Sentencia 11001110200020050315601 de septiembre 14 de 2005 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110011102000 200503156 01, sep. 14/2005.

M.P. Temístocles Ortega Narváez

Aprobado según acta 124

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra el fallo que dictó el 2 de agosto del año en curso el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca —Sala Jurisdiccional Disciplinaria— dentro de la acción de tutela instaurada por la sociedad Meltec S.A. contra la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional en el cual declaró improcedente la tutela deprecada.

Antecedentes

Así fueron reseñados por la Sala de instancia:

“El doctor Martín Roberto Moscoso, en nombre y representación de la sociedad Meltec S.A., interpone acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, señalando:

1. Que la Dirección del Ejército Nacional, mediante acta 2982 del 22 de junio de 2004, ordenó la apertura del proceso de contratación directa 04-DINTE/2004, cuyo objeto era la adquisición de antenas de HF, VHF/UHF, geoposicionadores, radios de monitoría y radios tácticos de monitoría, llevándose a cabo 6 de julio de 2004 la diligencia de cierre del proceso y habiendo presentado propuestas por parte de las compañías Andacom Ltda., Unión Temporal Stup de Colombia – Cofal Ingeniería Limitada, Eagle Comercial Ltda. y Meltec S.A.

2. Que una vez verificado el contenido de las ofertas en la citada audiencia, el representante legal de Meltec S.A. advirtió un error de trascripción en el cuadro de precios anexo a la oferta, en la cual se habían invertido erróneamente los precios de los ítem 4 y 5, colocándose los precios de unos radios a otros, de forma tal que donde debió escribirse $ 3.400.000 se escribió $ 699.000.

3. Que ante tal circunstancia, mediante comunicación del 6 de julio de 2004, enviada vía fax ese mismo día a la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional y posteriormente radicada al día siguiente, el representante legal de Meltec S.A. anexó los cuadros de precios de la contratación directa 04-2004 debidamente corregidos, tal cual se había manifestado en la audiencia de cierre en el mismo sentido.

4. Que el comité jurídico evaluador, mediante oficio del 7 de julio de 2004, le informó a su poderdante que se encontraba jurídicamente inhabilitada para participar en el proceso y el comité técnico evaluador, por su parte, señaló que la compañía cumplía en su totalidad con lo requerido, dado que los radios eran exactamente de la mismas marcas y referencias, pero surgió la adjudicación a la empresa Eagle Comercial, debido al excelente servicio post-venta y soporte ofertado.

5. Que la firma Meltec S.A., mediante comunicación fechada el 15 de julio de 2004, dirigida a la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, manifestó acogerse a la recomendación del comité técnico en relación a los ítem 4 y 5 del proceso de licitación sobre el entendido que la administración no acogía la solicitud de corrección que se había formulado verbalmente, tanto en la audiencia como en el oficio remisorio de los cuadros corregidos fechado 6 de julio de 2004, por lo que se mantenía el error y se descalificaba la propuesta.

6. Que el Ejército Nacional, mediante oficio del 26 de julio de 2004, dio respuesta a los oficios presentados, señalando que la propuesta no podía ser modificada de conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio sobre la obligatoriedad y el efecto vinculante de la misma, coadyuvado con el estudio de precios realizados por el comité económico evaluador.

7. Que el 27 de julio de 2004 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación del proceso de contratación, en la cual el representante legal de la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional manifestó la decisión de adjudicar a la firma Meltec S.A. el ítem, 4 del proceso de licitación por un valor total de $ 58.716.000 y valores descritos, a pesar que su poderdante, a través de su representante legal había informado que los estudios de mercado presentados demostraban la evidente inversión de los precios de los radios en la oferta y que no era posible conseguir en el mercado equipos ICR 8500 a precios inferiores a los US $ 1.400 y que el precio promedio de los radios ICR 10 en el mercado era US $ 398, razón por la cual, ningún proveedor ofrecería esos equipos a los precios que quedaron invertidos en la propuesta.

Así mismo, que el error cometido por la empresa oferente constituía un error aritmético que podía ser corregido por la entidad contratante en salvaguarda de los principios de buena fe, igualdad y equilibrio de las prestaciones consagrados en la Ley 80 de 1993, mas si ese hecho había sido advertido por la empresa oferente desde el momento mismo de la presentación de su oferta y el pliego de condiciones del proceso permitía la detección de errores durante el mismo, por lo que la decisión que se estaba adoptando encerraba una adjudicación contra los principios contractuales de equidad y equilibrio económico de los contratos.

8. Que la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional mantuvo la posición de adjudicar el contrato teniendo como base los cuadros de precios que acompañaron la propuesta y que contenían el error, sin acoger la solicitud de corrección presentada por la compañía en la audiencia de cierre, confirmada con el oficio fechado 6 de julio de 2004 suscrito por el representante legal de Meltec S.A. aduciendo que la oferta era inmodificable y que obligaba insubordinadamente al proponente, máxime cuando el mismo, en la carta de presentación, había señalado que aceptaba y reconocía que cualquier omisión en la que hubiera podido incurrir en la investigación de la información que pudiera influir para la determinación de la propuesta, no los eximiría de la obligación de asumir las responsabilidades que les llegaran a corresponder como contratistas y que renunciaban a cualquier reclamación, reembolso o ajuste de cualquier naturaleza que pudiera surgir y no hubiera sido contemplada por ellos por falta de diligencia en la obtención de la información.

9. Que posteriormente, mediante oficio del 29 de julio de 2004, la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, comunicó a Meltec S.A. que le había sido adjudicado el ítem 4 del proceso de contratación directa y con oficio del 12 de agosto siguiente remitió la minuta del contrato a fin de ser revisada y firmada.

10. Que la representante legal de la accionante, por medio de comunicación del 23 de agosto de 2004, manifestó la imposibilidad de firmar el contrato en las condiciones estipuladas en la minuta, por considerar que las circunstancias económicas allí consignadas contenían una desproporción de una magnitud visible y su firma desembocaría en un contrato a todas luces desequilibrado económicamente, y se solicitó a la accionada considerar la búsqueda de un medio alternativo de resolución de conflictos para resolver el tema en cuestión.

11. Que la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, mediante comunicación del 23 de agosto de 2004, solicitó devolver la minuta del contrato debidamente firmada, ante lo cual, la compañía le envió una comunicación el 2 de septiembre de 2004, proponiendo una fórmula que le permitiera cumplir con el contrato en condiciones económicas equilibradas, de conformidad con la cual, teniendo en cuenta los términos de referencia fijados en el proceso de contratación y el valor de la sanción de la póliza de cumplimento, más un reconocimiento adicional del 20% por parte de Meltec S.A. el Ejército podía adquirir, no 17 unidades, sino un total de 21.

12. Que en respuesta al anterior planteamiento, mediante comunicación del 23 de septiembre de 2004, el director de inteligencia del Ejército manifestó que no era posible acceder a esa petición y acoger la fórmula en mención, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 846 del Código de Comercio, la oferta era irrevocable y una vez presentada no podía retractarse el oferente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocatoria causara al destinatario. Además, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, para que pudiera presentarse un desequilibrio económico en el contrato se requería que el mismo se hubiera presentado por causas no atribuibles al afectado, hecho que no ocurriría en ese evento por que el error aritmético había sido cometido por la misma firma oferente al momento de la presentación de la propuesta y no por la administración.

Igualmente, que en lo relacionado con la aplicación de mecanismos alternativos de solución de conflictos, su viabilidad o procedencia estaría condicionada a la suscripción del contrato, pues si no existía esta, no se podía hablar de equilibrio o desequilibrio contractual.

13. Que el 28 de septiembre de 2004, la sociedad accionante se dirigió a la entidad accionada, ratificando la imposibilidad de suscribir el contrato adjudicado por los motivos expuestos, ante lo cual, la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, mediante comunicación del 12 de octubre de 2004, en respuesta a los derechos de petición de Meltec S.A. manifestó su no aceptación de las peticiones formuladas y nuevamente exigió la firma del contrato, para lo cual señaló fecha y hora, a lo que la compañía respondió otra vez el 13 de octubre de 2004, recordando el error de trascripción e indicando que al fundarse la oferta en un error, la misma debía ser considerada como inexistente.

14. Que la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, mediante Resolución 001 del 26 de octubre de 2004, sin que mediara formulación expresa de las razones por las cuales se adopta tal decisión y sin un análisis profundo sobre los fundamentos de hecho y derecho, resolvió declarar que la firma Meltec S.A. había incumplido con sus deberes en lo relacionado con la obligatoriedad de la suscripción del contrato, hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, cuyo monto asegurado era por la suma de $ 44.540.000 y adjudicar el ítem 4 a la firma Eagle Comercial Ltda.

Así mismo, ordenó dar cumplimento a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 30 de 1993, en el sentido de surtir las comunicaciones de ley a la cámara de comercio y a la Procuraduría General de la Nación.

15. Que el representante legal de la accionante interpuso oportunamente el recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue resuelto por la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional mediante la Resolución 003 del 30 de diciembre de 2004, en la que, sin hacer un análisis jurídico profundo sobre los argumentos expresados por el recurrente, se decidió modificar el numeral segundo, en el sentido de que la garantía de la seriedad de la oferta se hacía efectiva por la suma de $ 5.871.660, manteniendo en todo lo demás la Resolución 001 del 26 de octubre de 2004.

16. Que ante lo anterior, el apoderado de Meltec S.A., presentó el 11 de febrero de 2005, una solicitud de revocatoria directa de las resoluciones en comento, la que fue resuelta de manera adversa por medio de la Resolución 002 del 24 de febrero de 2005.

17. Que por ello, se formuló la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, la cual no había sido admitida a la fecha de formulación de la presente acción de tutela.

18. Que ante la existencia de esos actos administrativos, no obstante los vicios que los mismos presentan, algunas entidades públicas en donde se surten procesos de contratación y con las cuales se han celebrado contratos estatales, han manifestado que la empresa Meltec S.A. está inhabilitada para participar en procesos de contratación y para celebrar contratos, por lo que se ha negado la posibilidad de adjudicación y se han iniciado procedimientos para la terminación de contratos, con la consecuente afectación, no solo de los intereses de la empresa sino de su buen nombre, y lo más grave, de su existencia.

19. Que con los anteriores hechos, la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y al buen nombre de la empresa accionante; pues, debiéndose haber adjudicado el contrato mediante un acto administrativo, tan solo lo hizo por medio de una comunicación contra la cual no se podía interponer ningún recurso (i); en la Resolución 001 del 26 de octubre de 2004 no se hizo ningún pronunciamiento respecto de que si la decisión de la empresa de no suscribir el contrato había obedecido o no a una causa justificada, presupuesto indispensable para que se le pudiera imponer la inhabilidad prevista en el artículo 8º literal e) de la Ley 80 de 1993, lo que le impidió a la compañía defenderse oportuna y correctamente de esa decisión (ii); se sancionó a una compañía constituida hace más de 18 años, sin razón valedera, a una inhabilidad que le impide contratar con el Estado, siendo esta su principal función, lo que afecta su buen nombre y la coloca frente a su eventual desaparición (iii).

20. Que en los actos administrativos cuestionados se incurrió en una vía de hecho, ya que la norma es suficientemente clara al señalar que la inhabilidad solo se genera cuando se presentan dos hechos; el objetivo relacionado con la negativa de celebrar el contrato adjudicado y el subjetivo de que esa abstención no obedezca a una causa justa.

21. Que interpone la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en atención a las consecuencias nefastas que trae la aplicación de esos actos irregulares proferidos, por cuanto la actividad de la compañía se ve seriamente afectada, ya que la misma está prácticamente dirigida a atender entidades estatales y como ha venido ocurriendo, estas han manifestado su decisión de terminar con los vínculos contractuales existentes.

Además, la compañía no puede esperar a que la jurisdicción contencioso administrativa determine los actos fueron o no legales, por cuanto la clausura de sus actividades se daría prácticamente de forma inmediata y aún de poder lograr a través de otro medio su subsistencia, se le negaría injustificadamente el legítimo derecho de participar en la actividad contractual del Estado”.

Pretensiones

Pide se suspendan los derechos de la Resolución 001 de 2004, en especial los de la inhabilidad que puedan predicarse de la misma, hasta tanto no exista una decisión de fondo en el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente, que se prevenga a las entidades estatales con las cuales Meltec S.A. tiene o puede tener relaciones contractuales, sobre el alcance y efectos de la Resolución 001 de 2004.

Respuesta de la accionada

El Brigadier General Pauxelino Latorre Gamboa, director de inteligencia del Ejército Nacional, manifiesta que esa entidad realizó todas las conductas legítimas frente al caso que nos ocupa, lo cual desvirtúa la procedencia de esta acción de tutela, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que no se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de la administración, es decir, que no procede en este evento, pues como consta en la copias que anexa, se cumplieron a cabalidad todas las ritualidades de ley y lo que busca la empresa Meltec S.A. es usar la acción de tutela como recurso extraordinario.

Después de hacer un relato de los hechos que llevaron a la expedición de la Resolución 001 del 26 de octubre de 2004, señala que el error argumentado como causal de modificación de la oferta por parte de la accionante, no fue cometido por la administración, sino por Meltec S.A. y que por ello dicha firma se encuentra obligada, jurídicamente hablando, a cargar con dicha responsabilidad y no puede alegar, por ende, que se procede a la igualdad o equivalencia, pues las causas de dicho rompimiento, son culpa del mismo oferente y no de la administración (L. 80/93, art. 27).

Indica que todos y cada uno de los argumentos expuestos por dicha entidad al interponer el recurso de reposición contra la Resolución 001 del 26 de octubre de 2004, fueron contestados por la administración al resolver sobre el mencionado recurso.

Advierte, igualmente, que la parte accionante ha confundido el “proceso de adjudicación” y el “proceso que motivó la expedición de las resoluciones 001 y 003 de 2004” y que la acción de tutela procede únicamente cuando un derecho fundamental ha sido vulnerado o amenazado por una acción u omisión de la administración, o el afectado carezca de otro medio de defensa judicial, y que este no es el caso.

Expone que Meltec S.A. canceló la obligación contenida en la garantía de seriedad de la oferta, que desplazó a la compañía de seguros de confianza, hecho que permite establecer que la Resolución 001 del 2004, modificada por la Resolución 003 de 2004, es legítima, procedente y en derecho, por cuanto ese pago es imputable jurídicamente a la aceptación de la sanción para la que ha sido creada la figura de garantía de seriedad de la oferta.

Afirma que la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, no ha hecho otra cosa que cumplir con las normas de contratación y las que consagran los procedimientos en materia contenciosa administrativa y todas y cada una de las que señalan las ritualidades de ley.

Finalmente, solicita que sea negada la presente acción de tutela por ser totalmente improcedente, toda vez que el acto administrativo que por este medio se pretende impugnar está ejecutoriado, se ha agotado la vía gubernativa y al parecer se ha iniciado la correspondiente acción contencioso administrativa, porque no existe violación de los derechos fundamentales de la actora y no se ha causado el daño pretendido, el cual por lo demás no ha sido probado y se pretende por esta vía un resultado que solo es procedente por la vía contenciosa.

El fallo impugnado

Para la Sala a quo, tal y como lo indicó el propio actor, las pretensiones aquí ventiladas cuentan con un mecanismo ordinario de defensa: la acción de nulidad y restablecimiento el derecho, a la cual, según su dicho, ya ha recurrido y se encuentra en trámite, lo que imponía abordar el estudio del eventual perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez de tutela.

Recordó que sobre el punto la accionante manifiesta que padecerá inconvenientes económicos, al no poder volver a contratar con el Estado y los contratos ya suscritos pueden serle revocados; máxime cuando su principal actividad económica deviene de tales contratos y así pudiera derivar su subsistencia de otros recursos, no resulta justo que en el entretanto se encuentre inhabilitada para contratar con el Estado.

Al respecto, la Sala de instancia recordó la doctrina constitucional sobre el perjuicio irremediable y sus exigentes requisitos, para señalar que el mecanismo ordinario de defensa judicial indicado cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto demandado, medida cautelar que según la certificación expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no fue empleada, habiendo sido admitida la demanda el pasado 22 de junio, sobre el punto transcribió el siguiente aparte del fallo T-640 de 1996:

“resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente (1) ; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta. Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado”.

Añadió, que examinada la documentación correspondiente, contrario a lo sostenido por la actora, la decisión de la autoridad accionada no fue producto de su capricho o de una vía de hecho, pues conforme al Código de Comercio la oferta es irrevocable y una vez aceptada obliga al oferente, y la negativa de la sociedad a suscribir el contrato adjudicado se encuentra prevista en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 como una causal de inhabilidad.

Por ello así no se hubiere dicho de manera expresa en el acto cuestionado que los hechos alegados por la empresa no constituían causa justificada, los mismos fueron analizados a la luz de las normas que gobiernan la materia, concluyéndose que había lugar a declarar que la sociedad había incumplido con su deber de suscribir el contrato.

En tales condiciones, como dicha resolución se encuentra amparada por la presunción de legalidad, y como la empresa contratante cumplió con los deberes que le competían en pro de la firma del contrato, mal se puede pretender por esta vía desconocer los efectos derivados de la misma y previstos en la ley, suspendiendo los efectos de aquella; además porque frente a una inhabilidad sobreviviente, el artículo 9º del régimen contractual estatal, permite ceder el contrato o renunciar a su ejecución.

Finalmente, no se advierte que dejar de contratar con el Estado pueda conducirla a su desaparición, pues como lo indica el apoderado actor y se sigue del objeto social de la empresa, es fácil verificar que puede subsistir de otras actividades; en consecuencia, por existir mecanismo judicial diverso y por no concurrir perjuicio irremediable, fue declarada la improcedencia de la acción.

La impugnación

De manera oportuna el apoderado actor impugnó la determinación que se acaba de sintetizar, para manifestar que la Sala a quo acogió lo planteado por la actora en alusión a las consecuencias legales previstas para la oferta, sin acato a que el quid del asunto estaba constituido por la falta de motivación en cuanto a las consecuencias de dicho acto —inhabilidad—, sobre las que se guardó silencio, vulnerándose de tal modo el derecho a la defensa.

Aclaró que lo pretendido con la tutela no es determinar si se aplican o no las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, sino determinar si dentro del proceso contractual se surtieron los procedimientos legalmente previstos y si las decisiones se adoptaron respetando las formas propias de este tipo de juicios, circunstancias que en su entender no se presentaron, desbordándose el ordenamiento reglamentario y causando un agravio injustificado.

Por contraposición a lo dicho en el fallo cuestionado, sí era imprescindible establecer si el contrato había sido incumplido de cara a una causa injustificada, para de esa manera poder aplicarse la inhabilidad, siendo tal el sentido del pronunciamiento de la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado que se acompañó a la demanda, porque de otra manera se prohíja que de forma laxa, confusa y poco clara se expidan actos de la administración que afecten gravemente a los particulares.

En torno a la existencia del perjuicio irremediable, estimó que la palpable existencia de la resolución cuestionada demuestra que el daño se encuentra presente, en tanto a la fecha y producto de la arbitraria resolución la actora se halla en imposibilidad de participar en procesos de contratación públicos, sin haber sido vencida en juicio, que debió existir, con apego al debido proceso y con garantía de los derechos constitucionales.

Reiteró que las condiciones propias del negocio mercantil de Meltec S.A., le habían generado a lo largo de los años una dependencia “casi vital” de los contratos con el Estado; la firma se dedica a distribuir equipos de comunicación de alta tecnología, que en su gran mayoría son requeridos de manera exclusiva por las entidades estatales dedicadas a la seguridad y prevención; al efecto anexó certificación de revisor fiscal indicativa de que en los últimos años las operaciones comerciales suscritas con entidades estatales se acercan al 50% de su actividad total.

De hecho en torno a tal actividad se ha desarrollado gran parte de la logística de ventas y atención post-venta por lo que la imposibilidad de acceder a ese tipo de contratos, generaría un impacto tan negativo que obligaría a su liquidación, al perder el componente más importante de su negocio, disminuyendo gravemente la posibilidad de desarrollar su objeto social.

En cuanto a la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto demandado al interior del proceso administrativo, sostuvo que “… entre la presentación de la demanda y su admisión para la posterior decisión de suspensión, habrán transcurrido 12 y 18 meses, tiempo más que suficiente para que la empresa haya clausurado sus actividades y por ende haya tenido que soportar ese perjuicio irremediable …”, además porque ni el agotamiento de la vía gubernativa, ni la suspensión provisional del acto constituyen requisitos previos a la presentación de una tutela.

Concluyó afirmando que los argumentos presentados buscaban demostrar que con la expedición del acto atacado, que no cumplió con los requisitos formales, se vulneraron derechos fundamentales como los de defensa y debido proceso, sin que tal sea el debate de fondo que habrá de surtirse ante la jurisdicción contenciosa; con tales y similares razones solicitó la revocatoria de la determinación de instancia y en su lugar la concesión del amparo deprecado.

Consideraciones

En primer lugar, aborda la Sala el estudio de la procedencia de la acción, presupuesto ineludible antes de verificar el fondo del asunto traído a este escenario constitucional excepcional debiéndose en principio convenir con la colegiatura de instancia, en la existencia del mecanismo ordinario de defensa judicial, que entre otras cosas ya fue instaurado por la actora.

Se discute si el hecho de no haber solicitado al interior de dicha acción la medida cautelar de suspensión provisional da al traste con la presente acción; al respecto debe indicarse cómo la excusa que esgrime la actora de no haberla solicitado, dado que después de admitida la demanda sería muy demorado el estudio de su concesión, no tiene fundamento legal ni jurídico alguno, toda vez que en realidad para que se definiera ese puntual aspecto no tenía por qué esperar años, como lo pretende en la impugnación, pues es sabido que la misma debe decidirse con la admisión de la demanda, que entre otras cosas, como ya se indicó, fue admitida el pasado 22 de junio.

Empece lo dicho, haber dejado de solicitar la suspensión provisional del acto demandado no constituye óbice para que se pueda instaurar, tramitar y decidir la acción de tutela, según lo ha dejado sentado la Corte Constitucional en sentencia de unificación:

“La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; así bajo la óptica de la regulación legal estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta violación de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que sí puede apreciar el mérito de la violación o amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado. En conclusión, es posible instaurar simultáneamente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que interese que se haya solicitado o no la suspensión provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la norma del artículo 8º impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar la acción contenciosa administrativa dicha suspensión” (2) (resaltado de la Sala).

De otro lado, es manifiesta la ineficacia de la acción contenciosa hoy en curso, pues atendida la congestión que registra la jurisdicción ídem, muy probablemente al decidirse, ya habrá transcurrido el término de 5 años de la inhabilidad que aquí se cuestiona; para no dejar de mencionar que evidentemente se percibe la ocurrencia de un perjuicio grave e inminente para la entidad accionante, quien no solo no podrá contratar con el Estado durante el próximo lustro, sino que al tenor de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 80 de 1993 (3) debe proceder a ceder o renunciar a todos los contratos que actualmente se encuentran en curso, que en realidad son innumerables como puede verse en la prueba anexa 21 (fls. 75 a 80 cdno. anexo).

De hecho, registrada ponencia para emitir este fallo, trabajadores de Meltec S.A., abogan por un fallo favorable, a riesgo de perder sus empleos, la actora allegó resoluciones del Ministerio de Defensa Nacional, en las cuales se la ha considerado inhábil para contratar; así como la liquidación de contratos de trabajo de un número considerable de sus empleados (fls. 20 a 97).

Desde luego una eventual concesión del amparo, solo procedería como mecanismo transitorio, esto es implicaría suspender los efectos de los actos administrativos cuestionados, en el entendido que sería el juez natural —contencioso— el llamado a dirimir el asunto de manera definitiva y con carácter de cosa juzgada.

Sentadas estas premisas es pertinente en segundo término abordar el fondo del asunto, que como ha quedado claramente sentado en la impugnación, tiene que ver con la presunta vulneración iusfundamental en que habría incurrido la accionada al dejar de motivarse la imposición de la inhabilidad producto de haber dejado de suscribir el contrato —de manera justificada al decir de la actora— con lo cual se vulnerarían el debido proceso administrativo, el derecho a la defensa y el buen nombre.

Punto de partida para dirimir el tema, lo constituye la expresa disposición de la Ley 80 de 1993 contentiva de la mencionada inhabilidad:

“ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) (…).

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado”.

Ahora bien, cuál fue el tratamiento dado por la accionada a la inhabilidad en el acto administrativo que la impuso, como en aquel en el cual fue resuelta la reposición, veamos:

En la Resolución 001 del 26 de octubre de 2004, en relación con la inhabilidad exclusivamente se lee:

“14. Que el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 prevé dentro de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para la participación en licitaciones o concursos y celebración de contratos con entidades estatales, contempla en el literal e) la siguiente: “Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado”. Evento este en el cual se enmarcaría la conducta omisiva y negligente del oferente aquí favorecido con la adjudicación, esto es, Meltec S.A.” (anexo 16).

Esto es, que en el numeral 14 trascrito, apenas se mencionó la norma que consagra la inhabilidad, al paso que en la parte resolutiva ni siquiera se menciona, y solamente se dispuso librar comunicaciones a la cámara de comercio y a la Procuraduría General de la Nación, en acatamiento al artículo 31 del la Ley 80 de 1993.

Determinación que objeto del recurso de reposición, fue desatado en Resolución 003 del 30 de diciembre de 2004, en cuya resolución, luego de reiterar todos los antecedentes fácticos y en lo que atañe al tema de ocupación, se dijo:

“17. Que establecido que se cumple con los requisitos de forma previstos en la ley para que se pueda resolver el recurso bajo análisis, se procederá a ello estudiando uno a uno los argumentos presentados por el recurrente.

a) Que el día 6 de julio de 2004 Meltec S.A., presentó propuesta suscribiendo para ello la carta de presentación anexa a los pliegos e incluyendo el cuadro exigido dentro de las condiciones generales, que contenía la cantidad y el valor unitario en pesos de cada uno de los ítems que estaba dispuesto a suministrar, multiplicación que no podía exceder del presupuesto total de $ 455.400.000.

Ello es absolutamente cierto y en dicho cuadro se materializa de manera clara y diáfana la propuesta presentada por Meltec S.A.

Es más, en la carta de presentación de dicha propuesta el oferente, hoy recurrente dice de manera clara que: “me permito presentar (...) propuesta seria, formal e irrevocable (...)”.

Por otra parte, en la misma carta de presentación, en su numeral 2º dijo:

“2. que la propuesta que se presentó es irrevocable e incondicional, y obliga insubordinadamente al proponente que represento”.

De lo anterior se desprende de manera clara que la oferta presentada era seria, formal, irrevocable, incondicional y que el mismo proponente aceptaba que lo obligaba insubordinadamente, sin que ahora, pueda tratar de sustraerse válidamente de la obligación libremente contraída.

b) Que en el momento de apertura de las propuestas Meltec S.A. advirtió que había cometido un error de digitación en el cuadro que contenía cantidades y precios y que para el precio del ítem 4- radio base de monitoría ICOM ICR 8500, que era de $ 3.400.000 se había colocado la suma de $ 699.000, que realmente correspondía a los radios tácticos de monitoría ICOM ICR 10, el 7 de julio de 2004, radicó en la Dirección de inteligencia del Ejército, la comunicación que contenía el cuadro de precios correcto, para que se tuviera en cuenta dentro del proceso de contratación.

Si algo advirtió Meltec S.A., con respecto a ello, durante el acto de cierre, cualquier modificación a la oferta en dicho instante resultaba inadmisible, pues conforme a lo previsto en el artículo 846 del Código de Comercio, el cual reza:

“la propuesta será irrevocable. Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.

La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria”.

Ello no es jurídicamente viable, la propuesta, una vez comunicada, no puede retractarse.

Por otra parte, será preciso indicarle al recurrente, que en el texto del acta, que su representante para tal efecto, señor Iván Barona, firmó, no aparece en parte alguna inconformidad aquí indicada.

c) Que más adelante, el 19 de julio de 2004, Meltec S.A., le recordó a la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, que desde le mismo día de cierre del proceso de contratación, había advertido sobre el error en el cuadro de precios y cantidades.

El error expuesto como argumento de la inconformidad, fue cometido por Meltec S.A. no por la administración, por ello, no es de recibo como justificación del hecho de la no firma del contrato o del no mantenimiento de la oferta.

d) Que como el proceso seguía adelante, en esa comunicación manifestaba que adjudicársele a Meltec S.A. el ítem 4 a un precio de $ 699.000, habría un grave desequilibrio económico del contrato, teniendo en cuenta que el valor real de las unidades ofrecidas era de $ 3.400.000, cada una.

Frente a ello, solo deberá reiterarse una vez más a Meltec S.A., que conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 27 de la Ley 80 de 1993:

“De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento” (resaltado fuera del texto).

El error argumentado como causal de modificación de la oferta, no fue cometido por la administración, sino por Meltec S.A. y por ello dicha firma se encuentra obligada, jurídicamente hablando, a cargar con dicha responsabilidad y no puede alegar por ende, que se proceda a la igualdad o equivalencia, pues las causas de dicho rompimiento, se reitera, son por culpa del mismo oferente y no de la administración” (anexo 19).

Esto es, que la negativa del recurso se edifica en 2 postulados básicos; que conforme al artículo 846 del Código del Comercio la oferta es irrevocable y Meltec dio cuenta de su error de manera extemporánea (num. 17, lit. b), y que no es posible restablecer la ecuación contractual, en tanto el error fue de Meltec y no de la administración y en consecuencia el contratista debía cargar con su responsabilidad.

En aras de desatar problema jurídico, a continuación la Sala enmarca el marco normativo contenido en la Ley 80 de 1993, bajo el cual ha de brindar la solución a lugar:

“El Congreso de Colombia,

DECRETA:

I. De las disposiciones generales

ART. 1º—Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

ART. 3º—De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.

ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1. (...).

9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales.

a) (…).

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

II. De los principios de la contratación estatal

ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

8. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

ART. 26.—Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

ART. 28.—De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (negrillas de la Sala).

De esta trascripción, que contiene apartes de las disposiciones generales de la Ley 80 y de los principios de la Constitución Política, que naturalmente nutren todo el ordenamiento, se destaca que

a) El Estado protege la obtención de utilidades del contratista,

b) Es deber de las entidades estatales actuar de modo que por su culpa no sobrevenga mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista,

c) La inhabilidad para quien se abstenga de suscribir el contrato se aplica siempre que tal comportamiento omisivo no tenga una justa causa,

d) En virtud del principio de transparencia los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella deben motivarse en forma detallada y precisa,

e) Las autoridades no deben actuar con abuso de poder.

f) En virtud del principio de responsabilidad los servidores públicos están obligados a proteger no solo los derechos de la entidad sino también del contratista,

g) La responsabilidad del contratista a la hora de ofertar se edifica sobre la base de fijar condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas, con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, y de manera muy especial que,

h) En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, es imperativo tener en cuenta los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

Dicho marco normativo establece unas reglas de juego, una carta de navegación a la que deben sujetarse por igual las entidades contratantes como los contratistas en el proceso contractual, con un fondo claramente definido que busca la preservación del patrimonio público y el cumplimiento de los fines estatales, pero que igualmente se preocupa por el equilibrio contractual y porque el particular que contrata con el Estado obtenga un provecho económico y por la protección de sus derechos; fondo que concuerda inevitablemente con el preámbulo de la Constitución Política de 1991, que propende por garantizar “… un orden político, económico y social justo”.

Desde luego, la protección de los derechos en general y el derecho al lucro del contratista debe entenderse dentro de la ecuación contractual y el principio de reciprocidad de las prestaciones, esto es, que no puede de ninguna manera, patrocinarse que obtenga beneficios desproporcionados y que no consulten las condiciones de mercado; por el contrario, así como al Estado se le presta un servicio en aras de que cumpla a cabalidad con su función de propender por el cumplimiento de los fines estatales, este debe a su vez retribuir al contratista de manera proporcional, permitiéndole un margen de utilidad razonable, que le permita erigirse o continuar siendo en generador de riqueza y fuente de empleo, actividades que también importan al Estado pero, se insiste, de manera que se preserve la reciprocidad de las prestaciones y en ningún caso se vaya a generar un enriquecimiento desproporcionado y/o indebido.

Ello lo entendió muy bien el legislador de 1993 que en el artículo 28 de la Ley 80, como se vio, impuso que todo el proceso contractual debería estar imbuido por los fines y principios contenidos en esa misma ley, en los mandatos de la buena fe, la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos; en consecuencia tales postulados no pueden entenderse como mera retórica o como simple letra muerta apartada de la praxis de los procesos contractuales, sino todo lo contrario, vigorizarse y ejercitarse, al punto que sobre ellos descansa la cláusula de responsabilidad del Estado en materia contractual; veamos lo que ha dicho sobre el tema la jurisprudencia constitucional, que ente otras cosas acopia y avala la doctrina del Consejo de Estado:

“Los temas de mayor importancia y trascendencia en el ámbito de la contratación estatal, como lo son el proceso de licitación pública, las potestades contractuales y la misma equivalencia económica, no estarían en capacidad de configurarse si se desconocen los principios jurídicos que informan los contratos estatales. En este sentido, los principios de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa y de la buena fe o mutua confianza, constituyen ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la administración pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria suelen presentarse en el desarrollo del contrato estatal. Bajo esta nueva percepción del contrato, se supera en el derecho moderno aquel criterio civilista regido por los postulados de la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad —que promovían la omnipotencia contractual de la administración—, incorporándose para su formación y ejecución los referidos postulados de la reciprocidad y la buena fe, con lo que se persigue garantizar los ideales de justicia conmutativa y mutua confianza, respectivamente incorporados en nuestra Constitución Política como un fin esencial (art. 2º) y como un valor fundante (art.83) del Estado social de derecho.

En punto a la existencia y aplicación de los principios de reciprocidad y buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, se tiene que, a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, los mismos aparecen expresamente contenidos en el artículo 28 del estatuto general de contratación de la administración pública —L. 80/93, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (negrillas fuera de texto).

De esta manera, el régimen de contratación del Estado no se nutre únicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que integra a este régimen aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmaticos o de prestaciones recíprocas, que para el derecho administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integridad del patrimonio particular.

Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la administración pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos.

De los principios anteriores, es necesario, para el desarrollo y solución del problema jurídico planteado por la norma acusada, referirse sucintamente a los de reciprocidad y buena fe.

4.3. Principio de reciprocidad de los contratos.

4.3.1. Formulación y alcance.

Tal como quedó brevemente esbozado en el acápite anterior, el principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiración en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperación asociativa (4) .

Es de destacar que, en el ámbito del derecho privado, la equivalencia de las cargas mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto que, lo determinante de la figura, es que cada una de las partes, según su libre y voluntaria apreciación, acepte que la prestación a la que se obliga es similar o directamente proporcional a la que recibe a título de retribución, sin que tengan ninguna incidencia aquellos elementos de carácter objetivo que establece o fija el mercado (5) . No ocurre lo mismo en el derecho público donde es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante de la administración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual.

Por otra parte, en el marco de los contratos bilaterales, la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones juega también un papel preponderante en cuanto permite detectar aquellas irregularidades surgidas a lo largo de la relación contractual, esto es, tanto las que se presentan al momento del surgimiento del contrato como las acaecidas durante el período de ejecución del mismo. Así, en el principio de proporcionalidad encuentran sustento válido instituciones tales como las nulidades derivadas del objeto ilícito, la teoría de los vicios ocultos, el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la responsabilidad contractual o la onerosidad excesiva y sobreviniente.

4.3.2. Aplicación del principio en el régimen de contratación pública.

Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categoría de los silanagmáticos (en virtud del principio del gasto público, los negocios jurídicos unilaterales y gratuitos no se integran al régimen común u ordinario de contratación estatal) (6) . Su aplicación en el campo del derecho público surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura económica del contrato frente a las distintas variables que podrían afectar su cumplimiento y ejecución material, buscando con ello equipar y armonizar las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos del contratista (7) .

En nuestro derecho positivo, al margen de la previsiones específicas que sobre la materia regulan los artículos 4º, 5-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de cláusula general, fija una fórmula que permite aplicar el principio de la equivalencia económica a todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la relación jurídico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer que: “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones —derechos y obligaciones contractuales— se vean afectadas si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato —áleas anormales o extraordinarios—, ya sea que estos procedan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles). En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo, —se ha dicho ya— justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurídico a la administración pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades (8) .

En cuanto el principio de reciprocidad de prestaciones comporta una de las bases de la estructura de los contratos administrativos y, desde esta perspectiva, desarrolla el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo cumple una doble función: (i) la de interpretar e integrar la normatividad que regula los contratos —determinante en la etapa de celebración como límite al principio de la autonomía de voluntad—, y (ii) la de complementar el régimen de los derechos y obligaciones acordadas expresamente por las partes en el negocio jurídico —relevante en la etapa de ejecución contractual como ordenamiento legal imperativo.

No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la administración pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2º), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia.

4.4. El principio de la buena fe en el régimen de contratación pública.

En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho (9) a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan —lealtad y honestidad—, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que “aquellos adelanten ante estas”.

La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la administración y los administrados.

En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la administración pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.

Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico. Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el período de celebración y ejecución del contrato, concentrando toda su atención en la estructura económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su equivalencia económica y evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes (10) .

El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de esta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina (11) , son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.

Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora” (12) .

Por manera que las entidades públicas contratantes no les es dable en momento alguno abusar de su posición dominante, ni llevarse de calle los principios de reciprocidad, buena fe, justicia conmutativa y mutua confianza.

Pero es hora de confrontar la principialística contractual con el acervo probatorio y el caso concreto en aras de verificar la eventual incursión de la entidad accionada en vías de hecho administrativas, que la Sala desde ya avizora como acaecidas por la incursión en protuberantes defectos del orden procedimental y sustantivo.

Es así, y no se ha puesto en duda, que la accionada a la hora de presentar su oferta atendiendo al proceso de contratación directa ordenado por la Dirección del Ejército Nacional mediante acta 2982 del 22 de junio de 2004, incurrió en un lápsus cálami al trocar el valor de los productos cotizados en 2 ítems, que registraban valores de $ 3.400.000, los unos y de $ 699.000 los otros.

La audiencia de cierre de proceso se realizó el 6 de julio de 2004, y según la accionante, al momento de verificarse el contenido de las ofertas, advirtió un error en la transcripción del cuadro de precios anexo a la oferta, poniéndolo en conocimiento de manera inmediata, hecho del cual si bien no quedó constancia en la respectiva acta, (anexo 1), si consta en autos que fue puesto en conocimiento de la accionada al día siguiente (anexo 2), y puesto que la recomendación del comité técnico aconsejaba la contratación con otro contratista, en comunicación del 15 de julio de 2004, Meltec dijo acogerla entendiendo haber sido descalificado del proceso en razón al mentado lápsus (anexo 4).

Tan conocedor del hecho fue el Ejército Nacional, que en oficio del 26 de julio indicó a Meltec que su oferta no podía ya ser modificada (anexo 5), procediéndose por el mismo accionado al día siguiente en audiencia de adjudicación del proceso de contratación, a adjudicar a Meltec el ítem 4 del proceso licitatorio, justamente aquél en que el error en la oferta marcaba una desproporción en contra del oferente de 5 a 1 ($ 3.400.000, a $ 699.000), tratándose de 84 los radios requeridos!

A partir de allí fue nutrido el cruce de comunicaciones contratante-contratista, empeñados aquel en que este firmara el contrato, y este en no firmarlo a menos que se realizara un ajuste, todo lo cual concluyó en la Resolución del 001 del 6 de octubre de 2004 que declaró incumplido a Meltec a la hora de suscribir el contrato, ordenó hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, adjudicó el ítem 4 a otro oferente y finalmente ordenó comunicar el incumplimiento de Meltec a las autoridades encargadas del registro de las sanciones, con lo que en la práctica se materializó la inhabilidad de que habla el literal e) del artículo 8º del estatuto contractual.

Es palmario, en el cruce de comunicaciones aludido, pero especialmente en la Resolución 003 de diciembre de 2004 ya trascrita —que resolvió la reposición interpuesta contra la resolución que se acaba de mencionar— la conciencia que tuvo la entidad contratante sobre el error en que incurrió Meltec a la hora representar su oferta, al punto que en ello edificó su negativa a procurar el equilibrio contractual aduciendo que el error provino de Meltec y no de la administración.

Ahora bien, la norma que consagra la inhabilidad en discusión prevé su aplicación siempre y cuando quien se abstenga de suscribir el contrato actúe sin justa causa; a juicio de la Sala, para cualquier persona natural o jurídica y más para un ente privado como lo es Meltec, dedicado en buena parte de sus actividades a contratar con el Estado tal y como fehacientemente lo comprobó en autos no solo con la constancia del auditor fiscal, sino con la relación de los numerosos contratos que venía adelantando; una inhabilidad de 5 años le produce, sin lugar a dudas cuantiosos perjuicios a ella y a sus numerosos empleados, pero independientemente de la naturaleza de esa persona inhabilitada, la restricción de sus derechos exige, conforme al citado artículo 24 numeral 7º de la pluricitada Ley 80, la motivación en forma detallada y precisa de las razones de la imposición de la inhabilidad.

Para el caso de ocupación, imperativo resultaba para el Ejército Nacional, a la hora de imponer la inhabilidad, entrar a determinar si las razones que tuvo Meltec S.A. para no suscribir el contrato constituyeron o no justa causa, pero no lo hizo, y en ello se concreta el defecto procedimental atrás aludido; ahora que si por tal motivación se entiende la circunstancia de la irrevocabilidad de la oferta, la pretendida modificación extemporánea de la misma y la responsabilidad que debe correr en virtud del error cometido por el contratista, cabe predicar sin duda la ocurrencia de protuberante defecto sustancial, en tanto de un tajo fueron desconocidos los principios que informan la contratación estatal y los principios generales del derecho ya citados.

En efecto, como ya se indicó, es deber del Estado la protección de los derechos y la obtención proporcionada y racional de utilidades del contratista; es su deber igualmente procurar que por su causa no se ocasione al contratista una mayor onerosidad, le está prohibido al Estado actuar con desviación o abuso de poder; es su deber procurar la prevalencia de los principios de reciprocidad, buena fe, igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos.

Por ello para la Sala la marcada desproporción en uno de los ítems de la oferta en contra del contratista, que jamás tuvo por objeto obtener la adjudicación en los términos del ordinal 6º del artículo 26 de la Ley 80, como que inmediatamente la advirtió y mucho antes de la adjudicación la puso reiterativamente en su conocimiento, mal pudo dar lugar a que el contratante, preválido de su poder dominante, y en claro desconocimiento de la justicia conmutativa de este tipo de contratos y de su deber de procurar el equilibrio contractual, haya procedido a adjudicarle justamente y de manera exclusiva el ítem de las condiciones anotadas y posteriormente procurar obligarlo a suscribir el contrato.

Pero lo que es más desproporcionado y carente de racionalidad, además de haber sido declararlo incumplido, y hacerle efectiva la garantía de seriedad de la oferta, es que deba padecer una inhabilidad de 5 años para contratar con el Estado y adicionalmente ceder o renunciar a los contratos vigentes, todo por un reconocido error que, se encuentra al margen de toda duda, en momento alguno acaeció producto de un acto de mala fe, de querer sacar ventaja, defraudar el patrimonio público, o buscar fraudulentamente la adjudicación; en síntesis, sin que el acto negligente de alguno de los empleados o asesores de la firma contratante, pueda considerarse como atentatorio de los principios de la contratación estatal –transparencia, economía, responsabilidad— o de los principios generales del derecho, como sí se evidencia en la actuación de la accionada a la hora de evadir la imperativa explícita valoración de las causas que motivaron la no suscripción del contrato por parte del oferente, ampliamente conocidas por ella, a la hora de inhabilitar a la actora.

Una medida de la drasticidad de la inhabilidad así impuesta, exige del ente contratante una ponderación que debe estar contenida dentro de las motivaciones del respectivo acto administrativo y que en ningún caso puede dar lugar a que la administración, desconozca los pluricitados principios de la contratación estatal, en detrimento de quienes aspiran a contratar con el estado en condiciones de equidad.

Quiere enfatizar esta colegiatura, que el amparo que habrá de concederse es una medida excepcional, producto de haber verificado que el actor en el proceso contractual estudiado, demostró fehacientemente haber actuado en todo momento de buena fe, y con absoluta lealtad, como que en la misma diligencia de cierre del proceso, o a más tardar el día siguiente, y cuando menos 20 días antes de la audiencia de adjudicación (jul. 27/2004) puso en conocimiento de la entidad contratante el yerro cometido.

Naturalmente, si la Dirección de Inteligencia del Ejército hubiere auscultado en los actos administrativos mediante los cuales inhabilitó a Meltec S.A. por 5 años para contratar con el Estado, habría encontrado la concurrencia de una justa causa, una actuación ausente de cualquier rasgo de mala fe, si bien con la presencia de un error, que en todo caso solo al contratista perjudicaba, y que de manera célere fue puesta en su conocimiento, como elemento a tener en cuenta, bien para considerar el reajuste de la oferta, o sencillamente para descalificarlo a la hora de adjudicar los contratos.

Lo anterior, para significar que no cualquier error o cualquier sea la circunstancia o el tratamiento que se le brinde, podría ameritar en el futuro un amparo semejante; reservado solo para aquellos casos en los cuales eventualmente concurran circunstancias excepcionales como las que aquí se verificaron.

Basten las anteriores consideraciones para revocar la determinación de instancia y en su lugar conceder al actor como mecanismo transitorio la tutela de su derecho constitucional fundamental al debido proceso y en consecuencia suspender los efectos de las resoluciones 001 de del 26 de octubre de 2004 y 003 del 30 de diciembre de 2004, en cuanto hace a la inhabilidad para contratar con el Estado impuesta por la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, a la cual se ordena estarse a lo aquí resuelto y que dentro de las 24 horas siguientes comunique esta determinación a las mismas autoridades y entidades a las cuales informo de la inhabilidad.

Se advierte que el amparo concedido cesará en sus efectos al momento en que la jurisdicción contencioso administrativa resuelva la acción contenciosa actualmente en curso, previniendo a las distintas entidades del Estado que en el entretanto ningún efecto produce la mentada inhabilidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura— Sala Jurisdiccional Disciplinaria— administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la determinación de instancia y en su lugar conceder a Meltec S.A. el amparo transitorio de su derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia suspender los efectos de las resoluciones 001 de del 26 de octubre de 2004 y 003 del 30 de diciembre de 2004, en cuanto hace a la inhabilidad para contratar con el Estado impuesta por la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, a la cual se ordena estarse a lo aquí resuelto y que dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de esta providencia comunique esta determinación a las mismas autoridades y entidades a las cuales informó de la inhabilidad, dando cuenta de ello a esta colegiatura.

2. PREVENIR a las distintas entidades del Estado que mientras la jurisdicción contenciosa emita su fallo, ningún efecto produce la mentada inhabilidad.

Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Fernando Coral Villota—Eduardo Campo Soto—Jorge Alonso Flechas Diaz—Guillermo Bueno Miranda—Temistocles Ortega Narváez—Rubén Darío Henao Orozco—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucia Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Código Contencioso Administrativo. Artículo 152. Numeral 1º.

(2) SU-1193 de 2000.

(3) ART. 9º—De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

(4) Cfr. Betti, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Traducido por José Luis de los Mozos, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1969, Pág. 209.

(5) Esta posición es sostenido, entre otros, por el profesor Emilio Betti quien afirma que: “no se trata propiamente de equivalencia, que pueda tener sentido en la matemática, sino de paridad de posición y de proporcionalidad de ventajas y cargas correlativas; es decir, apreciación de conveniencia de la proporción entre la carga que se acepta y la ventaja, que asumiendo la carga, se puede conseguir”.

(6) Cfr. Ariño Ortiz Gaspar, La Teoría del Equivalente Económico..., Págs. 4 y ss.

(7) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 24 de octubre de 1996. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(8) Este posición jurídica coincide con el criterio que sobre el punto ha mantenido el Consejo de Estado en su abundante jurisprudencia, donde ha sostenido “...que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el álea normal de toda negociación pero no el álea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle resarciadas…” (sent. jul. 13/2000, C.P. María Elena Giraldo).

(9) Los principios generales de derecho constituyen postulados en los que se incorporan los valores materiales básicos que integran la conciencia ético jurídica de una Nación, y en ellos se funda todo el ordenamiento jurídico.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 1996. C.P. Jesús María Carrillo.

(11) En relación con el punto, Ferreira Rubio sostiene: “las consecuencias de un comportamiento contrario a lo que impone la buena fe son muy variadas; no pretendemos agotar aquí un catálogo de posibilidades, pero si diremos que las más frecuentes son: a) la privación de las ventajas de quien actúa de buena fe; b) la sanción contra la validez o eficacia del acto o negocio jurídico de que se trata, y c) el nacimiento de la obligación civil de resarcir los daños derivados del tal conducta”.

(12) C-892 de 2001.

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