Sentencia 2592 de noviembre 30 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.:1100103280002001004301

Expediente: 2592. Electoral

Consejero Ponente

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Guillermo Puyana Ramos

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil uno.

Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 2592 promovido por el señor Guillermo Puyana Ramos mediante demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad.

EXTRACTOS: «B. El acto acusado

A continuación se transcribe la totalidad de los artículos parcialmente demandados y se resaltan los apartes impugnados.

RESOLUCIÓN NÚMERO 23 DE 1996

(Marzo 7)

Por la cual se reglamenta la realización y divulgación de encuestas de opinión política y de carácter electoral.

El Consejo Nacional Electoral en uso de sus atribuciones constitucionales y legales especialmente de las otorgadas por los artículos 265 de la Constitución Política 30 inciso 3º, 39 de la Ley 130 de 1994 y la Resolución 134 de diciembre 6 de 1995 y

CONSIDERANDO:

Que el Consejo Nacional Electoral debe velar por el estricto cumplimiento de las normas sobre sondeos y encuestas de opinión pública y de carácter electoral.

Que el Consejo Nacional Electoral debe ejercer especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos políticos movimientos candidatos o grado de apoyo a los mismos para que induzcan una respuesta determinada o que el resultado global de las mismas pretenda alterar artificialmente la realidad circundante

RESUELVE:

ART. 1º—Libertad de publicación. La publicación de los resultados de encuestas y sondeos sobre preferencias políticas y de carácter preelectoral y electoral son libres pero deberán someterse a los principios constitucionales a las disposiciones legales vigentes y a las normas que dicte el Consejo Nacional Electoral sobre la materia.

ART. 2º—Encuestas y sondeos sobre opinión política. Son las que están dirigidas, en cualquier época a auscultar la opinión de los ciudadanos acerca de temas de carácter político relacionados con partidos movimientos candidatos o grado de apoyo a los mismos; con programas acciones y orientaciones gubernamentales regímenes y sistemas políticos, o con el grado de popularidad de personas que desempeñan funciones públicas o que fueron elegidos popularmente.

ART. 3º—Encuestas y sondeos sobre opinión electoral. Son los que están dirigidas en época preelectoral o electoral a auscultar las tendencias del electorado sobre los candidatos para la elección de cuerpos colegiados, presidente y vicepresidente gobernadores y alcaldes, y a obtener información que puede incidir directa o indirectamente en la opinión pública, al mostrar el grado de apoyo ciudadano a los candidatos o prever el resultado de la elección.

ART. 4º—Requisitos mínimos que debe contener toda publicación de encuestas y sondeos. Todas las encuestas y sondeos de opinión de carácter electoral, al ser publicados o difundidos tendrán que serlo en su totalidad y deberán indicar expresamente la persona natural o jurídica que los realizó o los encomendó, la fuente de su financiación, el tipo (procedimiento utilizado para seleccionar las unidades muestrales) y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área (universo geográfico y universo de población), la técnica de recolección de datos utilizada (persona a persona, telefónica o por correo) y la fecha o período de tiempo en que se realizaron (fecha del trabajo de campo) y el margen de error calculado.

PAR.—Queda prohibida la divulgación de sondeos sobre preferencias políticas o electorales que realicen directamente los medios de comunicación sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el presente artículo.

Las encuestas o sondeos de opinión, que se realicen en cualquier época, sobre simpatías políticas, grado de popularidad o nivel de aceptación de personas que desempeñen funciones públicas o fueron elegidas popularmente o de hechos e(sic) trascendencia política, deberán acogerse a lo dispuesto en la presente resolución.

(...).

ART. 12.—De los mecanismos de vigilancia y control de la publicación de encuestas. Para el cumplimiento de las encuestas de opinión política el Consejo Nacional Electoral oficiosamente por información recibida de los ministerios de Gobierno o Comunicaciones o a solicitud de cualquier persona procederá a constatar el cumplimiento de lo ordenado en la presente resolución para lo cual podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las personas naturales o jurídicas financiadoras, de quienes realicen encuestas y sondeos sobre preferencias políticas y electorales, y de los medios de comunicación que las divulguen y exigir copia de documentos tributarios sin que pueda oponérsele reserva alguna, en concordancia con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994 y la Resolución 134 de diciembre 6 de 1995.

(...).

II. Consideraciones

En este proceso se pretende la declaración de nulidad de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 12 (todos parcialmente) de la Resolución 23 de 1996, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral “reglamenta la realización y divulgación de encuestas de opinión política y de carácter electoral”.

Pese a que son varias las disposiciones normativas atacadas, existen algunos argumentos que se reiteran para algunas de ellas. En consecuencia, para hacer más claro y preciso el análisis de los cargos, la Sala estudiará por separado los problemas jurídicos que se originan en cada una de las normas demandadas y agrupará aquellos que se manifiestan reiteradamente.

Facultad reglamentaria del Consejo Nacional Electoral

El aparte demandado del artículo 1º de la Resolución 23 de 1996, dispone que la publicación de los resultados de encuestas sobre preferencias políticas, de carácter electoral y preelectoral, deben someterse a las normas que dicte el Consejo Nacional Electoral sobre la materia. Según criterio del demandante, esa remisión a las normas reglamentarias excede los artículos 265 de la Constitución y 39 de la Ley 130 de 1994, las cuales no señalan en forma expresa esa facultad.

Así las cosas, la Sala deberá averiguar si el Consejo Nacional Electoral puede dictar normas con fuerza vinculante, para reglamentar y regular la libertad de publicación de encuestas y sondeos electorales.

La capacidad jurídica para expedir normas generales y abstractas está expresamente señalada en la Constitución y en la ley. En efecto, en Colombia, la fuente jurídica o la creación de normas jurídicas no sólo está restringida a quien tiene la atribución orgánica de esa competencia, sino también está subordinada a la estricta validez jerárquica. Así, el Congreso es quien tiene la cláusula general de competencia para hacer las leyes, de conformidad con los mandatos constitucionales (C.P., art. 150), y el Presidente de la República es quien tiene asignada la cláusula general para reglamentar y ejecutar la ley (C.P., art. 189, num.11), la cual, obviamente, deberá ejercerse bajo la estricta subordinación a la Constitución y a la ley.

Sin embargo, la Constitución de 1991 introdujo un sistema especial de reglamentación, pues reconoció algunos ámbitos de regulación normativa general a algunos entes constitucionales, distintos al legislador y al Presidente de la República. Uno de esos casos es el Consejo Nacional Electoral, a quien el artículo 265, numeral 9º, de la Carta, le atribuyó la función de “reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado”.

Específicamente en el tema de publicidad electoral y encuestas de opinión del mismo carácter, el inciso 5º del artículo 265 de la Constitución, encomendó al Consejo Nacional Electoral la función de “velar por el cumplimiento... de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política...”. En el mismo sentido, el artículo 30, inciso 3º, de la Ley 130 de 1994 señala que esta entidad “ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad (desempeño en medios de comunicación), cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada”.

Lo anterior parecería llevar a la siguiente conclusión: la Constitución distinguió entre la facultad de regulación especial —sólo para reglamentar la participación de partidos y movimientos políticos— y las atribuciones de inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de las disposiciones de encuestas de opinión política. Así las cosas, un interrogante se impone: ¿la libertad de publicación de resultados de encuestas y sondeos sobre preferencias políticas, impide que el Consejo Nacional Electoral pueda regular ese tema?

Una rápida lectura literal de las normas constitucionales y legales permitiría responder en forma afirmativa a la cuestión, pues podría decirse que la facultad de reglamentación es diferente de la de inspección y vigilancia. Sin embargo, esa hermenéutica no puede aceptarse por dos razones. De un lado, porque se estarían interpretando esas disposiciones en forma aislada y conduciría al absurdo de “legalizar” todos los aspectos mecánicos y logísticos de una contienda electoral (no puede olvidarse que el Consejo Nacional Electoral también ejerce inspección y vigilancia sobre la organización electoral, de conformidad con el numeral 1º del artículo 265 de la Constitución). De otro lado, porque, tal y como lo ha advertido en varias oportunidades la jurisprudencia nacional (2) , la potestad reglamentaria no excluye la facultad que tienen las autoridades que cumplen funciones administrativas para expedir actos de carácter general, los cuales buscan cumplir con las funciones encomendadas por la Constitución y la ley. De ahí que las autoridades tienen una facultad de regulación administrativa subordinada a la ley y a los reglamentos, a través de la cual pueden expedir actos administrativos de carácter general para ejecutar la ley. En efecto, en relación con el artículo 8º de la Resolución 23 de 1996, norma demandada en anterior oportunidad, entre otras, por la misma razón que ahora ocupa la atención de la Sala, esta Sección Quinta dijo:

(2) Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 26 de octubre de 1999. Expediente IJ-007. Esta misma tesis fue reiterada en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 24 de agosto de 2000. Expediente 6096 y en las sentencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 3 de marzo de 2000, expediente 2241 y 28 de septiembre de 2001, expediente 2650. En igual sentido: Corte Constitucional. Sentencia C-805 de 1º de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

“... Si al Consejo Nacional Electoral corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre encuestas de opinión política, le corresponde también determinar, prudentemente, los medios adecuados para ejercer esa función, en armonía con las disposiciones de que deriva.

(...).

Ahora bien, la potestad de reglamentar la ley es distinta de la facultad de expedir actos administrativos de carácter general. La primera es sólo atribución del Presidente de la República, claro que con la participación del ministro del ramo o del director del departamento administrativo correspondiente, según lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución, y se ejerce mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes, cuando sea necesario para que las leyes puedan ser ejecutadas; en tanto que, para ejercer determinadas funciones en cumplimiento de la ley, diversas autoridades están facultadas para expedir actos administrativos de carácter general.

(...).

Así, pues, el Consejo Nacional Electoral no ha hecho más que cumplir su atribución de velar por el cumplimiento de disposiciones sobre encuestas de opinión política, y entre estas el artículo 30 de la Ley 130 de 1994, y para ello expidió el artículo 8º de la Resolución 23 de 7 de marzo de 1996, que es, ciertamente, un acto de carácter general” (3) .

(3) Sentencia de 12 de agosto de 1999. Expediente 1730.

De lo anteriormente expuesto se colige que el Consejo Nacional Electoral sí puede expedir actos administrativos generales para regular el tema de la publicación de encuestas y sondeos electorales, obviamente subordinados a la Constitución y a la ley, por cuanto debe disponer de los aspectos necesarios para cumplir con la obligación legal y constitucionalmente asignada de ejercer la inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Limitación de la libertad de publicación de resultados de encuestas y sondeos de opinión electoral

Según criterio del demandante, los apartes acusados de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Resolución 23 de 1996 desconocen los artículos 20 y 93 de la Constitución, este último porque vulnera los artículos 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 13 del Pacto de San José de Costa Rica. En resumen, el cargo sostiene que la limitación del derecho a la información sólo puede efectuarse por vía legal y no a través de normas de inferior jerarquía.

Pues bien, el artículo 20 de la Carta dispone lo siguiente:

“Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.

Por su parte, el artículo 93 de la Carta, señala:

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

Como se observa, no todos los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, ni en todos sus apartes, prevalecen en el orden interno, pues ese carácter de norma integrante del bloque de constitucionalidad sólo se determina si consagra un derecho humano i. Que no puede ser suspendido en los estados de excepción. ii. De ahí que la violación de las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Pacto de San José de Costa Rica sólo genere la inconstitucionalidad, capaz de exigir el retiro del ordenamiento jurídico de la norma interna, si consagra uno de los derechos contenidos en el artículo 93 superior. Ahora bien, en cuanto se refiere a la suspensión de los derechos durante los estados de excepción, el artículo 214, numeral 2º, de la Constitución dispone que “no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales”. Por su parte, se ha considerado que la información es un derecho de doble vía (4) , en tanto que consagra el derecho fundamental a ser informado y la libertad fundamental para las sociedades democráticas a informar y hacer circular las ideas. Por ende, la información constituye un instrumento necesario para el proceso de comunicación y contribuye a la formación de la opinión pública libre, pluralista y participativa. En este sentido, la Corte Constitucional dijo:

“... la libertad de prensa constituye un requisito esencial para la existencia de la democracia. En efecto, una prensa libre contribuye a informar y formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para la realización de los debates sobre los temas que inquietan a la sociedad; ayuda de manera decisiva a la formación de la opinión pública; actúa como instancia de control sobre los poderes públicos y privados, etc. Además, la libertad de prensa es fundamental para el ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues para que una persona pueda definir y seguir de manera apropiada la orientación que le desea dar a su existencia es necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas de concebir la vida y de comunicar su propia opción vital” (5) .

(4) Corte Constitucional. Sentencias T-512 de 1992, T-332 de 1993, T-066 de 1998.

(5) Sentencia T-066 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

En consecuencia, la regulación del derecho a la información contenida en los tratados internacionales que reúnan las condiciones del artículo 93 de la Constitución, constituye parámetro de constitucionalidad que condiciona la validez de las normas internas y, por lo tanto, su violación puede conducir a la nulidad de un acto administrativo, por inconstitucional.

De todas maneras, la Declaración Universal de los Derechos Humanos fue aprobada por el Congreso de la República, mediante Ley 74 de 1968, y el Pacto de San José de Costa Rica, fue vinculado al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 16 de 1972. Por lo tanto, se entrará a efectuar un cotejo entre las normas acusadas parcialmente y los artículos 19 del primer instrumento internacional y 13 del segundo. La primera norma señala:

“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

El artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica dispone que:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas en la ley y ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

Como se evidencia de la lectura de las normas transcritas, ninguna de ellas consagra una prohibición de regulación de la libertad de información, por medio de actos administrativos generales. Por el contrario, esas disposiciones muestran que ésta libertad no es absoluta sino que puede estar sujeta a la limitación o restricción —no suspensión o anulación— propia de la ponderación con otros derechos y libertades también protegidos constitucionalmente (C.P., art. 95, num. 1º) y, fundamentalmente, derivada de la responsabilidad social de quien ejerce esa actividad, lo cual busca proteger, entre otras, la seguridad nacional, el orden público, la salud y moralidad públicas.

Así, en especial el numeral 2º del artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, no señala la reserva legal para la reglamentación del derecho, pues ahí se determina la obligación legal de establecer claramente cuáles son las conductas que originan la responsabilidad social del comunicador. En otras palabras, esa disposición consagra el principio de legalidad de la conducta generadora de responsabilidad y señala los límites al legislador para sancionar la conducta del periodista.

En este orden de ideas, de las anteriores transcripciones se deduce que si bien es cierto la libertad de información, que contiene la libertad de publicación de resultados de encuestas y sondeos sobre preferencias políticas y de carácter preelectoral y electoral, es esencial para la democracia, no es menos cierto que no se prohíbe su reglamentación en la ley y en los actos administrativos generales que vinculan a sus destinatarios. Por lo tanto, contrario a lo sostenido por el demandante, de las normas invocadas como vulneradas no se infiere que la reglamentación del ejercicio de la libertad de publicación de encuestas y sondeos electorales, sea encomendada exclusivamente a la ley. Luego, el cargo no prospera.

Exceso de facultades legalmente otorgadas al Consejo Nacional Electoral

De otra parte, el demandante sostiene que los apartes acusados de los artículos 2º, 3º y 4º de la Resolución 23 de 1996, excedieron las facultades otorgadas al Consejo Nacional Electoral por el inciso 3º del artículo 30 de la Ley 130 de 1994.

La norma que se acusa como vulnerada dispone lo siguiente:

“ART. 30.—De la propaganda y de las encuestas.

(...).

El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad (la realización de encuestas), cuando se trata exclusivamente de encuestas sobre partidos movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada”.

Nótese que la disposición transcrita establece la obligación para el Consejo Nacional Electoral de ejercer una vigilancia especial sobre ciertas encuestas que se consideran particularmente importantes para garantizar la objetividad e imparcialidad de la información electoral, puesto que es razonable sostener que la opinión expresada y publicada en los medios de comunicación podría incidir en la formación de la voluntad popular. Sin embargo, esa “especial vigilancia” no excluye ni puede interpretarse aisladamente de la facultad genérica otorgada al Consejo Nacional Electoral por el numeral 5º del artículo 265 de la Constitución, esto es, de la obligación de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política. De consiguiente, la autoridad electoral tiene a su cargo la inspección de la publicidad y el manejo informativo de encuestas de opinión pública electoral, de partidos y movimientos políticos y de candidatos a elecciones populares, para evitar la distorsión informativa que afecte la transparencia de las elecciones.

Con base en esta interpretación sistemática de los artículos 30, inciso 3º, de la Ley 130 de 1994 y 265, numeral 5º de la Constitución, debe efectuarse el análisis concreto de cada una de las disposiciones normativas acusadas.

El aparte impugnado del artículo 2º de la Resolución 23 de 1996 entiende como encuestas y sondeos de opinión pública electoral, sobre las cuales debe ejercer vigilancia el Consejo Nacional Electoral, las relacionadas con “programas, acciones y orientaciones gubernamentales, regímenes y sistemas políticos, o con el grado de popularidad de personas que desempeñan funciones públicas o que fueron elegidos popularmente”. Por su parte, el Procurador considera que ese texto normativo desborda la Constitución y la ley, pues le resulta evidente que la opinión sobre decisiones gubernamentales, los sistemas políticos o la popularidad de personajes públicos ya elegidos, no tiene relevancia directa en la contienda electoral.

Sin embargo, la Sala no comparte esa apreciación, por lo siguiente:

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 265 de la Constitución, el Consejo Nacional Electoral no sólo tiene competencia para vigilar los asuntos electorales sino también está obligado a velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política. De ahí que la interpretación armónica de esa norma y del artículo 30 de la Ley 130 de 1994, permite concluir que existen dos objetos sobre los cuales se dirige la inspección y vigilancia del Consejo Nacional Electoral sobre la publicidad y encuestas, esto es, i) sobre aquellas que se refieren a temas de opinión política y ii) las que se relacionan con temas de contenido electoral. De consiguiente, pese a que el primer concepto es más genérico que el segundo, no le corresponde al intérprete ni al Legislador restringir un marco de competencia directamente asignado por la Constitución a una autoridad y, por lo tanto, no puede concluirse que la vigilancia sobre las encuestas sólo puede comprender aquellas cuyo contenido sea estrictamente electoral.

Así las cosas, el asunto se circunscribe a dilucidar si los temas relacionados con los programas, acciones y decisiones gubernamentales, los sistemas políticos o la popularidad de personajes públicos ya elegidos o que desempeñan funciones públicas, pueden incluirse dentro del concepto de opinión política, para efectos de la vigilancia sobre la publicidad y encuestas, en tanto que el demandante considera que los temas objeto de impugnación no se incluyen dentro del concepto electoral.

Pues bien, de acuerdo con la Real Academia Española la política es el “arte, doctrina u opinión referente al gobierno de los Estados”, o también es la “actividad de los que rigen o aspiran a regir los asuntos públicos” (6) . Por lo tanto, la opinión política será, entonces, la expresión o juicio de valor que se refiere a asuntos de gobierno o a la actividad de los que se involucran en el manejo de la cosa pública.

(6) Diccionario Esencial de la Real Academia Española. Editorial Espasa. Madrid. 1997, pág. 873.

Como se observa, pese a que los temas regulados en el acto administrativo objeto de impugnación parcial no se refieren, en sentido estricto, a materias electorales, es claro que sí involucran aspectos de opinión política, por lo que no se advierte extralimitación de funciones ni exceso en el ejercicio de las facultades constitucionalmente asignadas al Consejo Nacional Electoral.

Con todo, el demandante sostiene que la facultad de inspección y vigilancia del Consejo Nacional Electoral sobre los sondeos y encuestas sobre programas, acciones y decisiones gubernamentales, los sistemas políticos o la popularidad de personajes públicos, es demasiado amplia, lo cual resulta arbitrario y desconoce el principio de legalidad. Sin embargo, como se observa de la simple lectura del artículo 265 superior, fue el propio constituyente el que le asignó una función más amplia a la autoridad electoral y, por lo tanto, el intérprete no puede restringir la atribución constitucional.

En consecuencia, el cargo tampoco prospera.

De otra parte, el aparte impugnado del artículo 3º del mismo acto administrativo preceptúa que las encuestas y sondeos sobre opinión electoral son las dirigidas a “obtener información que puede incidir directa o indirectamente en la opinión pública”.

Nótese que la inspección autorizada por la Constitución al Consejo Nacional Electoral sobre encuestas de opinión política no es igual a la que se refiere la disposición impugnada, esto es, a la información que incida en la opinión pública. Así, una vez hecha esa aclaración, la Sala considera que esta disposición excede la competencia legal y constitucionalmente atribuida al Consejo Nacional Electoral, pues su amplitud y generalidad puede vaciar el contenido de la libertad de información. En efecto, la norma no sólo no señala un límite material de la inspección, toda vez que convierte en discrecional la valoración de la conducta que posteriormente va a sancionar, sino que tampoco determina claramente un límite funcional de la información, pues el propio Consejo Nacional Electoral se autoriza a ejercer la vigilancia sobre una información que “puede” tener incidencia en el debate electoral. Por lo tanto, en aras de garantizar la objetividad del proceso informativo en época preelectoral y electoral, una autoridad administrativa podría interferir arbitrariamente en la libertad de información y en el derecho a ser informado oportuna, veraz e imparcialmente. En otras palabras, una intervención estricta y un control extremo de la realización y divulgación de encuestas de opinión pública podría llevar a anular el derecho que busca proteger, esto es, podría conducir a una desinformación dañina para un Estado democrático, como el nuestro. Por lo tanto, se declarará la nulidad de las expresiones acusadas contenidas en el artículo 3º de la Resolución 23 de 1996.

De otra parte, también se demandaron dos apartes del artículo 4º de la Resolución 23 de 1996. El primero, se refiere a la prohibición dirigida a los medios de comunicación de divulgar sondeos sobre preferencias políticas sin el cumplimiento de los requisitos señalados en ese artículo. A juicio del demandante, esa disposición también excede la facultad prevista en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 130 de 1994. La Sala no comparte el argumento de la demanda, pues esa expresión no puede interpretarse de manera aislada del texto que la contiene. De hecho, la norma simplemente busca que los medios de comunicación no publiquen una información que está restringida para quienes se dedican profesionalmente a adelantar encuestas y sondeos de opinión política, pues resultaría un contrasentido establecer una libertad limitada de información a quienes elaboran las encuestas, pero una total libertad de divulgación de ellas a los medios de comunicación. En este sentido, cuando el Consejo Nacional Electoral limita la libertad de divulgación de encuestas a los medios de comunicación no hace otra cosa que reafirmar el carácter vinculante del acto administrativo que regula el tema. Además, el concepto de “preferencias políticas” sólo puede referirse e incluso se circunscribe a las encuestas o sondeos que ya se definieron en el artículo 2º de la resolución. Por lo tanto, el cargo contra esta expresión no prospera.

El segundo aparte del artículo 4º de la resolución parcialmente acusada dispone que “las encuestas o sondeos de opinión, que se realicen en cualquier época, sobre simpatías políticas, grado de popularidad, o nivel de aceptación de personas que desempeñen funciones públicas o fueron elegidos popularmente o de hechos de trascendencia política, deberán acogerse a lo dispuesto en la presente resolución”. De conformidad con lo anteriormente expuesto, este texto normativo no excede la facultad de inspección y vigilancia señalada en los artículos 265 de la Constitución y 30 de la Ley 130 de 1994, por lo siguiente:

De un lado, una lectura literal de los temas contenidos en la parte demandada del numeral 4 de la Resolución 23 de 1996 permite evidenciar que aquellos no desbordan la facultad de vigilancia que establecen los artículos 265 de la Constitución y 30 de la Ley 130 de 1994. En efecto, la inspección a cargo del Consejo Nacional Electoral no sólo puede referirse a las actividades de publicidad y al manejo informativo de encuestas de opinión electoral, de partidos y movimientos políticos y de candidatos a próximas elecciones populares, sino a todos los temas que inciden en la opinión política. Por lo tanto, si bien es cierto que la disposición acusada establece un control sobre una información que excede el interés netamente electoral, no es menos cierto que aquellos temas tienen impacto en la formación de la opinión política, lo cual es objeto de vigilancia, por disposición constitucional.

De otro lado, porque pese a que el Consejo Nacional Electoral es una autoridad electoral, la competencia de inspección y vigilancia sobre la libertad de información en materia de encuestas y publicidad es más amplia. Además, es razonable suponer que las personas que se dedican al manejo de la cosa pública pueden tener interés electoral, aún si no se encuentran en el período preelectoral, en tanto que el sólo hecho de hacer pública la simpatía colectiva por determinadas personas puede llegar a tener relevancia electoral actual o futura. Luego, el Consejo Nacional Electoral no excede la competencia legal y constitucionalmente asignada. En consecuencia, no prospera el cargo.

Destinatarios de los mecanismos de vigilancia y control de la publicación de encuestas

Finalmente, el demandante pretende la nulidad del artículo 12 (parcial) de la Resolución 23 de 1994. Debe recordarse que esa norma señala lo siguiente:

“De los mecanismos de vigilancia y control de la publicación de encuestas. Para el cumplimiento de las encuestas de opinión política, el Consejo Nacional Electoral, oficiosamente, por información recibida de los ministerios de Gobierno o Comunicaciones o a solicitud de cualquier persona, procederá a constatar el cumplimiento de lo ordenado en la presente resolución, para lo cual podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las personas naturales o jurídicas financiadoras, de quienes realicen encuestas y sondeos sobre preferencias políticas y electorales, y de los medios de comunicación que las divulguen y exigir copia de documentos tributarios sin que pueda oponérsele reserva alguna, en concordancia con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994 y la Resolución 134 de diciembre 6 de 1995” (lo resaltado es lo acusado)

Según criterio de la demanda, lo acusado contradice el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, en tanto que extiende el control sobre documentos y personas no regulados en dicha ley.

Pues bien, el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, dispone lo siguiente:

“Funciones del Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente:

a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos con multas cuyo valor no será inferior a dos millones de pesos ($ 2.000.000), ni superior a veinte millones de pesos ($ 20.000.000), según la gravedad de la falta cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán sancionadas con multas aplicables dentro de los límites aquí establecidos. Para la imposición de estas sanciones, el Consejo formulará cargos y el inculpado dispondrá de un plazo de quince (15) días para responderlos.

En ejercicio de la función de vigilancia atribuida por esta ley, el Consejo Nacional Electoral podrá constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia, ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentos públicos y privados e inspeccionar la contabilidad de las entidades financieras;

b) Citar personas para que rindan testimonio y presenten informes relacionados con el cumplimiento o ejecución de las leyes mencionadas;

c) Emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas; y

d) Fijar las cuantías a que se refiere esta ley”.

Una comparación entre las dos disposiciones permite concluir que los textos normativos acusados no vulneran el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, por dos razones. En primer lugar, porque lo impugnado reproduce la ley y la interpreta para efectos de su aplicación. En efecto, la Ley 130 de 1994 faculta al Consejo Nacional Electoral para ejercer inspección y vigilancia sobre las personas que se dedican profesionalmente a la búsqueda de información electoral, por medio de encuestas y sondeos, y a quienes la divulgan. Y, al mismo tiempo, en cumplimiento de esa función la ley le autoriza la utilización de instrumentos para ejercer eficiente y oportunamente esa labor. De consiguiente, la revisión de la contabilidad de los libros de las personas sujetas a la inspección administrativa, es una consecuencia lógica de la misión encomendada al Consejo Nacional Electoral. Incluso, no sería razonable sostener que la autoridad electoral debe ejercer la vigilancia sobre una actividad, pero que no puede practicar las pruebas tendientes a esclarecer su responsabilidad.

En segundo lugar, la posibilidad de regular y organizar concretamente una función constitucional y legalmente asignada no puede entenderse como una simple reproducción mecánica de la norma que otorga dicha responsabilidad. Así, pues, no se interpreta o aclara un texto normativo cuando se limita a repetirlo, sino cuando se introducen elementos que esclarecen las situaciones que regulan.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

Desde otro punto de vista, el demandante sostiene que la disposición que se estudia vulnera el artículo 74 de la Constitución, puesto que consagra la publicidad de los archivos privados y desconoce la garantía de la inviolabilidad del secreto profesional.

La Sala no comparte los argumentos de la demanda por tres razones:

1. No es cierto que las disposiciones acusadas hubieren otorgado un carácter público a los documentos privados, pues simplemente consagran un instrumento idóneo, necesario y eficaz para hacer efectivo el control administrativo sobre una actividad limitada legalmente. De hecho, la vigilancia administrativa sobre ciertas personas sólo es efectiva si tiene mecanismos que apoyen el control, pues una entidad de vigilancia difícilmente puede cumplir sus funciones si no tiene asignados los instrumentos necesarios para ello.

2. El artículo 74 de la Constitución consagra como garantía para el ejercicio profesional el de la inviolabilidad del secreto profesional. Este privilegio ha sido concebido para proteger esferas individuales inmunes a la intervención de otros particulares y, en especial, del Estado. Sin embargo, el derecho-deber de no infidencia no puede ser concebido como una garantía absoluta ni ilimitada, pues es razonable sostener que existen esferas de mayor protección que otras, espacios de trascendencia individual y otros de relevancia social. Así, la Corte Constitucional ha dicho que “las profesiones no están todas en el mismo radio de cercanía de la intimidad personal o familiar, ni el control del Estado sobre ellas debe ser siempre idéntico... el comerciante no está en lo que se refiere a la intimidad en la misma situación en que se encuentra la persona natural. La actividad del comerciante se desenvuelve externamente. La suerte de la empresa trasciende el estrecho círculo de sus dueños. Los trabajadores, acreedores, consumidores, proveedores y el fisco, entre otros, tienen interés directo o mediato en la actividad empresarial y en sus vicisitudes” (7) .

(7) Sentencia C-538 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

En tal contexto, es indudable que la información económica de una persona natural o jurídica que financia una encuesta o un sondeo electoral o de los medios de comunicación que divulgan esta información, no es un asunto que sólo involucra intereses individuales, puesto que su relevancia social no puede desconocerse. En consecuencia, la contabilidad de estas personas naturales o jurídicas no puede quedar inmune a la inspección y vigilancia estatal, pues involucra aspectos que tienen amplia incidencia social.

3. Cuando el demandante invoca la violación del artículo 74 de la Carta confunde los temas de reserva de la fuente informativa —amparada por el secreto profesional— con el de origen de los recursos que financien las actividades de publicidad de las encuestas y sondeos electorales. En relación con este último concepto, la norma superior no impide el acceso del control estatal, pues no se relaciona con esferas privadas de información sino con el pago de servicios profesionales que tienen relevancia en la contienda electoral.

Por todo lo expuesto, no prosperan los cargos contra el artículo 12 (parcial) de la Resolución 23 de 1996.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad de las expresiones “... y a obtener información que puede incidir directa o indirectamente en la opinión pública ...”, contenidas en el artículo 3º de la Resolución 23 de 1996, expedida por el Consejo Nacional Electoral. En consecuencia, este artículo quedará así:

“Encuestas y sondeos sobre opinión electoral. Son los que están dirigidos, en época preelectoral o electoral a auscultar las tendencias del electorado sobre los candidatos para la elección de cuerpos colegiados, presidente y vicepresidente, gobernadores y alcaldes, al mostrar el grado de apoyo ciudadano a los candidatos o prever el resultado de la elección”.

2. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

______________________________