellos para los cuales dichos dineros se encontraban previstos.

Esta causal no se configura en todos los casos en los que, a través de cualquier medio, como puede ser el mal uso de bienes públicos (ej. vehículos oficiales) tales recursos se utilizan indebidamente; o para todos los casos en que se considere que un congresista, de cualquier manera, atenta contra el patrimonio público.

En este ejemplo de la utilización del vehículo, que se toma de la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, el dinero público se destina adecuadamente en cuanto en el presupuesto está previsto que la partida de donde sale el mismo cubra esta necesidad; si el vehículo se usa para actividades ajenas a aquellas a las que debe destinarlo el congresista, no podremos concluir que se estructuró esta causal.

“El numeral 4º del artículo 183 de la Constitución se refiere a dos aspectos que resulta conveniente analizar, así.

1. Indebida destinación. Esta primera calificación hace relación con la incorrecta, ilícita o injusta determinación de que algo se aplique a un fin para el cual no estaba destinado. Se cambia el destino de una cosa, para cumplir una finalidad distinta a la asignada, por la Constitución y la ley y que para el caso concreto se refiere a dineros públicos.

Más aún por tratarse de una norma disciplinaria, sancionatoria, no puede interpretarse analógicamente para extender la causal a la indebida destinación de cualquier otro bien susceptible de ser valorado en dinero...” (se resaltó) (10) .

7. La interpretación de la “destinación” que estructura la causal del numeral cuarto del artículo 183 de la Constitución Política, debe ser tan restrictiva como la que el mismo Consejo de Estado ha dado a “dineros públicos”, punto en el cual la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado que la causal no se estructura cuando se usa indebidamente un bien del Estado distinto de dineros públicos y ha dicho que, cuando el dinero público ha sido entregado a un particular, deja de tener la connotación de “público” y su indebida destinación no configura la causal de pérdida de investidura del numeral cuarto del artículo 183 de la Constitución Política.

8. La primera expresión —destinación de dineros públicos— impone deducir que, puesto que los dineros públicos tienen un destino determinado, el cual está fijada en el presupuesto —no en la ley ni en la Constitución—, cuando el imputado le dé a dichos dineros uno distinto, incurre en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución Política.

Darle a un dinero público destinación indebida implica, como lo señaló la propia jurisprudencia, aplicarlo a un fin para el cual él no se encontraba destinado. La conducta prevista en la Constitución salvaguarda los principios presupuestales de la legalidad y de la especialización del gasto.

Sobre este particular, la Corte Constitucional ha dicho:

“El presupuesto, ha dicho esta corporación, “... es un mecanismo de racionalización de la actividad estatal, y en esta medida cumple funciones redistributivas, de política económica, planificación y desarrollo, todo lo cual explica que la Carta ordene que el presupuesto refleje y se encuentre sujeto al plan de desarrollo (C.P., arts. 342 y 346). Pero el presupuesto es igualmente un instrumento de gobierno y de control en las sociedades democráticas, ya que es una expresión de la separación de poderes y una natural consecuencia del sometimiento del gobierno a la ley, por lo cual, en materia de gastos, el Congreso debe autorizar como se deben invertir los dineros del erario público. ... eso explica la fuerza jurídica restrictiva del presupuesto en materia de gastos, según el cual, las apropiaciones efectuadas por el Congreso por medio de esta ley son autorizaciones legislativas limitativas de la posibilidad del gasto gubernamental.

Por su trascendencia e importancia para la realización misma de los objetivos propios del paradigma de organización jurídico-política por lo cual optó el constituyente, el del Estado social de derecho, la elaboración y ejecución del presupuesto está supeditada al cumplimiento de una serie de principios, cuya aplicación garantiza una adecuada y legítima política presupuestal; entre ellos, y para el caso que ocupa a la Corte, cabe destacar, en primer lugar el denominado principio de legalidad del gasto, el cual constituye, ha dicho esta corporación.

... uno de los fundamentos más importantes de las democracias constitucionales. Según el principio, corresponde al Congreso, como órgano de representación plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un mecanismo necesario del control al ejecutivo y una expresión inevitable del principio democrático y de la forma republicana de gobierno (C.P., art. 1º). En el constitucionalismo colombiano, la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no solo deben ser previamente decretadas por la ley (C.P., art. 346) sino que, además, deben ser apropiadas por la ley de presupuesto (C.P., art. 345) para poder ser efectivamente realizadas” (C. Const., Sent. C-685/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

En segundo lugar, es procedente destacar el principio de especialización del gasto, consagrado en el artículo 345 de la Carta Política, que establece que “... no se podrá transferir crédito (11) alguno a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto”, es decir, que le está prohibido al gobierno utilizar partidas del gasto aprobadas por el Congreso para una finalidad diferente a aquella para la cual esta fue apropiada. Ese principio se encuentra plasmado en el artículo 18 del Decreto 111 de 1996, actual estatuto orgánico de presupuesto:

“ART. 18.—Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas”.

9. Desconocer el carácter restrictivo de la causal y el evento expreso para el cual ella está prevista, implicaría concluir que cualquier acción u omisión de un congresista que afecte el patrimonio público o que conduzca a realizar un gasto que no debió realizarse, o que el Consejo de Estado estime “incorrecto, ilícito e injusto” puede configurar “indebida destinación de dineros públicos”.

Mientras la destinación indebida de un dinero público, tiene un referente que está constituido por el presupuesto de egresos que es el instrumento de planificación del gasto, en el cual está indicado cuál es el destino que debe tener el dinero público, razón por la cual el dinero indebidamente aplicado es aquel que se destina a una finalidad distinta de la prevista en la correspondiente partida, cuando la conducta se transforma en “utilización o gasto indebido, incorrecto, o injusto de dineros públicos” ese referente se pierde y la determinación de lo que es “debido o indebido” “justo o injusto”, “correcto o incorrecto” queda al arbitrio del intérprete.

10. Si el juez competente extiende la pérdida de investidura a los casos en que el congresista no es el ordenador del gasto y adicionalmente concluye que la causal se configura cuando este incurre en cualquier irregularidad mediante la cual permite que se realice un gasto considerado como “indebido, incorrecto o injusto”, una causal restrictiva y de interpretación taxativa se torna en un tipo normativo absolutamente abierto e inaplicable.

“De conformidad con lo ya expuesto y a diferencia de las normas en blanco —ya que en estas sí existe una determinación clara y expresa de los elementos del tipo—, la utilización de estas cláusulas abiertas debiera limitarse, realmente suprimirse, si se quiere ser respetuoso con el principio de tipicidad y de seguridad jurídica que sí alcanza, a nuestro juicio, a estos casos” (12) .

Cuando se incluye dentro de la “destinación indebida” el gasto indebido o la utilización indebida y se estima que en esta conducta incurre no solo quien es el responsable de la conducta sino quien no hace lo necesario para evitar que ello se produzca, se está incurriendo en “la extensión de la ley a casos no previstos en ella, sobre la base de que el mismo criterio valorativo que fundamenta la regla legal le es aplicable” (13) y ello está proscrito del derecho sancionador, pues de este modo se desconoce el principio de tipicidad que forma parte del derecho fundamental al debido proceso.

Sobre el punto, el Tribunal Supremo de España, en sentencia del 7 de noviembre de 1984, expresó:

“Los principios de la tipicidad de la infracción y de la legalidad de la pena, básicos presupuestos para el ejercicio. De la potestad sancionadora por la administración, requieren no ya solo la necesidad de que el acto u omisión castigados se hallen claramente definidos como infracción en el ordenamiento jurídico, sino también la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, con la añadidura, lógica consecuencia de lo anterior, de que, en esta materia ha de rechazarse, como ya ha sostenido esta Sala en sentencias de 16 de marzo de 1979 y de 19 de junio de 1981, cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva e igualmente la posibilidad de sancionar un supuesto diferente del que la norma contempla o la imposición de correcciones sin la cumplida prueba de los hechos que se imputen” (14) .

11. Si la Constitución dispone que los congresistas “perderán su investidura por indebida destinación de dineros públicos”, el juez no pueda aplicar dicha sanción sino en los eventos en que la conducta del congresista demandado, estructure exactamente la hipótesis fáctica que prevé la norma.

12. No se trata de comparar esta causal de pérdida de investidura con las conductas consagradas como delito en el Código Penal para concluir que, en tanto que se trata de procesos distintos, aquí el juez no está atado a los presupuestos exigidos para que se configuren los delitos tipificados en dicho código. Ello es totalmente cierto; lo que no es cierto es que, partiendo de esa constatación, el juez pueda desconocer la obligación de delimitar exactamente cuál es la conducta prevista como causal de pérdida de investidura en la Constitución para aplicar dicha sanción solo cuando se evidencie que el congresista demandado ha incurrido en ella. Por tanto —expresa la doctrina— “la actividad sancionadora como tarea típicamente jurídica de aplicación de normas no es una potestad discrecional sino reglada, no queda a los criterios puramente subjetivos del órgano llamado a enjuiciarla, sino que, muy por el contrario, se exige una subsunción en el supuesto de hecho configurado en la norma disciplinaria. Tarea que, por tanto, presenta similitudes muy pronunciadas —se podría mantener que idénticas— con las ejercitadas en la esfera penal” (15) .

El Tribunal Supremo de España, en sentencia del 4 de junio de 1986, refiriéndose a este punto, expresó:

“Aunque sea independiente la potestad disciplinaria de la administración de la jurisdicción criminal, tal y como se ha encargado de resaltar la doctrina de este tribunal supremo, ello no obsta para que la primera nos muestre un fondo intrínsecamente penal propio de la segunda, motivo por el que los principios de este orden han de informar sustancialmente la manera de actuar de aquella, circunstancia esta que es la que explica que también dentro del derecho administrativo disciplinario tengan plena vigencia aquellos principios rectores en que se recomienda una interpretación rigurosa de la norma en forma restrictiva y se determina la aplicación de la ley más favorable...

Es ya un axioma jurídico que el ejercicio de la potestad punitiva en cualquiera de sus manifestaciones, máxime desde la vigencia de la Constitución española de 1978, debe acomodarse a los principios que preside el ordenamiento jurídico-penal, por ser natural que el Estado, en el ejercicio de su potestad punitiva sea cual sea la jurisdicción o campo en que se produzca, viene sujeto a unos mismos principios cuyo respeto es lo que legítima la imposición de las penas o sanciones como son el de tipicidad, o sea que esté prevista y descrita como tal por la norma jurídica anterior, antijurídica, es decir, lesiva de un bien jurídico digno de protección por el Estado, imputable esto es, atribuible a un autor y, en su valoración y sanción, deben manejarse también todos aquellos principios que trabajosamente ha consagrado la ciencia del derecho penal a lo largo de su evolución para asegurar el equilibrio entre el interés público y la garantía de los ciudadanos que constituye la clase del Estado de derecho”.

Martín Retortillo Baquer respecto del mismo tópico sostiene:

“Definitivamente no existe ya ninguna posibilidad de intentar justificar unos supuestos principios sustantivos de derecho sancionatorio administrativo, principios que nunca han logrado encontrarse y que nadie conoce, por otra parte. Esos principios del derecho administrativo sancionador, son y no pueden dejar de ser, los que sistematizan el derecho penal de la aplicación judicial” (16) .

Alejandro Nieto señala:

“Cronológicamente, la primera manifestación de la legalidad fue el mandato de tipificación de una norma previa. Con la ley previa se pretendía lograr una seguridad jurídica que se consideraba imprescindible tanto para el ciudadano como para las instituciones públicas. La ley previa permitía, en efecto, al ciudadano “saber a que atenerse” en la confianza de que no se iba a castigar por una conducta que de antemano no estuviere calificada de reprochable. Pero no se trataba solo de esta garantía individual: es que gracias a ella se privaba a las autoridades de su potestad de imponer sanciones concretas al margen de la ley. Sancionar es desde entonces, simplemente, aplicar la ley y, por tanto, el reproche únicamente puede realizarlo ella. Así se ha coronado un proceso de juridificación —... “principio de juridicidad”— que supera con mucho a las antiguas medidas de policía que fueron su origen y que estaban más preocupadas por la eficacia de la represión pública que por la garantía del sancionado.

Con el transcurso del tiempo, sin embargo, esta primera conquista empieza a quedarse corta y a ella se acumulan nuevas exigencias. Por un lado se impone que la lex previa sea también lex certa en el sentido de precisa. La precisión normativa es un paso más en el recorte de facultades a que se estaba sometiendo a las autoridades sancionadoras. Porque si con la ley previa se les había cercenado la facultad de crear infracciones y sanciones. Con la ley cierta se trataba de evitar, además que pudiesen operar con excesivo margen personal en la aplicación de la norma ya que cuanto más precisa es una ley, de menos margen disponen el intérprete y el operador jurídico.

De esta forma se llega al mandato de tipificación: una fórmula técnica que acumula las condiciones de previsión y certeza de la norma. Las infracciones y las sanciones no solo tienen que estar previstas con anterioridad al momento de producirse la conducta enjuiciable sino que han de estar previstas con un grado de precisión tal que priven al operador jurídico de cualquier veleidad creativa, analógica o simplemente desviadora de la letra de la ley (...)” (17) .

13. Dado el carácter sancionatorio de la acción de pérdida de investidura, la interpretación de la norma Constitucional debe ser restrictiva para que no viole el principio de legalidad al cual también está sometido el proceso disciplinario; y este principio debe ser observado con el mayor celo en un proceso sui géneris como este, en el cual la única sanción prevista por la Constitución es la pérdida de la investidura de un congresista en forma permanente, por lo cual esta sanción ha sido bien llamada como la “muerte política del parlamentario”.

14. A juicio de la Sala, la sentencia de pérdida de investidura se aparta totalmente del artículo 184 de la Constitución Política cuando la causal que se cita para decretar la pérdida de investidura es la “indebida destinación de dineros públicos” y se estima que dicha conducta puede estructurarse, entre otros casos, cuando se celebra indebidamente un contrato, esto es porque a través de dicha conducta puede llegarse a configurar una indebida destinación de dineros públicos.

15. Cuando se destinan indebidamente dineros públicos previstos por ejemplo para la construcción de una obra y se decide vincular personal mediante contratos de prestación de servicios, violando además las normas de contratación estatal, lo que estructura la causal del numeral cuarto del artículo 184 de la Constitución Política es la discordancia entre la previsión presupuestal y la destinación del dinero público. El medio a través del cual se realice lo anterior (contrato, acto administrativo etc.) es totalmente indiferente para tal efecto. Y al momento de determinar las consecuencias jurídicas de determinado acto no puede confundirse la conducta sancionada con la pérdida de investidura, que es la destinación indebida de dineros públicos con el medio utilizado para realizar dicha conducta.

16. Adicionalmente a lo anterior, este proceder nos lleva a la conclusión de que, mediante este expediente se está condenando a un congresista porque como consecuencia de su conducta, omisiva en este caso, pudo incurrirse en destinación indebida de dineros públicos. Con ello, el demandado resultó sancionado —no por una conducta que probadamente él mismo hubiese realizado— sino por una omisión suya que pudo generar la utilización o gasto indebido de dineros públicos. Y es evidente que esta conclusión no se parece en nada a la que debe adoptar un juez vinculado en sus decisiones por la Constitución Política que es la que determina las conductas que acarrean la pérdida de investidura de un congresista.

Para la Sala esta consideración resulta muy significativa y determinante de la decisión que se adopta, sobre todo cuando en una de las aclaraciones de voto de la sentencia de pérdida de investidura se advierte con toda claridad que, mediante este expediente, se está imponiendo una sanción de este alcance sin que la misma Sala hubiese verificado si con los documentos obrantes en el expediente estaba probada su ocurrencia.

Expresa textualmente el consejero Juan Alberto Polo Figueroa:

“En un todo de acuerdo con la decisión mayoritaria de la Sala, la razón de la aclaración de mi voto radica en que, en mi sentir, el fallo debió ahondar en las razones por las cuales las irregularidades en la contratación que en él se evidencian son constitutivas de indebida destinación de dineros públicos.

En efecto, en el fallo se sostiene que la indebida celebración puede ser el medio para que se destinen indebidamente fondos públicos como acontece en el sub lite, donde por negligencia u omisión en la verificación de la conveniencia o necesidad del objeto a contratar se afectaron fondos públicos contratando con objetos inconvenientes, innecesarios o prohibidos por la ley”. Sin embargo, a esta afirmación parece faltarle el sustento probatorio que establezca un claro nexo entre las aludidas irregularidades y la finalidad o el propósito con el cual se contrató para destinar indebidamente los fondos públicos.

Pienso que, desde el mismo momento en que se concedió una aparente delegación al director administrativo de la Cámara para que él pudiera ordenar el gasto y encargarse de la contratación, pero supeditada a las autorizaciones y aprobaciones de la mesa directiva, comenzó a fraguarse lo que en el fallo se denomina “estratagema”, no solo para pretender evadir responsabilidades sino para dejar en manos de dicha mesa la posibilidad de disponer a su amaño los contratos, en beneficio particular, como lo dice el director administrativo, de las correspondientes bancadas. Si ello fue así, el desvío en el ejercicio de la función administrativa, con los requerimientos que establece el artículo 209 de la Constitución, es ostensible y ello conduciría a que la contratación, aún sometida a las prescripciones sobre contratación, devendría indebida.

Estoy seguro de que en los miles de infolios arrimados al expediente deben sobrar elementos de juicio para, aun mediante la inferencia indiciaria, demostrar que la indebida celebración tuvo como finalidad destinar indebidamente dineros públicos. En otras palabras, que la amarrada delegación de funciones en el director administrativo, la violación de los principios de la contratación administrativa, la falta de análisis antelado al proceso de selección o de contratación sobre la conveniencia o necesidad de contratar en cada caso, la falta de control sobre la ejecución del presupuesto del Congreso, todo ello estaba calculado para que ingentes sumas del erario se destinaran a finalidades distintas de aquellas que les eran propias”.

17. En este punto, se estima que la decisión adoptada en las dos providencias objeto de tutela constituye evidentemente una vía de hecho pues en ellas se desconoce deber constitucional de fallar conforme con las pruebas obrantes en el expediente.

La evidencia constatada de que en el Consejo de Estado no solo se reconoció la falta de estudio del expediente para determinar si la supuesta “indebida celebración de contratos”, sumada a la no apreciación de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en la cual dicha corporación absolvió del delito de peculado culposo, que fue imputado al congresista por los mismos hechos determinan que la Sala concluya que en este caso, evidentemente se violó el derecho al debido proceso del accionante.

18. La no apreciación de la sentencia penal allegada por el congresista demandado, a juicio de la Sala viola su derecho al debido proceso por las siguientes razones:

a) En la sentencia que decretó la pérdida de investidura se considera que el congresista incurrió en celebración indebida de contratos al omitir verificar el cumplimiento de los requisitos relativos a la debida planificación de los mismos y como consecuencia de ella pudo haber incurrido en destinación indebida de dineros públicos.

b) En dicha providencia uno de los consejeros aclara el voto para llamar la atención sobre la falta de estudio del expediente para determinar si efectivamente con los contratos así celebrados se incurrió en destinación indebida de dineros públicos.

c) Con el recurso de revisión se aporta una sentencia penal con efectos de cosa juzgada en la cual la Corte Suprema de Justicia absuelve al congresista del delito de peculado culposo, con lo que quiere decirse que allí se concluyó que su conducta no dio lugar a destinar indebidamente dineros públicos.

La fundamentación fáctica de la causal quedó evidentemente carente de sustento probatorio en el expediente, razón por la cual la apreciación de esta prueba imponía la revocatoria de la sentencia de pérdida de investidura.

El punto aparece explicado con toda claridad en el salvamento de voto a la providencia que resolvió el recurso extraordinario especial de revisión, formulado por el consejero Juan Ángel Palacio Hincapié, en el que se lee:

“... En el recurso de revisión se planteó la violación al debido proceso con base en los siguientes hechos: que el fundamento de la causal fue la celebración indebida de contratos, que no es una causal de pérdida de investidura, que la Corte suprema de Justicia lo absolvió del cargo de peculado culposo, pues no existía certeza de que por su culpa se hubiese producido el detrimento a los bienes del Estado, sino por el contrario se corroboró que el menoscabo al erario sucedió por la intención delictiva de otros miembros de la mesa directiva, rompiéndose por tanto el nexo causal entre la indebida celebración de contratos y la indebida destinación de dineros públicos...

Bajo los anteriores parámetros, considero que la Sala Plena ha debido estudiar, con el detenimiento que esta clase de recursos requiere, las circunstancias que tuvo en cuenta la Corte en el proceso penal, pues si bien en este proceso se examinó la responsabilidad ético política del congresista y no su responsabilidad penal, lo cierto es que ambas responsabilidades se originaron directamente de la única conducta del representante.

Carece de lógica que una conducta en la que se indica con claridad por un juez que no se realizó, se tenga por ejecutada para efectos de hacer prevalecer una sanción.

Considero que solo se cumple con el propósito del recurso, si se analiza el nexo causal que de modo evidente encontró la sentencia recurrida entre la celebración indebida de contratos y la indebida destinación de dineros públicos, al afirmar: “la indebida celebración puede ser el medio para que se destinen indebidamente fondos públicos como acontece en el sub lite, donde por negligencia u omisión en la verificación de la conveniencia o necesidad del objeto a contratar se afectaron fondos públicos contratando con objetos inconvenientes, innecesarios o prohibidos por la ley”.

19. La obligación de apreciar las pruebas relativas a hechos sobrevinientes, cuando de ellos se deduce la violación al debido proceso es imperativa porque el recurso extraordinario especial de revisión procede por las causales generales previstas para este tipo de recurso en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 y por las especiales señaladas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, pues así lo dispone expresamente la primera de las normas citadas. Y el hecho de que el recurso extraordinario especial de revisión tenga por objeto particular la garantía del debido proceso impone el estudio de dichas pruebas.

La Corte Constitucional, explicó este punto de la siguiente manera:

“En principio, de acuerdo con su naturaleza, el recurso extraordinario de revisión procede sobre aspectos que, por diferentes circunstancias no pudieron ser considerados en el curso del proceso. Así, la doctrina lo ha diferenciado de la casación, en la medida en que mientras esta ataca la sentencia por vicios inmanentes o internos al proceso, la revisión lo hace por motivos trascendentes o externos al mismo. Sin embargo, el recurso de revisión, tratándose de los procesos de pérdida de la investidura, ha sido previsto en la ley como especial, con la introducción de dos nuevas causales, la falta del debido proceso y la violación del derecho de defensa. Esas nuevas causales, que en realidad obedecen a un mismo instituto, el debido proceso, abren la posibilidad para que a través de la revisión se impugne la decisión de decretar la pérdida de investidura de un congresista, por consideraciones que, en cuanto que tienen que ver con el debido proceso, son inmanentes al mismo. Así el recurso de revisión se convierte en vía apta para resolver, no solo asuntos externos y generalmente sobrevinientes al proceso, sino también aquellos que se deriven del error judicial en el curso mismo del proceso”.

La Corte, en Sentencia C-247 de 1997, al declarar exequible el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 —con excepción del literal c), que aludía a las previas declaraciones de las cámaras, que habían sido halladas inexequibles según Sentencia C-319 del 14 de julio de 1994— manifestó que el recurso extraordinario especial, con las nuevas causales que consagra, constituye un mecanismo de impugnación de la sentencia condenatoria, que “... hace parte del derecho de defensa, toda vez que, existiendo como existen, las posibilidades de error judicial y las de fallos fundados en documentos, testimonios u otras pruebas que luego resultan falsos, o en hechos posteriormente desvirtuados, sería contrario a la idea misma de justicia que el afectado en tales eventos no pudiera obtener la reconsideración o el nuevo estudio del caso” (18) .

Por lo anterior resultaba imperativo que el Consejo de Estado examinara la sentencia penal allegada por el congresista demandante al expediente la omisión de dicha obligación es violatoria del derecho fundamental al debido proceso.

20. En el salvamento de voto del consejero Alier Eduardo Hernández, compartido por la consejera Ruth Stella Correa Palacio, luego de citarse la sentencia de la Corte Constitucional transcrita en el numeral precedente, se expresa lo siguiente sobre la necesidad de examinar esta prueba:

“Es por eso que, en el caso concreto, si bien comparto plenamente las ideas que se exponen en el fallo, relativas a la independencia de las causales de pérdida de investidura de los congresistas de figuras punibles similares consagradas en la ley penal, así como las relacionadas con la inexistencia de una prejudicialidad penal en los procesos de pérdida de investidura, todo lo cual conduce a concluir, correctamente, que la sola absolución penal del congresista no constituye, por sí sola, motivo para revisar el fallo recurrido, estimo también que dadas las especialísimas características de este recurso, la brevedad del proceso de pérdida de investidura cuyos términos angustiosos bien pueden conducir a la comisión de graves errores, lo indicado habría sido, por lo menos, trasladar las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, solo después de una nueva evaluación, concluir si el fallo recurrido merecía mantenerse o infirmarse”.

21. Ahora bien, para sustentar la no vinculación estricta al texto del artículo 183 de la Constitución Política, el Consejo de Estado, señaló en las providencias materia de tutela que, con relación a la pérdida de investidura y a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal, el juez no está sujeto a los mismos principios que rigen dicho proceso, en la medida en que la pérdida de investidura es una acción de naturaleza ética y política.

Se dijo en la sentencia:

“Lo anterior es así puesto que, en el proceso de pérdida de investidura la conducta que se examina es sustancialmente distinta de los tipos penales, mientras en aquellos para que se configure la “indebida destinación de dineros públicos”, se requiere que estos hayan sido confiados en administración o custodia por razón de sus funciones, en la pérdida de investidura por tratarse de un proceso de naturaleza político-disciplinaria, cuyas normas ostentan un sentido eminentemente ético, basta para que se configure la causal con la omisión de las responsabilidades administrativas en el ejercicio de las funciones del congresista que ocasionen o permitan la incorrecta, ilícita e injusta destinación del patrimonio público.

Si se pretendiera circunscribirla a las irregularidades cometidas por el congresista en la administración y custodia de bienes del Estado, se haría nugatoria tal causal, prevista por el constituyente en el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución Política y en el mismo numeral del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992, puesto que son excepcionales los momentos en que estos están ante dichas circunstancias”.

Y se reiteró en la providencia que decidió el recurso extraordinario especial de revisión:

“De otra parte, la Sala precisa que la interpretación de las causales de pérdida de investidura no puede hacerse conforme a los parámetros del derecho penal, dada la naturaleza y propósitos de la acción de desinvestidura...

A su vez, la Corte Constitucional ha manifestado que la pérdida de investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con una sanción jurisdiccional de tipo disciplinario, por lo que las causales deben analizarse en función del sentido ético que deben tener los congresistas en virtud del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan.

La indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura puede configurarse de múltiples maneras, pues basta que el congresista por un comportamiento éticamente reprochable, hubiese dado lugar al detrimento del erario público. En este orden de ideas, es claro que las irregularidades cometidas en la celebración de contratos pueden dar lugar a la indebida destinación de dineros públicos, por cuanto la contratación es, fundamentalmente, la principal forma de dar destino a los dineros públicos...”.

22. La acción de pérdida de investidura evidentemente no es un proceso ético: es un proceso sancionatorio y la única sanción consagrada en el mismo, que es la misma pérdida de investidura del congresista, no puede imponerse fundarse en los principios éticos del juez competente, pues mediante dicho expediente se inaplica el principio constitucional de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. La pérdida de investidura solo puede decretarse por las causales previstas en la Constitución; el hecho de que la enumeración taxativa de las mismas no permita que en muchos eventos en los cuales se acredite que el congresista incurrió en irregularidades de cualquier tipo, la aplicación de tal consecuencia, no faculta al juzgador hacer interpretaciones extensivas o analógicas con la finalidad de decretar esta consecuencia por motivos no previstos en la Constitución.

Ilustran el tema las siguientes anotaciones de Federico A. Castillo Blanco al comentar una sentencia del Tribunal Supremo Español del 23 de octubre de 1984, en la que se señalaba que el derecho disciplinario “tiene un significado eminentemente ético, en cuanto que su objetivo primordial más que el restablecimiento del orden social quebrantado es la salvaguarda del prestigio y dignidad corporativa”:

“Dicha línea conecta con la que ya de antiguo exponía Beccaria. Es decir, no se trata de castigar al funcionario porque obró mal “quia peccatum est”, se le castiga para evitar que él u otros cometan delitos “en pecetur; por ello, si se quiere ser fiel a dicho principio, necesariamente, más que la pena merecida, habrá que buscar la pena “eficaz” y más “útil”, porque se trata de cambiar el sentido retributivo de las sanciones por el del sentido preventivo de las mismas. Pues bien, ¿Puede afirmarse que nuestro régimen disciplinario responde a dicho criterio? Francamente creemos que no. Basta consultar serenamente el régimen de sanciones estatuido para comprobar que, si se quieren potenciar dichos valores, es necesario, de un lado, la modificación de las mismas, pues puede comprobarse que, mientras las infracciones han variado —lógicamente— con el paso de los años, no ocurre en la misma medida con el régimen de sanciones.

Esta línea de caracterización del derecho disciplinario a través de su significado ético, ya había sido utilizada en el derecho comparado para distinguir la responsabilidad disciplinaria de la responsabilidad penal; en este sentido se pronunciaron tanto Giriordi como Nezard. Para el primero las sanciones disciplinarias presentan un carácter más moral que represivo, al atender más a la corrección que a la coacción, y por lo común revestir una gravedad y una duración bastante menor; de otro lado, las sanciones disciplinarias no producen las consecuencias de indignidad o de incapacidad política propia de las penas. La utilización de estos criterios de caracterización de las instituciones jurídicas en cuanto menos peligrosa, por la conexión que supone con valores extrajurídicos. Nieto —y nosotros compartimos su opinión— así lo ha indicado, en base a dos motivos: el primero de ellos, porque la separación entre sanciones disciplinarias y penales se realiza en base a criterios no jurídicos sino metajurídicos y en definitiva iusnaturalistas —como los indudables riesgos que ella comporta—; y el segundo, porque tal planteamiento olvida que la decisión respecto de incluir un determinado ilícito en el derecho penal o disciplinario corresponde, en última instancia, al legislador, que ha de decidir si el bien jurídico que la norma protege implica su defensa a través de los mecanismos del derecho penal o si bien la atribución a la administración basta para su defensa (19) .

Y sobre este tópico, vale la pena tener lo expresado por el profesor Luigi Ferrajoli, en su obra sobre el garantismo en el derecho penal:

“La desviación punible, según la primera condición, no es la que por características intrínsecas u ontológicas es reconocida en cada ocasión como inmoral, como naturalmente anormal o como socialmente lesiva o similares. Es más bien la formalmente indicada por la ley como presupuesto necesario de la aplicación de una pena.

La primera condición equivale al principio de la reserva de la ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a la ley: conforme a ella, el juez no puede calificar como delitos todos o solo los fenómenos que considera ilegales, o en todo caso, merecedores de sanción, sino solo y todos los que, con independencia de sus valoraciones vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena.

No es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino solo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal...

Estando así las cosas, el carácter político de la actividad judicial no es el fruto de una opción ideológica o deontológica sino un dato de hecho ligado a los defectos de garantías y a las imperfecciones estructurales diversamente presentes en todos los ordenamientos penales positivos.

Consecuentemente, al ser imposible una motivación cognoscitiva, no existe en estos casos la posibilidad material, antes incluso que el deber jurídico, del sometimiento del juez solo a la ley: en semejantes casos, el juez es autónomo en el sentido de que, en contraste con el principio de estricta legalidad integra postfactum la previsión legal del hecho mediante opciones discrecionales no susceptibles de controles de verdad ni por tanto, de legalidad (20) .

22. La acción de pérdida de investidura, no es, tampoco, un proceso de “responsabilidad política” que permita al juzgador desconocer su obligación de fallar conforme con la Constitución y la ley, que permita hacer juicios de reproche a un funcionario y menos que permita imponerle una sanción sin estar sujeto a causales precisas y previamente definidas por el legislador. Este punto que está claramente explicado en el salvamento de voto a la providencia que decidió el recurso extraordinario especial de revisión, suscrito por el doctor Reinaldo Chavarro Buriticá, en el cual se lee:

“En el mismo orden, tampoco comparto la inclusión de la frase extraída de la sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 1994 magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, en cuanto sostiene (la pérdida de investidura) “constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con una sanción jurisdiccional de tipo disciplinario” (negrillas no son del texto), porque el juicio de pérdida de investidura no se ocupa de juzgar la responsabilidad política que solo surge de actos o hechos políticos, no sujetos a ninguna regulación jurídica previa y que solo se legitiman por el logro de los objetivos que el actor político proponga. En esa medida, son los electores quienes juzgan la responsabilidad política de las personas que ejercen la actividad política y los reeligen o los sancionan con no volver a votar por ellos, de acuerdo a la evaluación del ejercicio de sus mandatos y a la responsabilidad política que de ellas deduzcan. De la misma manera son instituciones tales como la revocatoria del mandato o la moción de censura, contenidas en las constituciones políticas de algunos estados para juzgar la responsabilidad política de los gobiernos y los gobernantes”.

De tal manera que constituye una impropiedad decir que el proceso de pérdida de investidura está instituido para juzgar la responsabilidad política de los congresistas y por eso debió evitarse su cita en una providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado. Es claro que se trata de un juicio disciplinario que procede contra dichos servidores públicos por sus actuaciones como congresistas, por causales taxativas previstas en la Constitución Política, que nada tienen que ver con la responsabilidad política”.

III. Las providencias judiciales objeto de reproche son vías de hecho porque violan el derecho a la igualdad

Además el accionante plantea que las providencias proferidas el 23 de mayo de 2000 y el 1º de febrero de 2005, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en las cuales se declaró la pérdida de investidura como representante a la Cámara al señor Luis Norberto Guerra Vélez y la improsperidad del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el actor, violan su derecho fundamental a la igualdad porque no se analizó su situación bajo la interpretación favorable dado al caso del representante a la Cámara Antenor Durán Carrillo.

En dicho caso, que está documentado en el expediente de la presente tutela a través de la sentencia de 5 de septiembre de 2000, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se trata de situaciones similares a las del actor, pues este no suscribió contratos, sino solamente intervino en el proceso contractual al asistir como era su deber reglamentario, a la reunión de que da cuenta el acta 016, tal como sucedió con el representante a la Cámara Antenor Durán Carrillo. En efecto, en la referida sentencia, el Consejo de Estado afirmó que:

... si bien es cierto que el demandado intervino en diversas sesiones de la mesa directiva aludida donde se autorizaron múltiples contratos, también lo es que lo hizo en su condición de segundo vicepresidente dentro de su función de control de la ejecución presupuestal y, en modo alguno, como ordenador del gasto, y que no existen pruebas de que su intervención hubiese ido más allá, esto es, de que se extendiera hasta la celebración y la ejecución de los mismos. Es así como todos los contratos aparecen suscritos solamente por el señor presidente de la Cámara de ese entonces, y como no se ha demostrado que al ejecutarlos, a través de ellos y por mediación o participación del representante acusado se hubiese dado una indebida destinación de dineros públicos”.

En consecuencia, los cargos de violación del artículo 390 de la Ley 5ª de 1994 y de los decretos 1737 de 21 de agosto de 1998, 2209 de 29 de octubre de 1999 y 212 de 1999, así como la Ley 80 de 1993, no prosperan (negrillas fuera de texto).

A pesar de lo anterior, la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado violó la regla de igualdad y de la congruencia material y objetiva, al dar un tratamiento diverso a personas que se encontraban ante supuestos fácticos idénticos y lo que es más grave ante los mismos hechos materia de reproche en una y de legitimación judicial múltiple en otra.

Mientras que a Luis Norberto Guerra Vélez lo despojó de su investidura por participar de la mesa directiva donde se autorizaron unos contratos, sin que el acusado los haya suscrito, ni participado en su ejecución, al representante a la Cámara Antenor Durán Carrillo se la mantuvo, con el argumento de que, a pesar de haber intervenido en la autorización como miembro de la mesa directiva, no lo hizo “como ordenador del gasto, y ... no existen pruebas de que su intervención hubiese ido más allá, esto es, de que se extendiera hasta la celebración y la ejecución de los mismos”.

Esta situación también habría podido ser corregida en el recurso extraordinario especial de revisión interpuesto por el demandante pues es evidente que se incurre en violación al debido proceso cuando se adoptan dos decisiones totalmente contrarias respecto de justiciables frente a los cuales la determinación ha debido ser la misma.

Es decir, en ambas situaciones judicializadas, se trata de los mismos hechos con dos tipos de soluciones antagónicas dictadas por el mismo juez dentro del mismo tipo de procedimiento, las que resultan de igual manera incongruentes entre sí, y es evidente que se le dio un tratamiento diverso a situaciones fácticas similares, sin que mediara justificación alguna, lo que representa una violación del derecho constitucional fundamental a la igualdad del actor.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONCEDER la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, y a la igualdad del actor, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

DEJAR SIN EFECTOS las providencias proferidas el 23 de mayo de 2000 y el 1º de febrero de 2005, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por las cuales se declaró la pérdida de investidura como representante a la Cámara al señor Luis Norberto Guerra Vélez y se declaró la improsperidad del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el actor, respectivamente.

ENVIAR oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Orlando Abello Martínez Aparicio—Martín Bermúdez Muñoz—Álvaro Concha Narváez.

(1) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(2) El Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de julio de 2002, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, expedientes acumulados 6414/6424/6447/6452/6522/6523/6693/6714/7057, dispuso solo la nulidad del inciso cuarto del numeral 1º del Decreto 1382 de 2000, que señalaba “las acciones de tutela dirigidas contra la aplicación de un acto administrativo general dictado por una autoridad nacional serán repartidas para su conocimiento al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, siempre que se ejerzan como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Los demás apartes del decreto —incluidas las reglas de reparto de las tutelas contra providencias judiciales— fueron declarados inexequibles.

(3) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 14 de octubre de 1999, expediente AC-8701. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

(4) Sección Cuarta, expediente AC-6735, sentencia del 5 de febrero de 1999, M.P. Germán Ayala Mantilla.

(5) A manera de ejemplo citó las sentencias AC-8142, del 26 de agosto de 1999 y AC-8690, del 14 de octubre de 1999, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; AC-8379, del 30 de septiembre de 1999, Sección Primera, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AC-6891, del 5 de marzo de 1999, Sección Cuarta, M.P. Daniel Manrique Guzmán; AC-6862, del 25 de febrero de 1999. Sección Primera, M.P. Libardo Rodríguez; AC-12587, sentencia del 7 de diciembre de 2000, Sección Tercera, M.P. María Elena Giraldo Gómez; AC-0707-01, del 10 de agosto de 2001, Camilo Arciniegas Andrade.

(6) Corte Constitucional. Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Corte Constitucional. Sentencia T-008 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) Sentencia SU-047 de 1999.

(9) Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-079 de 1993.

(10) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de julio 2 de 1997, expediente AC-4734. Pérdida de investidura del congresista Jorge Eliécer Anaya. M.P. Germán Ayala Mantilla.

(11) En la nomenclatura de la Hacienda Pública, la palabra crédito no tiene el significado técnico del derecho privado ya que en materia presupuestal, se denomina crédito a la “autorización conferida al gobierno para invertir determinada suma en un servicio dado (Jaramillo, Esteban. “Tratado de ciencia de la hacienda pública”. De Minerva, Bogotá, 1930).

(12) Federico A. Castillo Blanco. Op cit., pág. 267.

(13) Cobo del Rosal. Garantías constitucionales del derecho sancionador. Pág. 118.

(14) Castillo Blanco, Federico. Función pública y poder disciplinario del Estado. Ed. Civitas, pág. 277.

(15) Federico A. Castillo Blanco. Función pública y poder disciplinario del Estado. Pág. 258.

(16) Martín Retortillo Baquer L. “Multas administrativas”. Revista de Administración Pública. Tomado de Función pública y poder disciplinario del Estado, ed. Civitas S.A., primera edición, 1992.

(17) Nieto, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Editorial Tecnos. Pág. 199.

(18) Sentencia SU-858 de 2001.

(19) Castillo Blanco, Federico. Función pública y poder disciplinario del Estado, ed. Civitas S.A. Págs. 218 y 219.

(20) Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón, ed. Trotta. Pág. 171.

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