Sentencia 11001032400020030012801 de octubre 20 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 110010324000200300128 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Laura Leticia López Hernández.

Bogotá, D.C., veinte de octubre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

1. El acto acusado.

Se trata del auto 027 de 11 de enero de 2002, y de los autos que confirmaron en vía gubernativa. Se produjo en respuesta a la solicitud de regularización que con base en el artículo 164 del Decreto 2107 de 2001 presentó la señora Laura Leticia López Hernández, de nacionalidad mexicana. Fue expedido por el DAS en uso de las facultades otorgadas a ese organismo, en especial las que le confieren los decretos 218 de 2000, 2107 de 2001 y las resoluciones 147 y 2647 de 2001.

En el artículo primero de dicho auto se resolvió negarle el salvoconducto para trámite de visa a que se refiere el citado artículo, y en su artículo segundo se ordena que se le expida el salvoconducto para salir del país, de conformidad con el artículo 172 del Decreto 2107 de 2001.

Las razones en que se fundan tales disposiciones consisten en que según el informe 36 la mencionada señora no reúne los requisitos suficientes para que la autoridad migratoria pueda acogerla como regular, ya que después de un largo proceso de verificaciones y entrevistas se presentaron muchas inconsistencias en su cooperación con la autoridad migratoria, lo cual no es un acto de buena fe, además se considera la condena impuesta por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, quien le impuso pena de prisión de 4 años, por lo que debe quedar excluida del proceso de regularización, según el artículo 169, numeral 1º del Decreto 2107 de 2001.

Se agrega que los artículos 169 y 172 ibídem establecen que en caso de que el extranjero haya sido condenado no procederá su regularización por lo que debe salir del territorio nacional dentro de los 90 días calendario siguientes, so pena de ser “reportado, para este caso el DAS expedirá el salvoconducto para salir del país”.

En la Resolución 20 de 2 de abril de 2002 se agrega que en materia de inmigración la norma vigente le confiere al gobierno una competencia discrecional para autorizar el ingreso de extranjeros al país, correspondiéndole al Ministerio de Relaciones Exteriores expedir, negar o cancelar visas, poder discrecional que genera un límite de los derechos fundamentales, sin afectar el núcleo esencial de los mismos, lo cual implica que se debe ponderar en cada caso la conveniencia o inconveniencia de favorecer la eficacia del poder discrecional o del derecho fundamental.

2. Examen de los cargos.

2.1. Al referido acto administrativo se le endilga la violación de los artículos 52 de la Ley 4ª de 1913; 5º, 13, 28, 42, 43 y 44 de la Constitución Política por razones que se resumen en que el Decreto 2701 de 2001 fue expedido con desconocimiento de la precitada Ley 4ª, pues la condena impuesta a la actora data de 3 de octubre de 1991 y se le está aplicando una norma posterior, estigmatizando y vulnerando los derechos de la persona que ha sido condenada, haciendo retroactiva y sin término en el tiempo y espacio dicha norma; se desconoce la prohibición de las penas y medidas de seguridad imprescriptibles, prevista en el artículo 28 de la Constitución Política; de paso desampara la familia, en contra de los artículos 5º y 42 ibídem, en concordancia con los artículos 43 y 44 del mismo estatuto supremo en cuanto amparan los derechos de la mujer y de los niños.

2.2. La Sala, en sentencias anteriores, ha precisado:

— Que le corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, en colaboración con el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la adopción de políticas sobre migración, función esta que comprende las de inmigración, emigración y permanencia de extranjeros en el país, y “Tales atribuciones, que son expresión de la soberanía de todo Estado, suponen necesariamente la posibilidad de que dichas materias sean reguladas discrecionalmente. En otro giro, es potestativo de cualquier país, y para el caso Colombia, reservarse la facultad de permitir el ingreso de extranjeros, así como su permanencia y salida del mismo” (1) (negrillas no son del texto).

— Que “las relaciones de nuestro país con los extranjeros, en principio, se atienen a la reciprocidad entre los diferentes países, de manera que se le otorgue al extranjero el mismo trato que a nuestros compatriotas se les da en tierra extranjera, sin olvidar que tal temática tiene estrecha relación con el concepto de soberanía”, y “que el tema del tránsito o permanencia de extranjeros, desde la antigüedad, ha sido tratado como de soberanía de un país, dado que involucra, además, la seguridad de un territorio frente a las invasiones extranjeras, de manera que con el paso de los años las relaciones entre diferentes países llevaron a la celebración de pactos en relación con el manejo de dichos aspectos y que se atienen básicamente, a las relaciones de convivencia entre países y a la reciprocidad con que sean tratados los naturales de un país en tierra extranjera”, en consecuencia, “el manejo de la política en relación con extranjeros debe ser gobernada por la administración acorde a los criterios de conveniencia y de proporcionalidad propios del ejercicio de facultades discrecionales” (2) .

2.3. La regularización de extranjeros estaba normativizada para la época de los hechos en el título X del Decreto 2107 de 2001, cuyo articulado fue derogado por el artículo 125 del Decreto 4000 de 2004.

En sus correspondientes artículos se tenía dispuesto:

“ART. 163.—El extranjero que hubiese ingresado al país con anterioridad al treinta y uno (31) de diciembre de 2000 y se encuentre en permanencia irregular a la fecha de publicación del presente decreto, podrá regularizar su situación migratoria en los términos y condiciones que se establecen en este título.

ART. 164.—El extranjero deberá presentar personalmente la solicitud por escrito ante la oficina del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, del lugar de su residencia, o de aquella que se encuentre más cercana, dentro de los ciento veinte (120) días calendario siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, y anexará los siguientes documentos:

1. Original y fotocopia de las páginas usadas de su pasaporte o documento de viaje vigente.

2. Prueba de su permanencia en el país con anterioridad al treinta y uno (31) de diciembre de 2000.

3. Prueba de su actividad o ingresos.

4. Referencias sobre su conducta social.

5. Tres (3) fotografías a color tamaño 3 x 4.

6. Los demás documentos que el extranjero considere de importancia para el trámite, tales como prueba de parentesco o de convivencia con nacional colombiano, certificados de estudios, títulos de propiedad de inmuebles, entre otros.

PAR.—El DAS verificará en sus archivos y en los de la Interpol, los antecedentes existentes sobre el extranjero que presente solicitud de regularización. El DAS oficiosamente adelantará las averiguaciones que considere pertinentes.

ART. 165.—Recibida la documentación, el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, radicará el expediente, elaborará un registro del extranjero, le tomará una declaración sobre su permanencia en el país, motivos por los que desea la regularización, y los demás hechos que contribuyan al esclarecimiento de sus circunstancias personales y sociales, le expedirá constancia gratuitamente sobre el hecho de que se encuentra en proceso de regularización, la cual tendrá validez por sesenta (60) días, prorrogable hasta por otros treinta días calendario, mientras se decide si procede o no su regularización.

ART. 166.—El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, estudiará la documentación y si de la investigación que se adelante se deduce que se cumplen los requisitos establecidos en el presente título, y previo informe, le expedirá al extranjero un salvoconducto para trámite de visa, por el término de 180 días calendario, improrrogable, sin costo alguno, que lo habilitará para permanecer en el territorio nacional, con los mismos derechos y obligaciones de un nacional colombiano, conforme a la Constitución y la ley.

ART. 167.—Una vez expedido el salvoconducto para trámite de visa, el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, remitirá fotocopia del informe al grupo interno de trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine, para que obre como antecedente de la regularización del extranjero.

ART. 168.—El extranjero que obtenga el salvoconducto contemplado en el artículo 166 de este decreto, durante su vigencia, podrá solicitar en el país expedición de visa, en una de las clases o categorías establecidas en el artículo 28, previo el lleno de los requisitos contemplados en el presente decreto, para cada una de ellas.

La solicitud de visa deberá ser tramitada directamente por el extranjero, o por la entidad o empresa donde presta sus servicios, está vinculado o lo patrocina, o por su representante legal, ante el grupo interno de trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine. Así mismo el extranjero puede remitir la solicitud con la documentación correspondiente por correo certificado al grupo interno de trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine. En todo caso, el formulario deberá estar firmado por el interesado y la entrega de la visa respectiva se efectuará en forma personal únicamente a su titular.

PAR. 1º—El valor de la visa que se expida al extranjero regularizado, en todos los casos, será el establecido por el fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con la clase o categoría y lo que corresponda por impuesto de timbre.

PAR. 2º—EI Ministerio de Relaciones Exteriores, tomará las medidas que considere pertinentes, para la expedición de la visa que corresponda, al extranjero favorecido con la regularización y para tal fin podrá comisionar a funcionarios del grupo interno de trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine para que se trasladen a otras ciudades del país, con el fin de agilizar el proceso de regularización.

ART. 169.—No procederá la regularización del extranjero.

1. Que haya sido condenado o que esté siendo procesado y se hubiese proferido en su contra resolución de acusación, en ambos casos por delito que contemple pena privativa de la libertad de dos o más años (negrillas de la Sala).

2. Que haya incumplido una orden de expulsión del país.

3. Que a juicio de las autoridades migratorias represente peligro para la seguridad ciudadana o el orden público.

4. Que esté solicitado por autoridad judicial o de policía de otro país, para lo cual el DAS verificará con Interpol.

ART. 172.—El extranjero que, dentro del plazo señalado en el artículo 164 del presente decreto no se acoja al plan de regularización o que habiéndose acogido no cumpla con los requisitos exigidos para tal fin o que le sea negado el salvoconducto de que trata el artículo 166 del presente decreto, o que por alguna circunstancia se le niegue la visa, deberá salir del territorio nacional dentro de los 90 días calendario siguientes a la ocurrencia del hecho, so pena de ser deportado.

En este último caso el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, expedirá al extranjero un salvoconducto por dicho término para salir del país”.

2.4. Obra en el proceso constancia secretarial del Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá, D.C., en donde se dice que en ese despacho judicial cursó el proceso radicado bajo el número 10.815 seguido contra la señora Laura Leticia López Hernández, por el punible de violación a la Ley 30 de 1986; que el 3 de octubre de 1991 la condenó a 4 años de prisión, a la pena accesoria de expulsión del territorio nacional, una vez cumpla la pena principal impuesta, y no se le concede el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Que el 9 de diciembre de 1991, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá-Sala Penal, reformó el numeral cuarto de la sentencia, declarando que la procesada no es merecedora de la condena de ejecución condicional, y confirma lo demás.

2.5. En las anteriores circunstancias se observa que la decisión acusada se ajusta a derecho por cuanto se fundamenta en las razones de hecho y de derecho señaladas en la normativa que regula la materia, sin que al efecto interese que el hecho respectivo hubiera tenido ocurrencia 10 años antes de expedida la norma aplicada, pues su adopción como causal para negar el salvoconducto solicitado por la actora es intemporal, es decir, que frente a ella no hay caducidad o prescripción alguna, ya que no se trata una medida sancionatoria, sino del ejercicio y preservación de la soberanía del Estado respecto de los extranjeros, atendiendo las razones de conveniencia de estadía en el territorio nacional.

Además, las circunstancias antes expuestas ponen de presente que la actora se mantuvo en el territorio nacional de manera abiertamente irregular, pues no solo fue objeto de una condena a pena de prisión, sino que estaba obligada a salir del país en virtud de la pena accesoria de expulsión del territorio nacional que se le impuso por el mismo delito.

Esa situación de irregularidad ni la causal de improcedibilidad de la regularización que pretende no pueden ser omitidas ni subsanadas por la conformación de una familia en Colombia, ya que lo hizo a sabiendas de su situación jurídica, y, por ende, de la imposibilidad jurídica de permanecer en este país, es decir, que conformó una familia en territorio nacional contraviniendo el ordenamiento jurídico en lo que a su situación personal se refiere, de modo que las consecuencias que pueda tener la medida acusada sobre dicha familia solo pueden serle atribuidas a su conducta, luego no puede pretender obtener beneficio de su comportamiento ilegal ni ampararse en lo que es el resultado de comportamiento ilegal.

De esa forma, no se observa que el acto acusado viole sus derechos a la familia ni de mujer, amparados en las normas constitucionales invocados en la demanda, ni se viola el principio de la irretroactividad de la ley.

Así las cosas no hay lugar a acoger favorablemente las pretensiones de la demanda, de allí que se deban negar como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por la señora Laura Leticia López Hernández, ciudadana mejicana, contra la Nación-DAS por haberle negado el salvoconducto para trámite de visa y ordenar la expedición del salvoconducto para salir del país mediante los actos acusados.

3. (sic) No se condena en costas por no existir razones que lo ameriten.

4. En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 20 de octubre de 2005».

(1) Sentencia de 26 de enero de 1996, expediente 3343, C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza.

(2) Sentencia de 18 de noviembre de 1999, expediente 5123, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

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