Sentencia 11001032400020000643002 de marzo 10 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación 1100 10324000 2000 06430 02

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actores: Ana María Caicedo Gómez y otro.

Bogotá, D.C., diez de marzo del año dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El acto demandado.

Lo integran las resoluciones 551 de 11 de noviembre de 1999 y 608 de 9 de diciembre de 1999, mediante el cual el Superintendente del Subsidio Familiar dispuso intervenir, como medida cautelar, la administración de la Caja de Compensación Familiar Asfamilias; suspender en el ejercicio de sus funciones al consejo directivo de la misma; designar agente especial para esa intervención, y otras medidas concordantes con las anteriores. Al efecto invocó sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 7º del Decreto 2150 de 1992 y el Decreto Reglamentario 341 de 1988, y los las circunstancias de hecho y de derecho que en resumen son las siguientes.

— En ejercicio de la función de inspección y vigilancia que le atribuye el Decreto 2150 de 1992, practicó dos visitas ordinarias el 30 de agosto y el 3 de septiembre de 1999, respectivamente, en cuyas respectivas conclusiones los comisionados hicieron diversas observaciones y recomendaciones en los aspectos legal, administrativo, contable financiero, al final de las cuales se hicieron advertencias sobre situación de la caja.

— De esa situación se destaca que pese a las recomendaciones hechas en la primera visita, se mantenía un alto número de empresas morosas en el pago de aportes (162);

— Seguía vigente el contrato con la firma Cano Outsourcing, “totalmente” lesivo a los intereses de la caja y nada se había hecho para corregir los términos del mismo; no hay reglamento interno del consejo directivo;

—No se exige pólizas de garantía y cumplimiento en los contratos de prestación de servicios, y algunos de sus miembros carecen de suplente.

— No se corrigieron las deficiencias encontradas en las conciliaciones bancarias relacionadas con cheques pendientes de cobro por más de seis (6) meses, registro doble en la contabilidad de dos cuentas corrientes y saldos en libros diferentes entre la contabilidad y la conciliación bancaria;

— Las estrategias aplicadas para subsanar las pérdidas generadas por la ARS han tenido impacto mínimo, pues el estado de resultados con corte a 30 de septiembre de ese año (1999) arrojaba una pérdida de $ 1.817.747.061; incrementándose en el último trimestre en 88%, y del total de la pérdida el 84% corresponde al régimen subsidiado, en tanto que la pérdida generada por los demás servicios equivale a $ 284.978.199, equivalente al 60% del total de los aportes del 4% recibidos durante los 3 primeros trimestres del mismo año.

— A la fecha de la visita la caja contaba cuentas bancarias con un saldo de $ 648.756.986 y en inversiones como CDT y fiducia, de $ 4.482.621.587.47.

— No se da cumplimento al desembolso de las cuentas por pagar dentro de las fechas pactadas.

—La caja tiene establecido un centro de costos denominado salud y nutrición al cual le cargan una serie de gastos sin que sobre el mismo se genere actividad alguna y por ende ningún ingreso, distorsionado el valor de los gastos a la administración.

— Hay jefaturas de servicios y subdirecciones pese que el número limitado de trabajadores por dependencia (uno o dos en la mayoría de los casos) y la actividad desarrollada no deja espacios para esos niveles jerárquicos.

— La estructura de costos viene siendo afectada al asignársele en forma directa personal que no corresponde a las actividades propias del servicio, lo cual distorsiona la información de subsidio del servicio y la hace onerosa, con efectos erráticos en lo que respeta el análisis de gestión desarrollada y la toma de decisiones.

— Contrario a lo informado al Ministerio de Educación Nacional, en el sentido de estar cumpliendo el artículo 190 de la Ley 115 de 1994, en el servicio respectivo, que ofrece a través del Instituto Triángulo, solo muestra la cobertura de dos personas en 1998 y 1999, sin que se subsidie el servicio sino que se traslada el descuento otorgado por ese instituto al afiliado, lo cual ratifica el desconocimiento y carencia de idoneidad de las personas a cargo de esos servicios.

— En el área de servicios sociales las medidas tomadas son de baja incidencia a nivel de coberturas.

— No se ha emprendido acción alguna para legalizar los mayores valores presentados por el Fondo de Crédito de Vivienda.

La anterior situación llevó a la entidad demandada a considerar que debido a esas deficiencias y al “profundo desconocimiento de los ordenamientos legales y procedimientos que regulan el sistema del subsidio familiar, a la inadecuada clasificación de los costos asignados a cada área, al gran volumen de pérdidas generadas, tanto en el régimen subsidiado como en las actividades propias del sistema del subsidio familiar, aunadas al sobre dimensionamiento que se le ha dado a la parte administrativa de la caja y al incumplimiento de algunas recomendaciones, denotan que la corporación o caja “no ha tenido el mejor manejo administrativo y financiero”, y que ello hace necesario la adopción de medidas urgentes que hagan posible la recuperación, o por lo menos impidan que su patrimonio, perteneciente a los trabajadores, se vea comprometido y los aportes para el pago de la prestación social correspondiente no cumpla con su objeto legal.

Por consiguiente adoptó como medida cautelar la intervención administrativa de la caja, aplicando al efecto el literal c), numeral 23, del artículo 7º del Decreto 2150 de 1992; suspendió en el ejercicio de sus funciones al consejo directivo; designó agente especial de la caja y tomó otras medidas consecuenciales de la primera.

2. El fondo del asunto bajo examen.

2.1. Los demandantes le endilgan al acto reseñado estar incurso en desviación de poder por desconocerse los correctivos tomados por el director administrativo de Asfamilias para subsanar las supuestas deficiencias que traía su antecesor, y haberse basado en conductas del director saliente, de modo que el interés de la entidad demandada iba más allá del fin señalado en el artículo 93 del Decreto 341 de 1988; en desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa porque no se hizo imputación alguna a los miembros del consejo directivo, y que desató el recurso de reposición se les endilgaron conductas de omisión en el cumplimiento de sus funciones, alegándose hechos nuevos y privándolos de la oportunidad de conocer y defenderse de esas inculpaciones; falsa motivación por no ser cierto que hubo “... profundo desconocimiento de los ordenamientos legales y procedimientos que regulan al mismo”, ni que las pérdidas del programa de salud se debieran al contrato con Cano Outsourcing, pues si bien ese contrato no es el más favorable, no incide en los costos en salud; y violación del debido proceso por haberse dispuesto una visita ordinaria para verificar el cumplimiento de unas recomendaciones sin que el término para ello se hubiera agotado, con lo cual se violaron los artículos 121 del Código de Procedimiento Civil y 267 del Código Contencioso Administrativo.

2.2. Vista la situación procesal no se hallan probados tales cargos, por cuanto no se evidencia que el acto acusado hubiera obedecido a un fin distinto al enunciado en el mismo y que corresponde al previsto en la norma aplicada, y menos que se hubiera debido a un fin torcido o espurio, con el se buscara perjudicar la entidad o generar un beneficio mezquino o ilegítimo, en favor de alguien en particular. En ese sentido, el cargo de desviación de poder está fundado en una apreciación personal que hacen los actores respecto de los propósitos y la magnitud de la medida tomada mediante dicho acto, la cual, por cierto, no aparece que hubiera sido desproporcionada frente a la situación examinada, por cuanto los hechos reseñados y no desvirtuados por los actores mostraban una situación grave, como lo exige la normativa aplicada al asunto, y con tendencia a empeorarse.

Al efecto se tiene que el artículo 7º del Decreto 2150 de 1992 modificatorio de la Ley 25 de 1981, le atribuye al Superintendente de Subsidio Familiar, entre otras, la facultad de:

“22. Intervenir administrativamente, en forma total o parcial las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y estatutos o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la superintendencia.

23. Adoptar las siguientes medidas cautelares:

a) Intervención administrativa total de la entidad vigilada.

b) Intervención administrativa parcial, por servicios o por áreas geográficas o de operación.

c) Imposición de multas sucesivas hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales hasta que cese la actuación ilegal o no autorizada.

d) Vigilancia especial con el fin de superar, en el menor tiempo posible, la situación que ha dado origen a la medida”.

Esas funciones, en tratándose del ejercicio del poder policivo que la Constitución Política le confiere a ciertas autoridades administrativas para limitar algunas libertades de los individuos, tienen el propósito de asegurar el orden público y hacer posible el cumplimiento de fines específicos. Esos fines, en el caso presente, están destinados al debido cumplimiento del objetivo del subsidio familiar, el cual está destinado a aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad, a través de la compensación de los ingresos de los trabajadores de medianos y menores salarios con el pago de ayudas en dinero, especie y servicios.

Precisamente con miras a salvaguardar el fin señalado, la legislación en comento, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en los artículos 48 y 365, le ha conferido a la Superintendencia del Subsidio Familiar la competencia para ejercer la “... inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, entre ellas las cajas de compensación familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos”, según señala la Ley 25 de 1981. Así las cosas, la Superintendencia del Subsidio Familiar vigila y controla, por mandato de la ley y en ejercicio de su poder policivo administrativo, dado entre otros por el artículo 17 de la Ley 25 de 1981, a las cajas de compensación familiar en lo que hace al recaudo de los aportes y al pago de las asignaciones del subsidio familiar. Tales funciones las adelanta conforme con las instrucciones del Presidente de la República y en cumplimiento de las políticas laborales y de seguridad social que adopte el Ministerio de Trabajo, según lo señalan los artículos 48 y 189, numeral 22 de la Constitución Política y 2º de la Ley 25 de 1981.

La decisión acusada se encuadra en las citadas medidas preventivas, las cuales deben diferenciarse de las de carácter sancionatorio que también se prevén en la misma normativa y que no son del caso comentar en este proceso, las que van desde la imposición de multas hasta la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva entidad, pasando por la intervención administrativa de la misma (L. 25/81, art. 15).

Se trata, entonces, del poder policivo administrativo que autoriza al ente vigilante para adoptar medidas destinadas a precaver o a subsanar, de manera urgente, los casos de graves o reiteradas violaciones de las normas legales o estatutarias o la inobservancia o desacato de las instrucciones impartidas por la entidad, de modo que una vez superada la situación que originó la medida cautelar mencionada, por virtud del artículo 94 del Decreto 341 de 1988, “... deberá levantarse en forma inmediata, de oficio o a solicitud de parte”, por lo tanto no se trata de medidas definitivas e irreversibles, sino de carácter transitorio o provisional, es decir, mientras tanto se supere la situación que la entidad ha considerado grave.

Parte de ese poder de policía administrativa es justamente la facultad de hacer esa valoración, de modo que la Superintendencia del Subsidio Familiar es quien en primer orden debe calificar la situación de cada caso y obrar en consecuencia, pues la omisión o negligencia que en el ejercicio de esa facultad llegue a incurrir puede acarrearle tanto al titular como al Estado no solo juicios de responsabilidad en su contra (disciplinario, administrativo, patrimonial, etc.), sino graves perjuicios a los bienes e intereses colectivos o sociales que le han sido confiados a las respectivas cajas de compensación familiar, de modo que tratándose de medidas cautelares, léase preventivas o remediales, y por ende dirigidas a evitar perjuicios irreversibles a los beneficiarios de tales entidades, la oportunidad, conveniencia y necesidad de la medida depende primordialmente del juicio que la superintendencia haga de la respectiva situación, y en este caso no emerge de los hechos y de las pruebas que militan en el proceso que la medida acusada obedezca a un juicio inadecuado o distorsionado de tales hechos o un fin distinto al señalado en la norma.

En cuanto al desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa de los actores en su condición de miembros del consejo directivo, cabe decir que la medida acusada no tuvo en modo alguno carácter sancionatorio, y menos en su contra, sino que como claramente está expuesto, tuvo un carácter meramente preventivo, a fin de evitar el agravamiento de la situación y esa medida se adoptó siguiendo los parámetros formales previstos para ello, pues el ejercicio de las funciones comentadas se realizó a través de la práctica de las visitas ordinarias, cuyo objeto es comprobar el cumplimiento de los porcentajes legales en el manejo de los recursos, la adecuada prestación de los servicios a su cargo y el acatamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y en esos casos, es sabido que si la situación lo amerita y antes de que se surtan otros trámites posibles, v. gr. sancionatorios o disciplinarios, se pueden adoptar las medidas provisionales de cautela que consagra la ley, tendientes a precaver perjuicios mayores.

Por contera cabe decir que no se les desconoció el debido proceso porque si bien fueron suspendidos en el ejercicio de sus funciones, ello se debió a una consecuencia de la intervención administrativa y en modo alguno a una sanción en contra suya ni constituyó una desvinculación definitiva de sus funciones. Además, a la entidad se le dio oportunidad de impugnar la decisión a través de su representación legal.

Igualmente se puede afirmar que no aparece probada la falsa motivación, pues las razones de hecho y de derecho determinantes de la medida no han sido desvirtuadas, y antes por el contrario, aparecen admitidas por la parte demandada, aunque ha querido restarle el mérito que la entidad demandada le ha dado en el acto acusado, lo que la Sala ha despejado en las consideraciones anteriores al estimar que dicha medida sí aparece adecuada o acorde con los mismos.

En consecuencia, es claro que los cargos de la demanda no se encuentran probados y por ende se han denegar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIEGANSE las pretensiones de la demanda presentada por Ana María Caicedo Gómez y Apolinar Isaza Gómez, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada contra las resoluciones 551 de 11 de noviembre de 1999 y 608 de 9 de diciembre de 1999, expedidas por el Superintendente del Subsidio Familiar, mediante las cuales intervino administrativamente a la Caja de Compensación Familiar Asfamilias y suspendió al consejo directivo de la misma en el ejercicio de sus funciones.

2. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Notifíquese.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de diez de marzo de 2005.

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