Sentencia 2000200602689 de agosto 30 de 2006 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110011102000200602689 01 017. III. 06

Magistrado Ponente:

Fernando Coral Villota

Aprobado según acta de Sala 83 de 30 de agosto de 2006.

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil seis.

Procede la Sala a resolver la impugnación incoada contra el fallo del 14 de julio de 2006, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante el cual decidió TUTELAR al ciudadano Luis Carlos González Velásquez los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, ordenando a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que en el término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de dicho proveído, procediese a nombrarlo en el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y adoptar la medidas necesarias para tal efecto.

Hechos y antecedentes procesales

1. Hechos. Los resumió la primera instancia al proferir la providencia objeto de impugnación de la siguiente manera:

“Mediante apoderado, el Dr. González Velásquez promovió acción de tutela contra la Corte Suprema de Justicia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, acceso a cargos u funciones públicas, con base en las siguientes razones:

Los argumentos del Dr. González Velásquez, para demandar en tutela son los siguientes:

1.1. El accionante se ha desempeñado durante más de 16 años como juez de la República, cuyos cargos ha ejercido merced a los altos puntajes obtenidos en los distintos concursos convocados por las entidades administrativas de la rama judicial. En la actualidad en (sic) encuentra ostentado el cargo de Juez 24 Civil del Circuito de Bogotá, con expectativas de acceder a los cargos que se han presentado en los diferentes tribunales del país, apoyado en los puntajes obtenidos al aprobar el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 117 de 1997.

1.2. Mediante Acuerdo 2698 de 2004, el Consejo Superior de la Judicatura elaboró la lista de elegibles para reemplazar al Dr. Ramiro Torres Lozano, desde el 29 de noviembre de 2004 para el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, pero la Corte Suprema de Justicia sin fundamento o norma que lo justifique designó al segundo de la lista, pasando por encima del accionante que se encontraba en primer lugar.

1.3. No obstante que Dr. González Velásquez ha expresado de manera verbal ante algunos de los magistrados su interés por ocupar alguna de la vacantes de las distintas Salas para las cuales figura en las listas de candidatos, no fue tenido en cuenta, incurriendo de esta forma la autoridad demandada en reiteradas omisiones y desconocimiento de los puestos ocupados en las listas de elegibles. Transcribió varios textos relacionados con el registro de elegibles y la provisión de cargos conforme a ellos.

1.4. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos vulnerados a su mandante y consecuente con ello ordenar a la Corte Suprema de Justicia designar al Dr. Luis Carlos González Velásquez como magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Trajo a colación jurisprudencia relacionada con el caso relatado (c.o. fls. 155 - 157).

2. Trámite de la tutela. Mediante proveído del 4 de julio de 2006, la magistrada sustanciadora de la primera instancia en cumplimiento de la orden impartida por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional (1) , admitió la acción de tutela, reconoció personería a apoderado del accionante, comunicó la decisión a los magistrados de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y terceros interesados, ordenando librar las respectivas comunicaciones (fls. 35 - 36).

3. Respuesta de la entidad accionada. El Dr. Yesid Ramírez Bastidas, en su condición de presidente de la Corte Suprema de Justicia, se opuso a dicha acción, por considerar que el acto cuestionado por el accionante, es de carácter administrativo, razón por la cual existe la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir esta clase de conflictos.

Igualmente señaló que el acto administrativo atacado por el accionante, obedeció a la potestad nominadora de la Corte Suprema de Justicia, la cual se avino en todo a los criterios por la Sala Plena de la corporación para la elección de magistrados de Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

En esa dirección el presidente de la Corte Suprema de Justicia citó apartes de tales criterios, entre ellos “Sostener que de la lista integrada por el Consejo Superior de la Judicatura, siempre debe designarse el primero que en ella aparezca, implica olvidarnos del carácter normativo de la Constitución y de su supremacía, porque tal interpretación desconoce las premisas normativas del artículo 256 numeral 2º, pues deroga la facultad nominadora de la Corte Suprema de Justicia y con ella el carácter complejo de la designación, radicándolo exclusivamente en el Consejo Superior de la Judicatura al elaborar la lista, por cuanto la intervención de la Corte Suprema de Justicia sería eminentemente homologatoria al designar a quien en ella aparezca de primero”.

Igualmente reseñó que en la elección del Dr. “Eduin de la Rosa Quesseps, se tuvieron en cuenta dichos lineamientos...”, sometiendo a consideración de la misma todos los nombres que conformaban la lista para proveer la vacante definitiva de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a la votación libre, escrita y secreta, conforme con el reglamento interno de la corporación, dando como resultado 18 votos a favor del mencionado doctor, quien se encontraba en la lista enviada por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante, Acuerdo 2698 del 1º de diciembre de 2004.

Con la respuesta a la presente acción de tutela allegó certificaciones expedidas por la secretaría general de la parte pertinente de las actas de Sala Plena Número 1º del 20 de enero de 2005 y fotocopia del oficio suscrito por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fls 70 y s.s. del c.o.)

4. Intervención de terceros. Dentro del trámite de la acción de tutela intervinieron las siguientes personas:

4.1. El Dr. Jaime Zárate Saab, director de la unidad de administración de la carrera judicial, luego de realizar una reseña de la forma como se elaboraba la lista de elegibles para cargos de la rama jurisdiccional y explicar que dicha autoridad cumplió con lo de su cargo al remitir el listado pertinente, sostuvo que su labor llegaba hasta esa instancia, no teniendo ninguna injerencia en relación con la designación que la autoridad competente hacía con base en las listas (fls. 100 - 107 del c.o.).

4.2. El Dr. Eduin de la Rosa Quessep, tercero con interés directo en los resultados de la acción de tutela, en extenso escrito analizó la naturaleza de la acción cuestionada por el doctor Luis Carlos González Velásquez, para concluir que se trata de una actuación administrativa emanada del órgano competente, es decir, la Corte Suprema de Justicia.

El juzgamiento de este tipo de actos, continúo el tercero, corresponde a lo contencioso administrativo, quien realizó una disquisición sobre la naturaleza del acto, la autoridad competente para conocer de las acciones emanadas del mismo y las raíces constitucionales de dicha competencia.

Señaló el interesado, que de conformidad con la Constitución, la acción de tutela solo procede cuando no se cuenta con otro medio de defensa judicial, amén que debe dársele aplicación a lo allí dispuesto, pues cuando la norma es clara no le es dado al intérprete apartarse de su tenor con el fin de ampliar o restringir su alcance.

Conforme a lo anterior, enunció que la utilización de la acción de amparo para cuestionar la legalidad de los actos administrativos o para impedir su cumplimiento es improcedente, con contadas excepciones, como cuando se corre el riesgo de que con dicho acto se cause un perjuicio irremediable.

Analizó el sentido de los términos irremediable e irrepetible, para concluir que en el caso en estudio no se da la irreparabilidad o irremediabilidad, por cuanto el accionante se desempeña como juez, de suerte que con su no elección no queda en situación de miseria o de peligro grave y de haberse ocasionado un perjuicio este es reparable, e incluso, también es posible el restablecimiento de los derechos conculcados a través de la acción administrativa, dentro de la cual puede solicitarse la suspensión del acto demandado, actuación que es rápida y efectiva, pues la decisión sobre la misma se debe adoptar al momento de admitir la demanda.

Agregó que de aceptarse la tutela de los derechos, esta no podría ser una decisión definitiva y última, pues únicamente podría utilizarse como un mecanismo transitorio, no obstante, en el caso sub examine se trata de un fallo definitivo, incurriendo con tal posición en claro desconocimiento de los límites que la Constitución impone a la corporación de instancia.

Respecto de la reglamentación del concurso de méritos, señaló que él estuvo en primer lugar de la lista hasta finales de 2004, cuando fue desplazado por el accionante y adujo que conforme a tal reglamento, es posible ascender en la lista acreditando experiencia o estudios adicionales, empero esa situación constituye un factor de incertidumbre, pues en cada lista puede ser desplazado, de suerte que el criterio de designar al primero de la lista resulta inconveniente y no garantiza de manera estricta del derecho a la igualdad.

Añadió que su designación en el cargo se debió a su experiencia y formación profesional en el área laboral, carencia que tiene el accionante, pues siempre se ha desempeñado en cargos referentes con el derecho civil.

Precisó que la jurisprudencia es solamente un criterio auxiliar y los jueces están sometidos al imperio de la ley. Cuestionó la presunción señalada por la Corte Constitucional en el sentido de que el primero de la lista es el mejor, pues él estuvo en el primer lugar; es decir, que el concepto que se tiene sobre el primero, debe relativizarse, por cuanto tal puesto no es definido desde el momento en que termina el concurso, sino que va variando conforme a lo que cada participante vaya aportando durante el término de vigencia de la lista, lo que ocasiona desplazamientos dentro de la misma.

Aportó constancia expedida por el director de la unidad de administración de la carrera judicial, en la cual se muestra la evolución del registro de elegibles para magistrado de tribunal de distrito judicial y fotocopia de las resoluciones que publicaron los registros correspondientes a los cargos del Tribunal Superior de Bogotá (fls. 108 - 137).

5. Fallo de instancia. Mediante fallo del 14 de julio de 2006, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante el cual decidió TUTELAR al ciudadano Luis Carlos González Velásquez los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, ordenando a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que en el término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de dicho proveído, procediese a nombrarlo en el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de 0400 Bogotá y adoptar la medidas necesarias para tal efecto, pues era necesario tener en cuenta:

— Que el Dr. González Velásquez ocupó el primer lugar en el concurso de méritos para el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pues en el expediente obra la copia de la lista de candidatos remitidos a la Corte Suprema de Justicia, en la cual se constató tal hecho; es decir, que el tutelante adquirió el derecho a ser nombrado en el cargo al cual aspiraba; sin embargo, el 20 de enero de 2005, la Corte Suprema de Justicia seleccionó al ciudadano Eduin de la Rosa Quessep, acudiendo para ello al mecanismo de la elección.

En dicha oportunidad el mencionado ciudadano obtuvo 18 votos, contra 3 concedidos al accionante, empero al utilizarse tal método para la elección del candidato, el acto administrativo proferido por la Corte Suprema de Justicia carece de motivación.

Señaló la Sala a quo, que el derecho del actor a ser nombrado se desprende no solo de su inclusión como primero en la lista de candidatos, sino del hecho de que la Corte Suprema no señaló razones objetivas —antecedentes penales y disciplinarios o una causal que demostrase falta de decoro o el incumplimiento de deberes y funciones—, que permitieran excluir al accionante del referido cargo.

La ausencia de motivación en el acto administrativo no implicaba para la primera instancia, que no hubiesen existido razones para que, en ejercicio de la discrecionalidad antes señalada, la Corte Suprema hubiese excluido a quien por la lógica del concurso quedó de primero en la lista; es posible que existan, empero, tales razones no constan por ninguna parte.

Por tanto, siguiendo los derroteros fijados por la Corte Constitucional en un caso similar al presente, la primera instancia afirmó que “la ausencia de motivación de la decisión de la Corte Suprema de Justicia impide al demandante conocer las razones por las cuales no fue nombrado, todo lo cual conlleva la vulneración de sus derechos a la igualdad y al debido proceso. Si la Corte Suprema tiene razones para dicha decisión, debe hacerlas públicas a fin de que el demandante las pueda controvertir. En consecuencia, en aras de proteger los derechos del demandante, la Corte Suprema de Justicia deberá, en el término que se fije en la parte resolutiva de esta sentencia, proceder a nombrar al demandante en el cargo al cual aspiraba, salvo que encontrara motivos —según los criterios fijados en esta sentencia— para revisar su idoneidad” (10)(sic) .

Por otra parte, la colegiatura de instancia al remitirse nuevamente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional —Sentencia SU-613 de 2002—, advirtió que la accionada nombró a una persona diferente no obstante hallarse en el segundo lugar de lista de candidatos. Tal designación, para ocupar el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, recayó sobre el Dr. Eduin de la Rosa Quessep, razón por la cual su designación se tornaba inválida, pues no había nacido derecho subjetivo alguno a ocupar dicho cargo y ante la ausencia de un derecho, aquel podría continuar desempeñándose en dicho cargo.

Consecuente con lo anterior, la primera instancia procedió a proteger los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso al ciudadano Luis Carlos González Velásquez y como consecuencia de su decisión, ordenó a la Corte Suprema de Justicia que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria del presente fallo, procediese a hacer el respectivo nombramiento, atendiendo los parámetros fijados en ese proveído y a adoptar las medidas necesarias para el efecto (fls. 155 - 167).

6. Impugnación. El presidente de la Corte Suprema de Justicia y el tercero con interés impugnaron el fallo proferido por la primera instancia, amén que este último ha remitió un escrito en el transcurso del trámite de la segunda instancia así como el apoderado del accionante, los cuales deberán atenderse para garantizar plenamente el derecho fundamental de defensa.

En ese orden de ideas, se tiene:

6.1. Que el Dr. Yesid Ramírez Bastidas, en su condición de presidente de la Corte Suprema de Justicia, impugnó el fallo de primera instancia, con el propósito que el Consejo Superior de la Judicatura revoque dicha decisión y en su lugar, despache desfavorablemente las pretensiones del actor, con base en los siguientes argumentos:

6.1.1. El artículo 256 de la Constitución Política, atribuye en su numeral primero al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso, la facultad de “administrar la carrera judicial”; y en el numeral 2º, la de “elaborar las listas de candidatos par la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla”.

En desarrollo de esta norma constitucional, la Ley 270 de 1996, señala en el numeral 17 del artículo 85, como función administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la de “administrar la carrera judicial de acuerdo con la normas constitucionales y la presente ley” (destacado del impugnante). De la misma manera, el numeral 11 del citado artículo, indica que a la Sala Administrativa de la prenombrada corporación le compete “Elaborar y presentar a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado listas para la designación de magistrados de las respectivos tribunales, de conformidad con las normas sobre carrera judicial”.

Por otra parte, el artículo 131 de la ley estatutaria, establece taxativamente, cuáles son las autoridades nominadoras para los cargos de la rama judicial, para concluir que el Consejo Superior de la Judicatura no tiene facultad nominadora.

Partiendo entonces de estos preceptos constitucionales y legales, la selección de funcionarios en esta rama del poder público a través del sistema de carrera, por ser un acto complejo, se agota en etapas asignadas por la Constitución Política y la ley a estamentos diferentes, previo el cumplimiento de los requisitos que determinan sus méritos y calidades, fijados expresamente en los artículos 156 y siguientes de la ley estatutaria de la administración de justicia.

Así, el proceso de selección dentro del sistema de ingreso a los cargos de carrera para los funcionarios y empleados judiciales, por una parte comprende el concurso de méritos, la conformación del registro nacional de elegibles y la elaboración de listas de candidatos, prerrogativa asignada, como ya se ha dicho a las Salas Administrativas del Consejo Superior de la Judicatura o consejos seccionales, según el caso, empero el nombramiento y la confirmación de los funcionarios referidos, es una facultad reservada en forma exclusiva al nominador (para fundamentar ese argumento, el presidente de la Corte Suprema de Justicia trajo a colación el fallo de la Corte Constitucional en Sentencia T-256 del 6 de junio de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell (2) ).

La única forma de respetar la función nominadora de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, como de preservar el objetivo de la carrera judicial y los derechos alcanzados en virtud de ella, es conservando, e incluso fortaleciendo, los mecanismos por medio de los cuales los nominadores mantengan su legítima injerencia en el proceso de selección de los candidatos a ocupar plazas de magistrados en los correspondientes tribunales.

6.1.2. De otro lado, reiteró los motivos por los cuales esa corporación se opone a la prosperidad de la concesión del amparo pretendido, a saber:

6.1.2.1. La acción de tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial. En el caso de marras, el control judicial del acto administrativo impugnado le está asignado a otra jurisdicción, pues aquel obedece a la potestad nominadora de la Corte Suprema de Justicia, la cual se ejerce de acuerdo con los criterios que para la elección de funcionarios de carrera aprobado por la Sala Plena de la corporación, según los cuales se someterá a consideración y votación la totalidad de los nombres de los candidatos de las listas enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, pues todos ellos son elegibles y la votación será secreta.

6.1.2.2. La Sala Plena al deliberar sobre los candidatos que integran la lista de elegibles enviada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, examina las hojas de vida adjuntas y evalúa “la experiencia y capacitación de los candidatos en la especialidad”. (destacados del impugnante) y ese de tipo de valoración fue realizado para proceder a realizar el nombramiento del doctor Eduin de la Rosa Quessep, amén de apreciarse otros aspectos, como: la experiencia que tenían los candidatos en el área laboral, siendo del caso resaltar que la persona designada finalmente contaba con una trayectoria amplia sobre la especialidad requerida.

6.1.2.3. El artículo 256 de la Constitución Política, los artículos 162 y 165 de la Ley 270 de 1996 determinan perfectamente la función que cumplen los funcionarios —magistrados y jueces— que ejercen la función jurisdiccional y dentro de esta diferenciación, la norma constitucional (art. 256) indica que son los consejos superior y seccionales de la judicatura los encargados de presentar las listas de candidatos a ejercer los cargos de magistrados y jueces según el caso, pero los nominadores (Corte Suprema, Consejo de Estado y sus tribunales) no deben seguir el orden estricto de puntajes que obtuvieron los candidatos para ser integrados en la lista de elegibles, sino que por la delicada naturaleza de sus funciones en ejercicio de la soberanía a ellos delegada, la ley establece la discrecionalidad de nombrar dentro de los candidatos enviados por el Consejo Superior de la Judicatura a cualquiera de ellos.

6.2. De otro lado, el presidente la Corte Suprema de Justicia frente al argumento que adujo el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, de que la accionada debió motivar la no escogencia de quien ocupa el primer lugar de la lista, esto es, el doctor Luis Carlos González Vásquez, con “razones objetivas —antecedentes disciplinarios, grave incumplimiento de sus deberes y funciones o absoluta falta de decoro o respetabilidad— que permitiera excluirlo”, olvida que “... el juez o cualquier otro funcionario están obligados a la aplicación directa de la Constitución, y si allí está la norma que decide el conflicto, debe hacerla operar dejando de lado la ley, bien por incompatibilidad con la Constitución, ora por virtud de la supremacía constitucional, y porque la misma “pueden resultar atendidas las circunstancias especiales presentes, inconstitucionales...”.

Igualmente expresó el presidente de la Corte Suprema de Justicia que la propia Corte Constitucional, en fallo de Tutela T-401 de 1992, señaló: “cuando los efectos de la ley referidos a una situación singular, producen consecuencias contrarias a la propia Constitución, en un momento inicial o posteriormente”, debe concluirse que el nombramiento del primero de la lista que para cada caso que integra el Consejo Superior de la Judicatura, no puede aplicarse, pues no solo porque ella va en contravía de la norma constitucional que se ocupa del punto, sino de la propia Sentencia C-37 de 5 de febrero de 1996, mediante la cual se revisó el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia.

6.3. El presidente de la Corte Suprema de Justicia, en la referida impugnación determinó que existían algunas inconsistencias de orden práctico, las cuales procedió a explicar de la siguiente manera:

6.3.1. El numeral 2º del artículo 256 de la C.P., consagra como atribución del Consejo Superior de la Judicatura o de las seccionales, “elaborar listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla” (destaca el texto el presidente de la Corte Suprema de Justicia); es decir, que de entrada existen dos conclusiones razonables: 1. El carácter complejo del nombramiento, puesto que una entidad elabora la lista, y otra, dentro de su límite hace la designación, y 2. El número plural de personas integrantes de la lista, fijando en más de “cinco” (5) por la Ley 270 de 1996.

6.3.2. Sostener que de la lista integrada por el Consejo Superior de la Judicatura, siempre debe designarse el primero que en ella aparezca, implica olvidar el carácter normativo de la Constitución y de su supremacía, porque tal interpretación desconoce las premisas normativas del referido numeral 2º del artículo 256, pues se deroga la facultad nominadora de la Corte Suprema de Justicia y con ella el carácter complejo de la designación, radicándolo exclusivamente en el Consejo Superior de la Judicatura al elaborar la lista, por cuanto la intervención de la Corte Suprema de Justicia sería eminentemente homologatoria al designar a quién en ella aparezca de primero.

6.3.3. De otro lado, el número plural de personas integrantes de la lista, carecería de utilidad y su presencia allí, por debajo del primero y hasta completar el número de su totalidad, sería para cumplir un rol esencialmente formal y sin lugar a la materialización del derecho fundamental de ser elegido.

En la Sentencia C- 37 de 5 de febrero de 1996, la Corte Constitucional para efectos de definir la constitucionalidad del artículo 166 de la Ley 270 de 1996, que es el que se entrelaza con la norma constitucional atrás citada, dejó por sentado, que en el régimen de carrera administrativa, o sea en sector diferente a la rama judicial, que “quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás en orden descendente”. Previamente, en la misma sentencia acotó que “solo quien haya obtenido el mayor puntaje” en el correspondiente concurso de méritos, “puede ser beneficiado con el respectivo nombramiento”.

Según el presidente de la corporación accionada, ese argumento es válido para el sector administrativo o ejecutivo, donde se da un acto de designación, pero no en la rama judicial con respecto a funcionarios porque en este último campo, el acto es de elección, amén que las personas que integran la lista y son candidatos y si se les desconoce esa condición, se les estaría vulnerando el derecho de igualdad, y el propio derecho a ser elegidos.

6.3.4. El puntaje final es un factor cuantitativo fruto de la sumatoria de otros factores, entre ellos la prueba de conocimientos, que es factor objetivo para la elección, tal vez el más certero si se trata de una selección por mérito y calidades del aspirante, conforme lo consagra el artículo 125 de la Constitución Política; por ende, si el resultado del concurso se hace un registro de elegibles para cargos de funcionarios de la rama judicial (art. 165, L. 270/96), y con base en este se elabora la correspondiente lista “ para cada caso”, conforme el artículo 166 de la Ley 270, integrada por un número mayor a cinco (5) candidatos, no se entiende por qué va a resultar evaporada la facultad nominadora de la corporación, cuando es la propia Constitución la que se la otorga en el numeral 2º del artículo 256.

De lo anterior queda claro, que en ningún momento, la Constitución Política ni la ley estatutaria de la administración de justicia, obligan a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para el nombramiento de magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial de la lista de elegibles que envía el Consejo Superior de la Judicatura, a verificar antecedentes judiciales, disciplinarios, etc., requisitos estos que deben ser estudiados pero para la posterior conformación del cargo, que igualmente le corresponde al nominador.

Así las cosas, es evidente que en ningún momento la Corte Suprema de Justicia con su actuar vulneró derecho alguno al tutelante, quien al igual que todos los candidatos que conformaban la lista enviada por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 2698 del 1º de diciembre de 2004, fue sometido en igualdad de condiciones y siguiendo el debido proceso, a la consideración de la Sala Plena en sesión del 17 de junio de 2004, según consta en el Acta 14 (fls. 181 - 192).

7. En escrito allegado por el Dr. Eduin de la Rosa Quessep, en su condición de tercero con interés en el resultado de la tutela de la referencia, impugnó la decisión de la primera instancia, señalando que esa corporación usurpó funciones que le competen única y exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que el acto impugnado en la tutela es de carácter administrativo y por ende, es la citada jurisdicción la única habilitada constitucional y legalmente para proceder a su enjuiciamiento.

En efecto señaló, el afectado que el principio de juez natural forma parte esencial del derecho al debido proceso, y el mismo opera en toda clase de actuaciones judiciales, tan es así que la Corte Constitucional, dejó sin efecto un fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia invocando justamente el reseñado principio, como puede observarse en la tutela interpuesta por el ex ministro Villamizar, en el famoso caso del miti-miti.

Resulta en verdad paradójico, según el Dr. de la Rosa Quessep, que en un caso de bastante resonancia el fundamento de la decisión haya sido el desconocimiento de la garantía del juez natural y el fallo que ahora impugna se edifique precisamente sobre el desconocimiento de dicha garantía.

El Dr. De la Rosa Quessep, señaló que la Corte Constitucional en su Sentencia SU-613 de 2002, en ningún caso llegó al extremo del fallo impugnado, pues si se lee detenidamente en aquella providencia señaló: “En consecuencia, en aras de proteger los derechos del demandante, la Corte Suprema de Justicia deberá, en el término que se fije en la parte resolutiva de esta sentencia, proceder a nombrar al demandante en el cargo al cual aspiraba, salvo que encontrara motivos —según los criterios fijados en esta sentencia— para revisar su idoneidad”. Esta orden no tiene la perentoridad que se vislumbra en el fallo impugnado, donde se conmina a la Corte Suprema de Justicia a nombrar al accionante.

Si se lee atentamente la sentencia de la Corte Constitucional a que alude la corporación de instancia, se observa que allí esa la máxima guardiana de la Constitución no llega a los niveles de activismo judicial que se notan en el fallo impugnado, pues jamás la Corte tuvo el atrevimiento de anular el acto de nombramiento como lo hace la Sala del Consejo Seccional de la Judicatura, cuando afirma “la designación del ciudadano aquel se tornará inválida y no habrá nacido derecho subjetivo alguno a ocupar dicho cargo”.

En efecto, según el Dr. De la Rosa Quessep, la Corte Constitucional a lo máximo que ha llegado es a ordenar el nombramiento del accionante, pero no a proferir una decisión anulatoria de un acto administrativo. Y la diferencia no es de poca monta, por cuanto sabiendo como sabe esa corporación que no es la autoridad para pronunciarse sobre la legalidad o la constitucionalidad de los actos administrativos, es obvio que trata de disimular la gravedad de su usurpación absteniéndose de anular actos administrativos en forma tan explícita y paladina como lo hace el fallo recurrido.

Finalmente, la Sala de instancia no reparó en las particularidades del presente caso. Es más, ni siquiera ordenó la práctica de las pruebas que solicitó oportunamente, las cuales iban encaminadas a demostrar que el suscrito estuvo la mayor parte encabezando la lista de candidatos del Tribunal Superior de Bogotá (Sala Laboral) y el doctor González Velásquez estuvo siempre de segundo y que durante ese tiempo se produjeron por lo menos 4 nombramientos para dicha Sala en los cuales se designó a personas que estaban en posiciones inferiores a las de él y a la suya.

Cree y sostiene que esa situación merece un análisis especial para efectos de evaluar la conducta de la Corte Suprema de Justicia como nominador, amén de que sus derechos constitucionales también deben ser protegidos, conforme a la interpretación que de los mismos ha hecho esa Sala.

8. El Dr. De la Rosa Quessep en escrito adiado agosto 11 del año en curso, expresó que reiteraba la existencia de un medio de defensa judicial que podría reparar el derecho del accionante.

Igualmente señaló que tenía el deseo de refutar una afirmación del fallo impugnado, en el sentido que durante tres años estuvo en el primer lugar, pero dentro de ese lapso no se había presentado ninguna vacante, pues lo que quiso significar es que si el actor no había sido elegido no significaba inidoneidad moral para próximas elecciones.

Señaló el Dr. De la Rosa Quessep, que para demostrar que él a pesar de ocupar el primer puesto no había sido nombrado, solicitó a la primera instancia que decretase la prueba a la secretaría de la Corte para constatar tal hecho, petición que no fue atendida por el a quo, vulnerándose de esta manera el derecho de defensa y oposición.

No obstante lo anterior, el tercero con interés solicitó que esa prueba fuese valorada por esta superioridad, toda vez que a pesar de ocupar el primer puesto y de producirse nombramientos, su nombre no había sido tenido en cuenta por el nominador.

Después de hacer algunas disertaciones sobre la discrecionalidad que tiene la Corte para estos menesteres, indicó que razón tenía el presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando señalaba que su designación obedeció a la experiencia, la cual no tiene el accionante.

En cuanto a la decisión de la primera instancia, de que su nombramiento resultaba inválido, pues no había nacido derecho alguno a su favor, consideró que ese reconocimiento se hacía sobre la base de pisotear los derechos que los tuvo y los tiene con creces, pues si se mantiene la idea de proteger el derecho del accionante no se puede realizar desconociendo sus legítimos derechos para mantenerse en el cargo que fue designado.

9. El apoderado de accionante solicitó en escrito del 17 de los corrientes, que no bastaba protegerse los derechos que amparó la primera instancia sino que era menester tutelar el derecho al trabajo, el derecho al acceso a cargos y funciones públicas, sin que pueda olvidarse que el actuar disidente de la Corte Suprema de Justicia genera inestabilidad e inequidad a los aspirantes a los cargos de carrera, amén de los graves daños que ese tipo de decisiones ocasiona al erario público.

Finalmente solicitó que el fallo fuese remitido directamente a la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, conforme a lo ordenado en el Auto 180 de 2006.

Consideraciones de la Sala.

1. Naturaleza de la acción. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, asignó a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares.

2. Del caso en concreto. Impugnó el presidente de la Corte Suprema de Justicia y el Dr. Eduin De la Rosa Quessep como tercero afectado por la decisión de la primera instancia que amparó los derechos fundamentales del Dr. Luis Carlos González Velásquez, ordenando a la accionada a que procediese hacer el respectivo nombramiento de aquel como magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, toda vez que este había ocupado el primer lugar dentro del concurso, amén que sin motivación alguna, la corporación en cita desconoció dicho resultado, procediendo a designar al segundo de la lista.

3. De la procedibilidad de la acción. Debe realizarse una breve sipnosis de los trámites de la acción de tutela incoada por el Dr. Luis Carlos González Velásquez, para determinar lo acaecido entre el 1º de marzo de 2005 (fecha de la posesión del tercero con interés) y el fallo de la primera instancia (jul.14 /2006), para concluir si el amparo constitucional deprecado resulta procedente en el caso sub examine.

Para tal efecto, deberá hacerse el siguiente recuento de hechos y actuaciones:

El Acuerdo 2698 de diciembre 1º de 2004, formuló la lista de candidatos ante la Corte Suprema de Justicia, destinada exclusivamente a proveer la plaza de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial dejada por el Dr. Ramiro Torres Lozano, determinando que el primer puesto corresponde al Dr. Luis Carlos González Velásquez y así mismo se encuentra dentro del plenario, que el puntaje de este fue de 805.74, mientras que el del segundo ascendió a 803.35.

El actor impetró de manera casi inmediata el amparo constitucional ante esta jurisdicción, si se tiene en cuenta la fecha de posesión del tercero con interés, empero el 13 de abril de 2005, la demanda del Dr. Luis Carlos González Velásquez fue remitida a la Corte Suprema de Justicia, atendiendo la decisión contenida en el auto del 11 de ese mes y año, la cual fue suscrita por la presidente de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura.

Igualmente se tiene, que la Sala de Conjueces de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 22 de julio de 2005, negó por improcedente la tutela incoada por el Dr. Luis Carlos González Velásquez, pues se consideró que este tenía la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa tanto el procedimiento como el nombramiento del Dr. Eduin de la Rosa Quessep (fls 192 – 201).

Mediante proveído del 30 de noviembre de 2005, la accionada confirmó el fallo impugnado al juzgar que la actuación de la Corte Suprema de Justicia no había sido arbitraria ni fruto de un poder discrecional, sino por el contrario, producto de un proceso responsable de elección, que se hizo mediante votación secreta, precedida de un formal análisis y de una seria deliberación (fls. 78 - 88 del 3er. cdno.).

Por su parte la Corte Constitucional, mediante auto del 23 de junio del año en curso, decretó la nulidad de lo actuado y remitió a la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca la demanda del Dr. Luis Carlos González Velásquez, al señalar que aquella era la competente para tramitar la acción de tutela, de conformidad con lo previsto en artículo 17 de la ley estatutaria de la administración de justicia, pues “la Sala Plena de la H. Corte Suprema de Justicia cumple funciones de “índole administrativa”, entre ellas la designación de los magistrado de los tribunales superiores de distrito judicial, en los términos del artículo 131 de la misma normatividad, atendiendo al registro de elegibles conformado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según lo disponen los artículos 166 y 167 ibídem.

Siendo así, la competencia para tramitar las acciones de tutela contra los actos de designación de magistrados de los H. tribunales superiores de distrito judicial, en cuanto actuaciones administrativas de una autoridad pública del orden nacional, corresponde “en primera instancia a los tribunales superiores de Distrito Judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura” a prevención.

De modo que la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia no podía conocer, en primera instancia, como efectivamente ocurrió, de la acción de tutela instaurará el doctor Luis Carlos González Velásquez en razón de la designación del doctor Eduin de la Rosa Quessep como magistrado de la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá. Y la Sala de Casación Laboral de la misma corporación actuó por fuera de su competencia al resolver la impugnación propuesta, cuando lo conducente tenía que ver con declarar la nulidad formulada por el doctor González Velásquez y remitir el asunto al juez constitucional competente para que lo resuelva nuevamente, toda vez que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” artículo 29 C.P.

Debe en consecuencia esta Sala declarar la nulidad de lo actuado y remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del H. Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para que esa corporación tramite el asunto y resuelva sobre la protección de los fundamentos del actor, quebrantados por la Sala Plena de la H. Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de su facultad nominadora del cargo de magistrado de los H. tribunales superiores de distrito judicial”.

Realizado el anterior recuento de la situación fáctica que dio origen a la presente acción de tutela, resulta pertinente analizar los requisitos de procedibilidad del amparo deprecado y en ese sentido debe iniciarse por estudiar.

3.1. El principio de razonabilidad. En ese sentido, a prima facie se tiene que la tutela fue interpuesta de manera apropiada de conformidad con los lineamientos de la Corte Constitucional, la cual ha indicado que teniendo en cuenta la proporcionalidad entre medios y fines de la acción del amparo constitucional y ante la inexistencia de un término de caducidad de la misma, no puede significar que aquella no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo, según lo determinó la máxima guardiana de la Constitución está determinada por la finalidad misma del amparo que debe ser ponderado en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez constitucional de tutela está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.

Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo esta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.

De tal suerte, se tiene que en el presente caso, el actor impetró de manera casi inmediata el amparo constitucional ante esta jurisdicción, si se tiene en cuenta la fecha de posesión del tercero con interés, amén que por razones ajenas a su voluntad, la demanda fue enviada a la Corte Suprema de Justicia, quedando descartada de esta manera la incuria o la desidia del accionante para acudir al medio idóneo en procura de que se restablecieran sus derechos fundamentales.

3.2. Otro medio de defensa judicial. Descartada la posibilidad de que el actor dejó transcurrir un lapso demasiado largo entre la ocurrencia de la presunta vulneración y la petición de amparo, debe analizarse si este tiene otro medio de defensa judicial para restablecer sus derechos fundamentales, para lo cual esta colegiatura considera a diferencia de lo expresado por el presidente de la Corte Suprema de Justicia y el tercero con interés directo en las resultas de la tutela, que se encuentra ante una circunstancia que directamente atenta contra un mandato constitucional y vulnera los derechos fundamentales del Dr. Luis Carlos González Velásquez, por lo tanto, ese amparo constitucional resulta ser el medio idóneo para restablecer el derecho transgredido, pues a través del mecanismo de la tutela, la misma Corte Constitucional ha garantizado la preeminencia del resultado del concurso.

En efecto, la guardiana de la Constitución, ha sostenido que la acción de tutela también procede cuando el medio judicial ordinario existente se revela como ineficaz para proteger de manera plena y suficiente el derecho fundamental vulnerado, según se puede deducir del fallo T-414 de 1992, citado en la sentencia de unificación SU-961 de 1999, donde la Corte Constitucional señaló: “... el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del constituyente.

“En otros términos, en virtud de lo dispuesto por la carta del 91, no hay duda que “el otro medio de defensa judicial” a disposición de la persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata. No basta, pues, con la existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia es inferior a la de la acción de tutela” (T-414/92, M.P. Ciro Angarita).

Es evidente que en este caso el accionante dispone de otro medio de defensa judicial a través del cual puede atacar la decisión de la Corte Suprema de Justicia, concretamente, cuenta con la acción administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho que cabe en contra del referido acto administrativo.

Sin embargo, observa la Sala que, dada las particulares circunstancias en las cuales se encuentra el actor, el referido mecanismo ordinario resulta incapaz de permitirle el pleno goce de sus derechos fundamentales.

Sobre este tema, también resulta válido traer a colación aquí las reflexiones de la Corte Constitucional, a propósito de la designación efectuada con desplazamiento de quien obtuvo el primer puesto en el concurso de méritos realizado para proveer la respectiva vacante.

En la misma SU-961, la Corte Constitucional expresó: “También en reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esta corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado (3) , la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo (4) y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (5) ” (negrillas fuera del texto).

La amplia explicación sobre el particular, sirve de respuesta a las inquietudes expresadas por el tercero con interés, quien al momento de impugnar, cuestionaba el hecho que esta jurisdicción no hubiese respetado al juez natural, más cuando la Corte Constitucional recientemente y de manera clara había señalado en el caso del “miti-miti”, que existía esa perentoria obligación, empero la jurisprudencia constitucional resulta determinante para los individuos que hayan ocupado el primer puesto en los concursos para cargos de carrera.

3.3. Del perjuicio irremediable. Dadas las explicaciones sobre el hecho de que el accionante no ha procedido con incuria ni los medios de defensa resultan idóneos para restablecer sus derechos, se tiene que analizar si la actuación de la autoridad accionada está causando un perjuicio irremediable, aspecto este del que nuestra jurisprudencia constitucional, más concretamente desde la T-225 de 1993, ha señalado unos elementos para que se configure dicha figura: “para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”.

Vistas así las cosas, se tiene que existía inminencia por reestablecer los derechos fundamentales del actor, amén que ninguna de las acciones ordinarias permite reparar de manera inmediata la inconstitucionalidad de la actuación de la Corte Suprema de Justicia al desconocer el primer puesto que ocupó en el concurso.

Tampoco puede olvidarse que el actor ha persistido durante un año para que se profiera un fallo que reconozca sus derechos de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pues es evidente que se le ha impedido acceder a un cargo público de los que jurídicamente son de carrera, lo cual permite colegir de entrada que el acto administrativo proferido a favor del segundo de la lista afectó el núcleo esencial entre otros de los derechos fundamentales del trabajo y el debido proceso del Dr. Luis Carlos González Velásquez.

Señaló la Sala el 11 de agosto de 2003, con ponencia del magistrado Guillermo Bueno Miranda, en el fallo de tutela radicado con el 20032179, que: “… el perjuicio está sucediendo … situación que dada su relevancia e inminencia, no necesita mayores argumentos ni reflexiones, porque como ya se expresó, es de bulto su existencia y la única forma en que se puede hacer cesar la causa perturbadora o los efectos de la misma, es mediante la acción de tutela”.

Igualmente, en esa oportunidad se indicó: “… la gravedad no conlleva cualquier tipo de irreparabilidad, “sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona”. En el asunto sub examine, para los actores no solo está dado por la evidente suspensión de sus funciones…

(…).

Así las cosas, la gravedad en el caso de autos se predica no solo porque se le está impidiendo a los actores la continuación del ejercicio y conformación del poder político consagrado como derecho en el artículo 40 de la Carta…”.

Frente a situaciones similares, deben darse soluciones iguales y parodiando el anterior argumento, se tiene que en el caso sub examine el perjuicio está sucediendo por cuanto el actor no ha podido acceder a su cargo, situación que dada su relevancia e inminencia, que no necesita mayores argumentos ni reflexiones, porque como ya se expresó, es de bulto su existencia y la única forma en que se puede hacer cesar la causa perturbadora o los efectos de la misma, es mediante la acción de tutela.

Así mismo la gravedad no conlleva cualquier tipo de irreparabilidad, “sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona”, y en el caso sub lite, es acceso a una de las ramas del poder político consagrado como derecho en el artículo 40 de la Carta, lo cual afecta ingresos económicos, estabilidad y derecho al trabajo.

4. Del precedente. Antes de hacer un estudio sobre cada punto de la impugnación, la Sala considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

4.1. El valor de la jurisprudencia como ciencia auxiliar del derecho, debe ofrecer seguridad jurídica y respeto al principio de la igualdad. En ese sentido la Corte Constitucional ha sido clara en señalar: “Para que una jurisprudencia pueda calificarse como precedente, debe responder al criterio manifiesto y uniforme de una corporación judicial, en donde todos sus integrantes (jueces individuales o colegiados) tienen la obligación de ser consistentes en sus decisiones, porque en ello se fundamenta no solo la seguridad jurídica, sino el respeto al principio de igualdad, pues no sería justo que casos iguales fuesen decididos de manera distinta por un mismo juez. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que el juez no está obligado, a mantener su criterio, “a efectos de no vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica (que tiene como uno de sus fundamentos, el que se otorgue la misma solución dada a casos similares —precedentes—), el funcionario que decide modificar su criterio, tiene la carga de exponer las razones y fundamentos que lo han llevado a ese cambio” (6) .

4.2. Cuatro razones para respetar el precedente. Ha dicho la Corte Constitucional que todo juez debe ser consistente en sus decisiones y que en un ordenamiento jurídico o en un sistema de derecho legislado como el colombiano, el respeto por el precedente debe darse por cuatro razones esenciales, que son: “En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos” (7) (resaltado fuera del texto).

4.3. El valor de la ratio decidendi. Siguiendo en todo momento las orientaciones de la Corte Constitucional, se tiene: “Los jueces tienen la obligación de fundamentar sus decisiones, “no en criterios ad hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro” (8) , lo cual se constituye en la ratio decidendi o razón de la decisión, es decir, la base sobre la cual el juez, en aplicación del derecho vigente, edifica o fundamenta una decisión. Por lo tanto, la aplicación de la ratio decidendi en una sentencia, “resulta de la necesidad de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento en normas aceptadas y conocidas por todos, que es lo único que legitima en una democracia el enorme poder que tienen los jueces... de decidir sobre la libertad, los derechos y los bienes de las otras personas” (9) .

4.4. El valor de la Corte Constitucional al ejercer la eventual revisión de los fallos de tutela. De acuerdo con las orientaciones de la Corte Constitucional, su papel no es otro, que “el de unificar a nivel nacional los criterios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales, precisando el alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas acerca de la procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo de protección y efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina constitucional, que, según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por Sentencia C-083 del 1º de marzo de 1995, es obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya normas legales exactamente aplicables al asunto controvertido” (10) .

Según la Corte, para unificar la jurisprudencia constitucional, al interpretar la Constitución, define dentro de las alternativas concebibles, la opción más compatible con la norma superior. Opción que se fundamenta en la doctrina constitucional y en la ratio decidendi, en la cual recae el carácter vinculante, por abarcar “el criterio jurídico determinante así como las razones inescindiblemente relacionadas con el decisum y sin las cuales la decisión del caso no sería comprensible o carecería de fundamento... surge de la propia lectura autorizada de la Constitución por parte del órgano constitucional encargado de velar por su interpretación y aplicación integrales... se proyecta —en virtud del principio de igualdad, de la seguridad jurídica, del principio de confianza legítima, y de la supremacía de la Constitución— más allá del caso concreto y tiene la fuerza y el valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones. Una vez fijado con autoridad, por el órgano competente y siguiendo el procedimiento constitucional para ese fin, el significado de la norma constitucional, este se integra a ella y adquiere fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio están sometidas todas las autoridades en un estado social de derecho” (11) (destacado fuera del texto).

Por lo tanto, si bien el artículo 230 superior establece que los jueces están sometidos al imperio de la ley, ese concepto no “abarca exclusivamente las leyes en sentido formal, sino que comprende obviamente la Constitución y, en un sentido amplio, el derecho dentro del cual la ratio de las sentencias ocupa un lugar primordial puesto que le confieren efectividad a las normas, al concretar sus alcances. Además, de lo contrario —es decir, de escindirse la norma de la ratio que le fija su significado para asegurar su aplicación efectiva y la concreta para precisar sus alcances— se rompería la unidad del ordenamiento jurídico y se resquebrajaría su coherencia en desmedro de la seguridad jurídica, de la aplicación igual de las normas a casos iguales y de la confianza legítima de los habitantes en que el derecho será aplicado de manera consistente y predecible” (12) (resaltado fuera del texto).

4.5. Conclusiones. Las anteriores reglas son básicas para realizar una elucidación coherente, basándose precisamente en la jurisprudencia, desarrollada desde la perspectiva de la Corte Constitucional como órgano de cierre, para que la interpretación resulte válida.

Obsérvese como el precedente permite analizar los derechos fundamentales, los cuales van más allá de la simple legalidad. Así mismo, la doctrina constitucional facilita el desarrollo armónico de la Carta Política y facilita a los jueces decir el derecho en pro de la justicia, convirtiendo de manera paulatina en una realidad las estructuras del Estado social de derecho forjadas por el constituyente de 1991.

De esta manera esta colegiatura orientada por la guardiana de la Constitución en casos similares ha determinado:

4.5.1. Señaló esta superioridad el veintinueve (29) de marzo de dos mil uno (2001), con ponencia del magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, en el fallo de tutela radicado 20019012, el cual fue aprobado según acta de Sala 23, que “El nombramiento del señor..., se exhiben a todas luces arbitrarias y vulneradoras, por consiguiente, no solo de los derechos fundamentales aludidos por la Sala a quo, sino del de acceso al ejercicio de la función pública, consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política.

En efecto, es realmente inconsecuente con la realidad procesal que el impugnante pretenda poner en duda lo relativo a la presencia en su despacho del señor ... inmediatamente después de conocer el nombramiento recaído en su favor, cuando el propio funcionario así lo reconoció en el momento de resolver el recurso de reposición interpuesto de manera principal contra la decisión mediante la cual le cercenó su aspiración de acceder al cargo para el cual fue previamente designado...

Ahora bien, es incuestionable que el requisito de carácter formal que quiso imponer el juez al nombrado se opone por completo a la previsión contenida en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996, pues en ella en manera alguna se exige que la manifestación de aceptación deba hacerse por escrito. No solo interpretación gramatical de la norma sino de carácter teleológica, atendidos principios generales del derecho, y particularmente el referido a que las formas deben ceder siempre a lo sustancial, a menos que disposición legal expresa diga lo contrario, conduce a repudiar de manera categórica la tesis que pretendió aplicar el funcionario demandado. Lo relevante, pues, en este caso fue que el hoy accionante desde un principio manifestó su interés de aceptar el cargo, y así debió admitirlo el juez, no obstante que la aceptación se expresó verbalmente, pues —recálcase— la disposición estatutaria en ningún momento prohíbe proceder en esa forma.

(...).

Se reitera, pues, el anuncio de la Sala de confirmar la sentencia de instancia, con la única modificación referida a que la tutela también comprende el derecho fundamental del acceso al ejercicio de cargos públicos...

Ese, por lo demás, ha sido el criterio que la Corte Constitucional ha expuesto en casos donde se desconoce al primero de la lista de elegibles (Cfr. SU-961/99). Por esa vía, válida para la Sala resulta la orden librada por el a quo, en el sentido de que el accionado dictara resolución de nombramiento en propiedad a favor del petente, pues contrariando aquel por completo el texto del artículo 132 de la ley estatutaria de la administración de justicia, insólitamente optó por designarlo en “período de prueba”, forma de provisión que desapareció con ocasión de la expedición de la referida disposición legal”.

4.5.2. En el proveído del 9 de abril de 2003, la Sala en el radicado 20030085, con ponencia del magistrado Eduardo Campo Soto, expresó: “Así las cosas, la actitud asumida por la accionada, indudablemente repercute en los derechos fundamentales invocados como violados por el accionante, porque se aparta del principio del mérito que orienta la carrera judicial, consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política, toda vez, que no se le puede colocar al accionante una carga a la que no está obligado, consistente en esperar a que se conforme una nueva lista de elegibles, existiendo una que se encuentra vigente, actitud que, lo único que traduce es el desconocimiento del mérito, elemento preponderante, a tener en cuenta, en materia de ingreso al servicio, tal como lo dispone el artículo constitucional en cita”.

4.5.3. En igual sentido, la Sala en fallo del 14 de diciembre de 2000, con ponencia del magistrado Campo Soto, determinó: “El texto transcrito (C.P., art. 125) trajo al estado de derecho colombiano una nueva concepción con respecto a la forma de ingreso a las posiciones oficiales, superando las condiciones en que antes se hacían, en circunstancias de desigualdad y discriminación, al darse tratamiento ventajoso a favor de unas personas y en detrimento de otras, especialmente cuando éstas últimas carecían de una recomendación efectiva. Por lo tanto, dentro de una nueva concepción constitucional, no se permite que frente a las mismas oportunidades y frente a los mismos mecanismos de elección, el nominador conculque el derecho de quien ha logrado aventajar en justa competencia a los restantes aspirantes, al amparo de criterio que si bien puede parecer razonables, no son válidos frente a la Constitución Política, para hacer más beneficiosa la situación de un individuo frente a otros, a pesar de que dentro del proceso selectivo no obtuvo un menor puntaje.

Por lo tanto ya no es criterio individual como el que pone de manifiesto el accionado, sino que el nombramiento mediante el procedimiento de concurso tiene su razón de ser, al constituir la expresión fiel del constituyente, a cargo de quien también por mandato legal ha sido designado para manejar el concurso de méritos.

En definitiva la Constitución Política introdujo un saludable principio de responsabilidad en el ejercicio del poder, en la medida en que un conjunto de reglas impiden designar de acuerdo con el capricho de quienes ostentan la posición del Estado, ofreciéndose la oportunidad para todos, de acuerdo con el lleno de los requisitos que la misma competencia demanda. Por lo que hay que evitar a toda costa que esta potestad sea ejercida sin marco de referencias explícitos, inteligibles y fundados en principios de equidad”.

Así las cosas, la colegiatura orientada por los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en su diferente jurisprudencia, ha desarrollado su propia concepción sobre el tema, empero en el caso sub examine deberán plasmarse los criterios establecidos por la guardiana de la Constitución frente al poder delimitado del nominador.

En primer orden, la guardiana de la Constitución entendió que un concurso de mérito ‘... es aquel en el que se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público. En consecuencia, la administración habrá de señalar un valor determinado a cada uno de esos ítems, (condiciones profesionales, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó’.

‘Es que cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados estos quien ocupará el cargo, será quien haya obtenido la mayor puntuación’.

‘Sin embargo, esta corporación ha venido conociendo de múltiples procesos de tutela en los que los accionantes se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en últimas se nombró, fueron excluidos con el argumento de la falta de idoneidad moral o social de los concursantes, exclusión que de no estar plenamente justificada se convierte en arbitraria’.

‘En este orden de ideas, considera la Corte que una de las formas de acabar con esta práctica, es precisamente incluir dentro de los factores de calificación, la idoneidad moral, social y física del candidato, pues el hecho de que el análisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad, pues tales aspectos también han de ser apreciados y calificados, para evitar abusos. De no ser así, se desnaturalizaría la carrera administrativa y, por ende, se infringiría el artículo 125 superior, que ordena que el ingreso a ella se efectúe “previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”, y si ellos se desconocen, obviamente se infringe la Constitución.’

‘Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no solo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular (negrillas fuera de texto original)’ (13)(14) .

En segundo lugar, los límites del nominador son los siguientes:

1. No puede alterar el orden de la lista.

2. La exclusión de alguno o algunos de los candidatos, debe ser motivada.

3. La motivación debe ser objetiva, sólida y explícita.

4. La motivación debe estar fundamentada en argumentos específicos.

5. Los argumentos deben versar sobre: a) los antecedentes penales del candidato; b) sus antecedentes disciplinarios; c) el incumplimiento de sus deberes y funciones o; d) su falta de decoro y respetabilidad.

6. Los argumentos deben ser de tal magnitud que de modo evidente y sin lugar a dudas desaconsejen la designación del candidato.

Según lo ha indicado la Corte Constitucional es claro que, la función de calificar a los elegibles quedaba reservada a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, sin perjuicio de que el nominador tenga la posibilidad de realizar una evaluación sobre los aspectos mencionados, bajo los criterios referidos y con el fin señalado.

De esta forma se concilia la necesidad de contar con un sistema de calificación unitario que garantice la igualdad y la eficiencia de la carrera, con el reconocimiento que se hace de la responsabilidad de los órganos nominadores en el proceso de selección.

Cuando el nominador es un juez que carece de un estatuto constitucional específico, su margen es reducido. Este margen aumenta cuando el nominador es un órgano colegiado que goza de autonomía constitucional, pero jamás podrá desconocer los claros resultados del concurso.

Ahora bien, en virtud del artículo 125 de la Carta, todos los colombianos tienen, dentro de los límites y bajo los parámetros establecidos por las normas, la potestad de participar en todos los concursos que deseen para la provisión de los cargos del Estado y, cuando sea el caso, de elegir el empleo que en mayor medida se acomode a sus preferencias; por ende, la Corte Constitucional concede la tutela para proteger los derechos fundamentales del accionante frente a un perjuicio irremediable, el cual consiste en la continuación prolongada de la situación de vulneración de los derechos del accionante lo que es un agravio inminente y grave que debe ser atendido.

La Corte Constitucional ha reconocido el derecho fundamental de quienes integran una lista de elegibles, a ser nombrados en el orden que esta establece. Dicho derecho guarda relación directa con la finalidad del sistema de carrera, es decir, que se cuente con un mecanismo idóneo para garantizar que, por regla general, la provisión de los cargos del Estado sea efectuada con quienes demuestren que tienen el mérito y las más altas condiciones para acceder a ellos. Este derecho se vería vulnerado si se negara de manera absoluta la procedencia de la acción y se dejara como único medio de defensa la vía contenciosa.

5. De la solución del caso. Teniendo en cuenta los anteriores parámetros y tal como se ha venido diciendo, en el presente caso se estableció que el Dr. González Velásquez ocupó el primer lugar en el concurso de méritos para el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Igualmente dentro del expediente, existe copia de la lista de candidatos remitidos a la Corte Suprema de Justicia, en la cuales se constató tal hecho; es decir, que el tutelante adquirió el derecho a ser nombrado en el cargo al cual aspiraba.

Sin embargo, el 20 de enero de 2005, la Corte Suprema de Justicia seleccionó al ciudadano Eduin de la Rosa Quessep, acudiendo para ello al mecanismo de la elección, quien obtuvo 18 votos, contra 3 concedidos al accionante, posesionándose del cargo en cuestión, el 1º de marzo de 2005.

Esa situación fue analizada por la primera instancia para concluir que los derechos del accionante habían sido conculcados, pues se utilizó el sistema de elección y el acto administrativo proferido por la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual se realizó dicha designación, carecía de motivación para desdeñar el nombre del accionante.

La primera instancia al tutelar los derechos del accionante González Velásquez determinó que la elección del Dr. Eduin de la Rosa Quessep resultaba inválida, motivo por el cual, no existía derecho subjetivo alguno qué proteger y por ende, aquel no podría continuar ejerciendo el cargo que venía desempeñando.

Estas decisiones fueron objeto de impugnación por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, señalando en primer orden que la función que cumple el Consejo Superior de la Judicatura a la luz de la Ley 270 de 1996, es de índole administrativa, amén que su función se restringe a elaborar y presentar ante la corporación en cita y el Consejo de Estado, listas para la designación de magistrados de los respectivos tribunales, de conformidad con las normas sobre carrera judicial, mientras que la facultad nominadora pertenece de forma exclusiva a los citados entes.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional al precisar lo concerniente a la materia básica de la carrera judicial que puede ser regulada a través de la ley estatutaria de la administración de justicia, sostuvo lo siguiente:

“... En lo que atañe a la carrera judicial, la Corte ha sostenido en la presente providencia que es propio de una ley estatutaria sobre administración de justicia encargarse de regular algunos aspectos básicos de dicho régimen, principalmente en lo que se refiere a los principios y criterios que deben imperar respecto de la vinculación, ascenso y retiro de funcionarios y empleados de la rama judicial. Con todo, lo anterior no significa, ni puede significar, que sea el proyecto bajo examen el encargado de regular en forma íntegra todos los aspectos del sistema de carrera, pues para ello el Constituyente ha delegado esa responsabilidad en el legislador ordinario (C.P., arts. 125 y 150-23). Significa lo expuesto, entonces, que para esta corporación el Congreso de la República sí puede expedir una ley ordinaria sobre carrera judicial que se ocupe de los aspectos que no fueron regulados en la ley estatutaria sobre administración de justicia, aunque, atendiendo el régimen jerárquico de las leyes, las disposiciones ordinarias que se expidan no podrán modificar, adicionar, reemplazar o derogar las normas contenidas en esta ley estatutaria, pues para ello deberá someterse la respectiva ley al trámite previsto en los artículos 152 y 153 de la Carta Política”.

Ahora bien, si la ley estatutaria no podía regular todos los aspectos, también se conoce a ciencia cierta que es la Corte Constitucional la llamada a determinar el alcance de las normas superiores y de las mismas leyes estatutarias, pues corresponde a la guardiana de la Constitución determinar el derrotero doctrinal en ambas y establecer una línea inequívoca de jurisprudencia.

En ese orden de ideas, conviene observar que la misma corporación determinó que los principios que deben guiar el acceso a los cargos públicos de carrera se transgredían, amén de violarse los derechos a la igualdad y al trabajo del actor, si el nominador desconocía los resultados de los concursos.

En efecto, para la máxima guardiana de la Constitución, el nominador estaba obligado a escoger a la persona con el mayor puntaje en la lista de elegibles, pues una actitud diferente evidentemente desconoce el mérito como factor determinante para acceder a los cargos de carrera de la rama judicial.

De tal suerte, que según lo determinó la misma Corte Constitucional “no existe la discrecionalidad del nominador cuando los candidatos se han sometido a un concurso de méritos y cada uno ha sido calificado de acuerdo con sus capacidades y virtudes”.

Al respecto, vale la pena recordar los criterios expuestos por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-86 de 1999, cuando señaló:

“La Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones que la Constitución contempla (C.P., art. 125), tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la rama administrativa del poder público, sino que, por el contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos fundamentales.

(...)

Ha de repetir esta corporación lo así expuesto, con el objeto de respaldar a los accionantes que con justa razón reclaman el acatamiento a los mandatos de la Constitución Política y de la ley estatutaria por parte de las corporaciones nominadoras”.

En ese sentido, el nombramiento y la confirmación del nominador no tienen un carácter omnímodo, pues en este caso se estaría desconociendo el artículo 125 de la Constitución Política, que establece que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”.

Es precisamente ese precepto constitucional, el que se ha utilizado de referente para varias de las decisiones de esta superioridad, el cual sirve de marco para señalar que el procedimiento de la Corte Suprema de Justicia para hacer los nombramientos no se ajusta al canon ni a la jurisprudencia constitucional.

De tal suerte, que según la Corte Constitucional se tiene que “el carácter imperativo de este precepto es indudable y también su generalidad. Mientras no exista una excepción expresa, que encaje en los presupuestos constitucionales, ninguna autoridad dentro del Estado puede ignorar su vigencia o eludir las consecuencias que tiene el alcance del concepto de “carrera”, acudiendo a interpretaciones más o menos ingeniosas de las normas constitucionales específicas para determinadas ramas u órganos estatales.

Allí mismo se establece, con toda claridad, que ‘el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”, haciendo explícito, de modo que no deja lugar a dudas, que “los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público’ (destaca la Corte).

No se requiere un profundo análisis de los términos usados por el constituyente para concluir, entonces, que, salvo los casos expresamente definidos por el legislador o por la propia Carta, cuando alguien aspire a desempeñar un cargo al servicio del Estado, debe concursar; que los resultados del concurso son determinantes para los fines del nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro de aquel obliga al nominador, quien no podrá desatenderla para dar un trato inmerecido —a favor o en contra— a quienes han participado en el proceso de selección; y que, correlativamente, esos resultados generan derechos en cabeza de los concursantes que obtienen los más altos puntajes”.

Obsérvese que la norma no excluye a la rama judicial del poder público, y véase también que, en el interior de ella, no se crean distinciones, para efectos del nombramiento por concurso, entre funcionarios y empleados judiciales, tal y como lo pretenden hacer ver los impugnantes.

De lo expresado, puede deducirse fácilmente que esta jurisdicción no tiene injerencia en los nombramientos que realicen las altas corporaciones que administran justicia en este país, solo se limita a reconocer que existe un mandato superior (C.P., art. 125) y un respeto al principio del mérito, los cuales deben ser protegidos a la luz de la jurisprudencia constitucional.

Frente al hecho de que se trata de un acto administrativo, que puede ser demandado ante otra jurisdicción, amén de que el medio excepcional de la tutela no puede ser utilizado para atacar una decisión de carácter administrativa, es menester señalar al respecto, que es la misma guardiana de la constitución, la que a través de ese medio ha procurado reestablecer los derechos conculcados, reafirmándose una vez más las consideraciones que sobre el particular se anotó al analizar la procedencia de la presente tutela.

Las anteriores consideraciones sirven de base al tercero con interés, quien propugna que la lista de elegibles no tiene el alcance que ha querido darle la primera instancia, pues a diferencia de lo que señala, si bien es cierto que la función del Consejo Superior de la Judicatura se limita a elaborar una lista de candidatos, para la designación de funcionarios judiciales, no lo es menos, que el orden de los resultados tienen preeminencia y deben ser respetados a la luz de la jurisprudencia constitucional.

Según el tercero con interés, la Corte Constitucional jamás se ha atrevido a anular un acto de nombramiento, pues aquella sabe que no tiene la facultad para hacerlo, pero en el caso sub examine debe tenerse en cuenta que el concurso ofrece unos resultados que son objetivos y por lo tanto, las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer al momento de hacer el nombramiento.

En consecuencia, si el petitum de la demanda de tutela del actor es que se restablezcan sus derechos conculcados, no se entiende o mejor no se concibe cómo el resultado del fallo, pueda ser una decisión en abstracto o no producir una solución real y efectiva frente a la vulneración del derecho fundamental, tal y como lo pretende el tercero con interés en el resultado de la tutela.

En efecto, se debe observar:

Que la visión de conjunto de la demanda de tutela permite concluir que ella se encuentra estructurada, bien pudiera decirse para que se restablezcan de manera inmediata los derechos conculcados del actor, los cuales fueron vulnerados por un acto administrativo, que parte de una lamentable pero perjudicial equivocación, según lo establecido por la jurisprudencia constitucional.

Ese equívoco parte según la jurisprudencia constitucional de omitir y desconocer hechos y resultados que afectan los derechos del actor.

Sin embargo, ante el hecho de que no puede acudirse a la jurisdicción contenciosa administrativa para que se restablezca de manera inmediata los derechos del actor, se tiene que ante las consecuencias de la omisión, por una injustificada denegación, implica que las cosas deben retrotraerse al momento del nombramiento y por ende, a la Sala Plena de Corte Suprema de Justicia le corresponde realizar de nuevo el procedimiento, que originó este lamentable episodio.

Por consiguiente, puede decirse, a manera de conclusión, que si la omisión es un hecho que se plasma en un acto administrativo que genera derechos a quien no los tiene y desconoce las prerrogativas de la persona que ha ocupado el primer lugar, necesariamente ese proceder debe originar serias consecuencias, más si de por medio existen derechos fundamentales constitucionales conculcados, pues en el presente caso lo que debe tener prelación es el restablecimiento y la reparación de esos derechos vulnerados.

Los criterios expuestos, constituyen principios esenciales, que deben orientar la interpretación del artículo 125 de la Constitución Política, en cuanto atañe a actos que desconocen hechos y resultados de un concurso.

En este orden de ideas, si la prelación en la interpretación del procedimiento lo tiene la Corte Suprema de Justicia al considerar que una cosa es nominar y otra es nombrar, será un asunto que le competa definir a la Corte Constitucional al momento de hacer la correspondiente revisión del presente fallo, la cual hasta este momento ha entendido, que los derechos de las personas que han concursado tienen prelación independientemente de cualquier forma de elucidación sobre el particular.

En otras palabras, cuando un órgano del Estado que actúe en función administrativa omite lo que le corresponde, expidiendo actos cuestionables será la jurisdicción contenciosa administrativa la llamada a reparar el orden jurídico y el daño ocasionado, a menos que se trate de concursos donde la protección del derecho fundamental tiene prelación sobre cualquier medio o forma judicial.

Lo antes expuesto se corrobora con lo dispuesto por el artículo 86 Constitución Política de Colombia, en cuanto contempla la posibilidad de que el amparo constitucional se encuentre encaminado a proteger real y eficazmente el derecho conculcado y obligue a la administración a realizar el deber que elude.

No hacerlo de esa manera, significaría no solo un inadmisible quebranto del artículo 125 de la Constitución y un abuso de las atribuciones de nominación sino la evidente vulneración de los derechos fundamentales de quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación de sus méritos, resultan vetados o descalificados para ejercer los cargos que se ganaron mediante concurso. Y, obviamente, sería palmaria la trasgresión al principio constitucional de la buena fe, ya que, confiados en la lealtad de los entes nominadores, aquellos habrían participado en el proceso de selección sobre el supuesto de que su triunfo en el concurso equivaldría a la elección o nombramiento.

Por lo tanto si se estos aspectos no se respetan o simplemente son inobservados necesariamente las soluciones deben tender a la protección real y eficaz del derecho fundamental conculcado, pues en acatamiento a la cosa juzgada constitucional, según lo dicho, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece también con los empleados de la rama judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores.

Por eso, la Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez elaborada —con base en los resultados del concurso— la lista de elegibles o candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira.

Tales razones —insiste la Corte Constitucional— deben ser objetivas, sólidas y explícitas y han de ser de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar la investidura judicial, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones o que desempeñó un cargo sin el decoro y la respetabilidad debidos.

En otros términos, el aspirante que tiene a su favor el mejor resultado en el concurso solo puede perder su derecho al nombramiento —caso en el cual debe ser nombrado el segundo de los participantes, en estricto orden de resultados— sobre la base sine qua non de que la corporación nominadora esté en condiciones de descalificarlo, por mayoría de votos, por causas objetivas, poderosas, con las cuales se motive la providencia que lo excluye. La regla general es el nombramiento. La excepción, el descarte fundamentado y expreso.

Ahora bien, en el caso objeto de análisis no existió ese procedimiento al que alude la Corte Constitucional ni se conocen los motivos por los cuales no se realizó la designación del primer candidato, lo cual significa que se estaban desconociendo claramente derechos establecidos a favor del actor, los cuales no pueden enmendarse sino a través del procedimiento sumario y preferente de la tutela.

Empero, ¿qué sucede con el nombramiento y designación del tercero con interés en el resultado del fallo de tutela? El caso objeto de análisis, pone de presente que al momento de hacerse el nombramiento aquel sabía que ocupaba el segundo lugar en el concurso de méritos y para estos, por estar en orden descendente no se ha establecido ningún derecho a su favor, cuando se nombra desconociendo los resultados del concurso.

En segundo lugar, sí este supo esperar pacientemente hasta que la Corte Suprema de Justicia realizase su nombramiento, a pesar de haber estado por muchos años ocupando el primer puesto, ello no significa que se haya creado un derecho a su favor.

Es más, si por varios años ocupó el primer puesto, aquel tenía la posibilidad de demandar por esta vía, la efectividad de su derecho, no hacerlo de esa manera, generó una incuria que no es justificable.

Según la Corte Constitucional se deberá tener en cuenta el nombre de la persona desplazada para futuro (15) y por ende, no queda alternativa en esta oportunidad, que pronunciarse en igual dirección, pues aunque pareciese extraño nada diferente puede hacerse, cuando se está dando prelación al primero de la lista.

No puede esta corporación ignorar ese derecho ni mucho menos mantener esa situación, cuando al desconocer el resultado del concurso por la razón que haya sido, se afectó la buena fe y la confianza legítima de quien ocupó el primer lugar.

Esa confianza legítima, derivada de la buena fe, es un mecanismo válido para evitar el abuso del derecho y debe enfatizarse que solo opera cuando se desconocen los resultados de un concurso, por cuanto en esta oportunidad el segundo tenía una mayor experiencia en el área laboral, lo cual resultaba significativo a la accionada para dar esa prelación, cuando ello no es objeto de evaluación, generándose una falsa motivación en el acto administrativo de nombramiento y por ende, los rigurosos razonamientos de la primera instancia se consideran como la única alternativa viable para enmendar el error en comento.

En este proceso, esta colegiatura encuentra que los intereses de quien ocupa en la actualidad el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, no impiden que se nombre en el mismo cargo al actor en el presente caso en razón al derecho reconocido.

En cuanto a las pruebas que solicitó el tercero con interés, es menester indicar que estamos frente a un hecho claro y contundente, que el actor ocupaba el primer puesto y si aquel estuvo siempre en un segundo lugar, la prueba reina y determinante al momento de hacer el nombramiento es que el actor se encontraba ocupando el primer lugar.

Por lo tanto, si no se aceptan las razones expresadas por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, mucho menos esta jurisdicción estaría obligada a hacer un análisis de los resultados del concurso, cuando claramente se ha determinado que al momento de hacerse la elección se conocía objetivamente, quién ocupaba el primer lugar y quién el segundo.

Así las cosas, la Sala procede a confirmar la decisión de la primera instancia, pues es evidente que los derechos fundamentales del actor se encuentran conculcados y las razones de orden procedimental no prosperan ante la inminencia de dicha vulneración.

En consecuencia, atendiendo la orden impartida en el auto del 23 de junio de 2006, proferido por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, se enviará el expediente a dicha Sala el expediente para su revisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

I. CONFIRMAR el fallo del 14 de julio de 2006, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante el cual TUTELÓ al ciudadano Luis Carlos González Velásquez los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, ordenando a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que en el término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de dicho proveído, procediese a nombrarlo en el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y adoptar la medidas necesarias para tal efecto, acorde con los motivos expresados en el presente proveído.

II. SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el Decreto 2591 de 1991.

III. Envíese el expediente a la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Guillermo Bueno Miranda—Fernando Coral Villota—Eduardo Campo Soto—Jorge Alonso Flechas Díaz—Rubén Darío Henao Orozco—Temístocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo.

Leonidas Bello Arévalo, Secretario judicial.

(1) Atención: El 13 de abril de 2005, el Consejo Seccional de Cundinamarca remitió la demanda de tutela que había sido presentada en esa corporación a la Corte Suprema de Justicia. Después de la designación de conjueces, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante proveído del 12 de julio admitió la tutela. El 22 siguiente fue negada por improcedente.

El 30 de noviembre de ese año, la corporación en cita confirmó el fallo impugnado.

Mediante providencia del 23 de junio del año en curso, la Corte Constitucional de la Corte Constitucional(sic) decretó la nulidad de lo actuado y decidió remitir el expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por ser la entidad competente para tramitar la demanda de tutela incoada por el Dr. Luis Carlos González Velásquez.

(10)(sic) Corte Constitucional. SU-613 de 2002.

(2) “el procedimiento administrativo complejo a que da lugar el concurso, comprende una serie de etapas (convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas o instrumentos de selección), conformadas por actos jurídicos y materiales que tienden a una finalidad, como es la conformación de una lista de elegibles, con base en la cual se produce el nombramiento en período de prueba.

El acto de la administración que establece la lista de elegibles constituye un acto administrativo, porque la administración, hace una evaluación fáctica y jurídica, emite un juicio y produce consecuencialmente una decisión, la cual es generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido de que las personas incluidas en dicha lista tienen una expectativa real de ser nombradas en el correspondiente empleo. Indudablemente, la elaboración de dicha lista constituye un acto preparatorio de otro, como es el nombramiento en período de prueba de la persona seleccionada, pero ello no le resta a aquel su entidad jurídica propia e independiente de este.

(3) Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998, (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

(4) Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-333 de 1998, (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

(5) Constitución Política, artículo 40-7.

(6) Corte Constitucional. Sentencia T-321 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(7) Corte Constitucional. Sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejando Martínez Caballero.

(8) Ídem.

(9) Ídem.

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-068 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(11) Corte Constitucional. Sentencia SU-1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(12) Ídem.

(13) Sentencia C-040 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(14) Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (En dicha sentencia, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad parcial del proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia).

(15) Sentencia SU-135 de 1999, M.P. Hernando Herrera Vergara (En dicha sentencia, la Corte Constitucional concedió la tutela incoada por la accionante con el fin de que se le reconocieran sus derechos vulnerados por la decisión del Tribunal del Distrito Judicial de Florencia de elegir para el cargo de juez a quien había obtenido un puntaje inferior al obtenido por ella en la calificación del concurso de méritos).

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