Sentencia 11001-03-24-000-2002-0242-01 de agosto 4 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 11001-03-24-000-2002-0242-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actora Empresas Públicas de Medellín ESP.

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil cinco

EXTRACTOS:« VI. Consideraciones

6.1. El pronunciamiento de fondo, no obstante la derogación de la Resolución 447 de 2001.

Pase a que la Resolución 447 de 2001 fue derogada por la número 532 de 20 de agosto de 2002, la Sala siguiendo su reiterada jurisprudencia, se pronunciará de fondo en atención a los posibles efectos que el acto acusado pudo producir durante su vigencia. Este criterio jurisprudencial fue expuesto, entre otras, en sentencia de 23 de febrero de 1996(3)(sic) que prohijó la tesis sobre las sustracción de materia que consignó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991(4)(sic), al señalar:

“... Opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab-initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.

Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.

(...)”.

6.2. Régimen general y clasificación de los servicios de telecomunicaciones.

El Decreto 1900 de 1990 “por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines” (5) , tiene por objeto el ordenamiento general de las telecomunicaciones y de las potestades del Estado en relación con su planeación, regulación y control, así como el régimen de hechos y deberes de los operadores y de los usuarios (art. 1º).

El capítulo primero (disposiciones generales) de este decreto define los conceptos de telecomunicaciones y de operador (art. 2º) y eleva a cometido del Estado la obertura nacional de estos servicios (art. 6º) a este tenor.

“TÍTULO I

Disposiciones generales

ART. 2º—Para efectos del presente decreto se entiende por telecomunicación toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes signos, sonidos datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.

Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley.

(...).

ART. 6º—El Estado garantiza el pluralismo en la difusión de información y en la presentación de opiniones, como un derecho fundamental de la persona, del cual se deriva el libre acceso al uso de los servicios de telecomunicaciones. En este sentido, el Gobierno Nacional promoverá la cobertura nacional de los servicios de telecomunicaciones y su modernización y propenderá porque los grupos de población de menores ingresos económicos, los residentes en áreas urbanas y rurales marginales o de frontera, las etnias culturales y en general los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad accedan al uso de esta clase de servicios, a fin de propiciar su desarrollo socioeconómico, la expresión de su cultura y su integración a la vida nacional”.

El capítulo II (red de telecomunicaciones) define el concepto de “red de comunicaciones de Estado” (art. 14) que incluye los equipos de conmutación, transición y control, y los cables y otros elementos físicos, aun los pertenecientes a personas naturales o jurídicas privadas autorizadas para la operación del servicio (art. 15); así mismo, declara de nulidad pública la utilización de esta red o de cualquiera de sus elementos (art. 22) y propugna por su expansión e integración (arts. 34 y 25):

“TÍTULO II

Red de telecomunicaciones

ART. 14.—La red de telecomunicaciones del estado es el conjunto de elementos que permita conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al público. Hacen parte de la red los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, y la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones.

ART. 15.—La red de telecomunicaciones del Estado comprende además, aquellas redes cuya instalación, uso y explotación se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones, en las condiciones que se determinan en el presente decreto.

PAR.—El Gobierno Nacional podrá autorizar la instalación uso y explotación de redes de telecomunicaciones, aun cuando existan redes de telecomunicaciones del Estado.

(...).

ART. 22.—El establecimiento, la instalación, la expansión, la modificación, la ampliación, la renovación y la utilización de la red de telecomunicaciones del Estado, o de cualquiera de sus elementos, constituyen motivos de utilidad pública e interés social.

(...).

ART. 24.—El Ministerio de Comunicaciones formulará y dictará reglamentos de normalización, homologación y adquisición de equipos y soporte lógico de telecomunicaciones, acordes con los avances tecnológicos, que aseguren la interconexión de las redes y el funcionamiento armónico de los servicios de telecomunicaciones.

PAR.—Para su conexión a la red de telecomunicaciones del Estado, los terminales deberán ser previamente homologados, en forma genérica o específica, por el Ministerio de Comunicaciones o las entidades o laboratorios que dicho organismo autorice para este efecto.

ART. 25.—El Gobierno Nacional, de acuerdo con los planes y políticas establecidas, procurará por la expansión, modernización y optimización de la red de telecomunicaciones del Estado y la compatibilidad entre sus partes, para permitir el acceso y uso de la misma, conforme a lo determinado en el presente decreto, los tratados, y convenios internacionales y los reglamentos de los servicios y actividades.

(...)”.

El capítulo III clasifica los servicios de telecomunicaciones en “básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales” (art. 27).

El servicio de televisión en un “servicio de difusión”, esto es, uno de aquellos en que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea (art. 29).

Para el caso presente, resultan relevantes los “servicios de valor agregado”, o sea, aquellos que se prestan tomando como soporte otros servicios, ya sean básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, y junto con los cuales proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, verbigratia el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico. Las normas que definen estos conceptos son del siguiente tenor:

“TÍTULO III

Servicios de telecomunicaciones

CAPÍTULO 1

Clases de servicios

ART. 27.—Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este decreto, en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales.

(...).

ART. 29.—Servicios de difusión son aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea. Forman parte de estos, entre otros, las radiodifusiones sonora y de televisión.

ART. 30.—Servicios telemáticos son aquellos que, utilizando como soporte servicios básicos, permiten el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos. Forman parte de estos, entre otros, los de telefax, publifax, telefax, videotex y datafax.

ART. 31.—Servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico.

Solo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos”.

Conforme a las normas transcritas, el servicio de televisión, como servicio de difusión que es, puede servir de soporte para la prestación de otros servicios, tales como el envío de información almacenada y el correo electrónico.

Según lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 1900 de 1990, los servicios de valor agregado se otorgarán mediante licencia.

6.3. La obligación de permitir el uso de postes y ductos a los operadores del servicio de televisión.

El artículo 13 de la Ley 680 de 2001 —enseguida se transcribe— impuso a las empresa de servicios públicos domiciliarios la obligación de permitir el uso de su infraestructura de postes y ductos con el fin de facilitar la prestación del servicio público de televisión; así mismo, facultó a la CRT y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, para regular la materia.

“ART. 13.—Con el fin de facilitar la prestación del servicio público de televisión, las empresas o los propietarios de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios, deberán permitir el uso de su infraestructura correspondiente a postes y ductos siempre y cuando se tenga la posibilidad correspondiente, sea técnicamente viable y exista previo acuerdo entre las parte sobre la contraprestación económica y condiciones de uso. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o la Comisión de Regulación de Energía y Gas según el caso, regulará la materia. Las comisiones regulatorias en un término de tres meses definirán una metodología objetiva que determine el precio, teniendo como criterio fundamental el costo final del servicio al usuario.

El espacio público para construcción de infraestructura se sujetará al plan de ordenamiento territorial del respectivo municipio o distrito”.

Entiéndese que a cada una de las comisiones de regulación se le atribuyó la competencia reguladora en su respectiva materia, esto es, a la CRT en relación con los servicios domiciliarios de telecomunicaciones, y a la CREG sobre los servicios de energía y gas.

Ya de antes el Decreto 1900 de 1990, en guarda de la libre competencia, había prohibido que los operadores de servicios básicos requeridos como soporte para la conducción de otros se negasen injustificadamente a procurar dichos soportes (art. 47), y los había obligado a garantizar igualdad de condiciones para su utilización por otros prestadores de servicios telemáticos y de valor agregado (art. 62).

“ART. 47.—En atención al principio de libre competencia, los operadores de servicios que se requieran como soporte para la conducción de otros servicios no podrán negarse a su prestación, a menos que medie justa causa comprobada.

ART. 62.—El Ministerio de Comunicaciones velará por que los operadores de servicios básicos, que a su vez ofrezcan servicios telemáticos y de valor agregado garanticen la igualdad de condiciones en la utilización de los servicios de soporte. Para ello, dichos operadores, sin perjuicio de los requisitos y condiciones que se establezcan reglamentariamente, deberán llevar contabilidad separada para cada servicio que preste” (resaltado fuera del texto).

De suerte que la utilización de los servicios de soporte y, por tanto, de las redes y de sus elementos físicos, por parte de operaciones de servicios que, como los telemáticos y de valor agregado, utilicen dichos soportes, es materia de utilidad pública y ligada al principio de libre competencia que debe garantizar el Estado.

6.4. Fundamentos constitucionales y legales de las competencias de la CRT.

Las facultades de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tienen origen en el artículo 370 de la Constitución Política, que preceptúa:

“ART. 370.—Corresponde al Presidente de le República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

El artículo 68 de la Ley 142 de 1994 previó que si el Presidente de la República resolviera delegar la función de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, esta se ejercería por medio de las comisiones de regulación, creadas por el artículo 69 ídem como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y presupuestal. Mediante Decreto 1524 de 1994, el Presidente de la República delegó en la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la de telecomunicaciones las funciones a que se refieren los artículos 68 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, para que las ejercieran respecto de los respectivos servicios públicos.

El artículo 73 ídem determinó así las funciones generales de las comisiones de regulación:

“ART. 73—Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

(...)”.

El artículo 74.3 ídem contempló las funciones especiales de la comisión reguladora de telecomunicaciones. Entre ellas debe destacarse la prevista en el literal a) cuyo tenor es como sigue.

“(...).

74.3. De la comisión reguladora de telecomunicaciones.

a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado.

(...)”.

Así mismo, el artículo 73-22 de la Ley 142 facultó a las comisiones de regulación a establecer los requisitos generales a que deben someterse las empresas de servicios públicos “para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión”; y el literal c) del artículo 74-3 ídem, señaló como función especial de la CRT la de establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de TPBC para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado. Como se vio, los ductos y postes forman parte de la red de telecomunicaciones del Estado.

Después, el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999 (6) “por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas” compiló las funciones de la CRT, en los siguientes términos:

“(...).

ART. 37.—Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente decreto, serán ejercidas por dicha comisión.

1. Promover y regular la libre competencia para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regular los monopolios cuando la competencia no sea de hecho posible, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado, de conformidad con la ley.

2. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con las diferentes clases de servicios de telecomunicaciones.

3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencias, el régimen tarifario, el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.

[...] 7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la comisión determine.

8. Ejercer las funciones que el artículo 3º de la Ley 422 de 1998 le otorgó al Ministerio de Comunicaciones. Cuando los desacuerdos de que trata el citado artículo se susciten dentro de los procedimientos de interconexión, se resolverán por el mismo procedimiento.

9. Determinar criterios que aseguren la unidad funcional de las redes de comunicaciones y la interoperabilidad de los servicios.

(...).

13. Imponer, de conformidad con la ley, servidumbres de interconexión y de acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión o conexión de redes de telecomunicaciones así como señalar la parte responsable de cancelar los costos correspondientes.

14. Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte.

(...).

29. Ejercer las demás funciones atribuidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en los términos de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992.

PAR.—La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ejerce las funciones a que hace referencia el presente artículo en relación con todos los servicios de telecomunicaciones, con excepción de los de radiodifusión sonora, auxiliares de ayuda y especiales. Los servicios de televisión continuarán rigiéndose por sus normas especiales.

(...)”.

Así mismo, la Ley 142, en sus artículos 33 y 118, respectivamente, confirió a los prestadores de servicios públicos el derecho a solicitar la constitución de servidumbres sobre los bienes que requieran para tal propósito, y facultó a las comisiones de regulación para imponerlas por acto administrativo:

“Ley 142

ART. 33.—Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.

(...).

ART. 118.—Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación”.

A estas ordenaciones quedaron sometidos según el artículo 1º de la Ley 142, los prestadores de servicios públicos domiciliarios —entre los cuales se encuentran los de telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural—, como también las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos (art. 15-2) y la construcción y operación de redes para telefonía pública básica conmutada y local móvil rural, entre otras (7) .

Al tenor de las normas transcritas, la CRT quedó investida de atribuciones para regular la libre competencia en el ámbito de las telecomunicaciones, y específicamente en el de la utilización de redes de servicios públicos domiciliarios por parte de los operadores de televisión.

Luego no prospera a la acusación por falta de competencia de la CRT.

Ahora bien, cuando un operador de un servicio básico, como el de televisión, obtiene licencia para prestar otros servicios de telecomunicaciones, tales como los del valor agregado, queda habilitado para ejercer todos los derechos reconocidos por la ley a sus respectivos operadores, entre ellos, el derecho a utilizar las instalaciones físicas necesarias para la prestación del servicio.

No puede, entonces, sostenerse que el artículo 13 de la Ley 680 limite este derecho a los solos servicios básicos, pues, como queda dicho, estos son servicios de soporte que pueden ir aparejados de otros conexos, cuya prestación no puede ser entrabada por otros operadores.

De otra parte, la imposición de una servidumbre no constituye privación sino limitación del derecho de dominio, en aras del interés general.

Como queda analizado, el artículo 13 de la Ley 680 de 2001, y no la Resolución 447, entendió a los operadores de servicios de televisión el derecho de acceso al uso de postes y ductos —parte de las instalaciones esenciales— de los operadores de servicios públicos domiciliarios, y en consecuencia impuso a estos últimos la obligación adicional de permitirles el uso de parte de su infraestructura.

El cargo que cuestiona el artículo 7º en cuanto remite al procedimiento de negociación directa y de imposición de servidumbre previstos en el capítulo 4º del título IV de la Resolución 87 de 1997, y que según lo expuesto por la actora, sería consecuencia de la alegada incompetencia de la CRT para intervenir en la imposición de servidumbre, queda sin fundamento al haberse desvirtuado el de incompetencia que le servía de sustento.

Pese a que el concepto de violación a la Resolución 489 de 2002 no fue sustentado, la Sala advierte que mal podría haberse violado una norma que para la fecha de expedición de la Resolución 447 de 2001 no existía. Por lo demás, no es cierto que la servidumbre de uso de postes y ductos únicamente pueda resultar de un acuerdo de interconexión pues el artículo 13 de la Ley 680 de 2001 no lo previó así:

El análisis precedente lleva a la Sala a concluir que el acto acusado no viola las disposiciones invocadas. Se impone, por tanto, denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 4 de agosto de 2005.

(5) Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 14 de la Ley 72 de 1989.

(6) Expedido por el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de la atribución permanente de que trata el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política y con sujeción a los principios y reglas del artículo 54 de la Ley 489 de 1998. Diario Oficial 43625, 29 de junio de 1999.

(7) Resolución 489 de 2002, artículo 1.2.1 “Definiciones. Para los efectos de la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones, las contenidas en las demás normales legales reglamentarias y regulatorias, y las que señale la unión internacional de telecomunicaciones (UIT).

[...] Red telefónica pública conmutada (RTPC). Es el conjunto de elementos que hacen posible la transmisión conmutada de voz, con acceso generalizado al público, tanto en Colombia como en el exterior. Incluye las redes de los operadores de TPBCL, TPBCLE, TMR y TPBCLD”.

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