Sentencia 2006-02831 de septiembre 13 de 2006 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110011102000200602831 01 188

Magistrado Ponente:

Dr. Rubén Darío Henao Orozco

Accionada: Corte Suprema de Justicia

Accionante: Dagoberto Hernández Peña

Impugnación: Niega

Decisión: Revoca. Concede

Registro: Septiembre 13 de 2006

Aprobado según Acta 88 de septiembre 13 de 2006

Bogotá, D.C., septiembre trece de dos mil seis.

Asunto

Procede la colegiatura a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2006, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala de Conjueces, mediante la cual negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el doctor Dagoberto Hernández Peña contra la Corte Suprema de Justicia.

Hechos

El doctor Dagoberto Hernández Peña, promovió la referida acción de tutela, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso, trabajo, igualdad, a la no discriminación, derechos adquiridos y acceso a cargos y funciones públicas, los cuales considera vulnerados por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en los hechos que resumidos se enuncian a continuación.

Manifestó el actor, que se ha desempeñado en varios cargos de la rama judicial, desde el 7 de febrero de 1984, comenzando como oficial mayor en el Juzgado 33 Penal Municipal de Bogotá, hasta la actualidad, como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en el cual fue nombrado por concurso de méritos.

Agregó que, se presentó al concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 1549 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el cual, y luego de superadas de manera satisfactoria todas sus etapas, fue incluido en la lista de elegibles para ocupar alguna de las vacantes que surgieran en las Salas penales de los tribunales superiores del distrito judicial del país.

Sin embargo, y a pesar de haberse presentado varias vacantes en la Sala Penal de los tribunales superiores de Bogotá y Cundinamarca, y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, haber proveído, en cuatro oportunidades a la Corte Suprema de Justicia de las listas de elegibles, la Sala Plena de dicha corporación, no lo ha nombrado, aun cuando se encuentra ubicado en el primer lugar, “... en las dos primeras ocasiones porque quienes me antecedían ya habían sido nombrados para las vacantes del Tribunal Superior de Santa Marta y Villavicencio y en las dos últimas, porque de manera directa encabezaba las mismas”.

“En las cuatro vacantes referidas, la Sala Plena de la H. Corte Suprema de Justicia ha nombrado a aspirantes que no ocupan el primer lugar en la lista de elegibles al cargo de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y/o Cundinamarca. Es así, que para la vacante del Acuerdo 06-3609 fue nombrado el doctor William Eduardo Romero Suárez quien ocupaba el cuarto lugar en la lista; para la vacante referida en el Acuerdo 06-3310 de 2006, fue nombrada la doctora Martha Isabel Rueda Prada quien se ubicaba en el octavo lugar de la lista; para la vacante dejada por la doctora Emma Graciela Giro de Gallardo contenida en el Acuerdo PSAA06-3487 de 2006, se efectuó el traslado del doctor Álvaro Valdivieso Reyes del Tribunal Superior de Arauca al Tribunal Superior de Bogotá, y finalmente, para la vacante surgida con la renuncia del doctor Lucas Quevedo Díaz, aludida en el Acuerdo PSAA06-3488 de 2006, fue nombrado el doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, quien ocupaba el cuarto lugar de la lista”.

Señaló el actor, que su no elección por parte de la accionada, se debe al hecho que dentro de las funciones que ha desempeñado como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, ha suscrito sentencias donde se han amparado derechos fundamentales de ciudadanos, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

Ante esta situación, y ya con la experiencia frente a su pretendido nombramiento en relación con las dos primeras vacantes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en las que incluso fue propuesto en repetidas oportunidades por la Sala de Casación Penal se dispuso a visitar a varios magistrados de la corporación accionada, a fin de “hacer prevalecer la racionalidad alrededor de la injusticia que se estaba cometiendo...”, lo cual fue en vano, por cuanto y a pesar de haber sido nuevamente propuesto por la Sala de Casación Penal el 13 de julio de 2006, ante la Sala Plena de la corporación, para ocupar el cargo de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la vacante del doctor Lucas Quevedo Díaz, no contó con el respaldo necesario para ello, “nombrándose en cambio al doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, quien aunque tiene todos los méritos, se encontraba en el cuarto lugar de la lista de elegibles elaborada por el Consejo Superior para las dos vacantes surgidas con ocasión a la renuncia de la doctora Emma Graciela Ciro de Gallardo y del doctor Lucas Quevedo Díaz, quedando el suscrito una vez más con la frustración de acceder al cargo para el que concursé y al cual tengo derechos”, vulnerando así la accionada, los derechos fundamentales alegados, apoyándose el actor en profuso precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

Solicitó en concreto la protección de los derechos fundamentales señalados, y en consecuencia, se deje sin efectos el acto administrativo emitido en Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, el 13 de julio de 2006, en lo relacionado con el nombramiento del doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas; ordenando a dicha corporación, que en el término máximo de 15 días, proceda a realizar su nombramiento y disponer su posesión en el cargo de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la vacante surgida con la renuncia del doctor Lucas Quevedo Díaz, “cargo en el cual fue nombrado irregularmente el doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas”.

Solicita igualmente, que comoquiera que en cumplimiento de la orden a impartir, se deberá revocar el nombramiento del doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, se tenga en cuenta lo señalado en las sentencias de la Corte Constitucional SU-613 de 2002 y T-136 de 2005, a fin de garantizarle al doctor Rodríguez Cárdenas, igual o mejor derecho al que tenía al momento del nombramiento (fls. 1-37 cdno. 1ª instancia).

Antecedentes procesales

La presente acción de amparo, fue presentada el 24 de julio del año que avanza, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, correspondiendo por reparto su conocimiento a la magistrada Paulina Canosa Suárez, quien el 25 siguiente, junto con el doctor José Fernando Castro García, manifestaron impedimento para conocer del asunto. En igual sentido se pronunciaron, los demás magistrados de la corporación, doctores Doris Consuelo Garzón Monastoque, Álvaro León Obando Moncayo, Rafael Vélez Fernández, Elka Venegas Ahumada y Alberto Vergara Molano.

Mediante auto calendado el 1º de agosto de 2006, previo el respectivo sorteo de conjueces, los doctores Miguel Fernando Córdoba Angulo —ponente— y Juan Carlos Forero Ramírez, a quienes correspondió conocer de las diligencias, aceptaron los impedimentos propuestos (70-72).

A través de auto de la misma fecha, procedieron a admitir a trámite la acción de tutela incoada, ordenando su notificación a los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados integrantes de esta última corporación, al director de carrera judicial, a los presidentes de las salas de Casación Civil, Penal y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, como tercero interesado y al actor. Igualmente, negaron la práctica de unas pruebas solicitadas por el accionante, al tiempo que reconocieron personería jurídica al doctor Pedro Nel López, como apoderado del actor (fls. 73-77). Y en proveído de la misma calenda, se negó la medida provisional de suspensión del acto administrativo proferido el 13 de julio de 2006 por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (fl. 78-81). A folio 84, obra acta de notificación personal a los magistrados que integran la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, doctores Martha Isabel Rueda Prada y Eduardo Romero Suárez.

El doctor Jorge Mario Rivadeneira Mora, director de la unidad de administración de la carrera judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en escrito calendado el 3 de agosto de 2006, sostuvo que la facultad nominadora en el tema aquí debatido, está en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, conforme los artículos 131.5 y 175.1 de la ley estatutaria de la administración de justicia, y en consecuencia la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no tiene competencia alguna para intervenir en la designación de magistrados de los tribunales, por lo tanto, tal corporación no hace parte de la presente acción de amparo (fl. 85).

El doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, en su condición de presidente (E) de la Corte Suprema de Justicia, al intervenir en la presente actuación, solicitó denegar la tutela invocada, para lo cual señaló, en primer término, que este medio excepcional no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, y en el sub lite, el accionante cuenta con la jurisdicción contencioso administrativa para demandar el acto administrativo atacado en sede constitucional.

En segundo lugar, sostuvo que el referido acto administrativo, obedece a la potestad nominadora de la accionada, la cual ejerce con apoyo en reiterado criterio de la Sala Plena, el que se encuentra contenido en el documento de fecha 6 de octubre de 1998, presentado por el entonces presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor José Fernando Ramírez Gómez, en la audiencia pública citada por el doctor Vladimiro Naranjo Mesa, dentro de la Acción de Tutela T-173401, del cual transcribe amplios apartes, destacándose lo siguiente:

“a) El artículo 256 Nº 2 de la Constitución Política, consagra como atribución del Consejo Superior de la Judicatura o de las seccionales, ‘Elaborar listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla’ (subraya ex texto), es decir, a la Corte Suprema de Justicia en nuestro caso.

El propio tenor de la Constitución de entrada permite dos conclusiones razonables: 1. El carácter complejo del nombramiento, puesto que una entidad elabora la lista, y otra, dentro de su límite hace la designación, y 2. El número plural de personas integrantes de la lista, fijado en más de ‘cinco (5)’ por la Ley 270 de 1996.

Sostener que de la lista integrada por el Consejo Superior de la Judicatura, siempre debe designarse el primero que en ella aparezca, implica olvidarnos del carácter normativo de la Constitución y de su supremacía, porque tal interpretación desconoce las premisas normativas del artículo 256 numeral 2º, pues deroga la facultad nominadora de la Corte Suprema de Justicia y con ella el carácter complejo de la designación, radicándolo exclusivamente en el Consejo Superior de la Judicatura al elaborar la lista, por cuanto la intervención de la Corte Suprema de Justicia sería eminentemente homologatoria al designar a quien en ella aparezca de primero”.

Posición esta adoptada en la sesión ordinaria de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, celebrada el 13 de julio de 2006, para la elección y nombramiento del doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, “sometiendo a consideración de la misma todos los nombres que conformaban la lista para proveer la vacante definitiva de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a la votación libre, escrita y secreta, conforme al reglamento interno de la corporación, dando como resultado 19 votos a favor del mencionado doctor, quien se encontraba incluido en la lista enviada por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo 3488 del 30 de junio de 2006” (fls. 86-97).

El apoderado judicial del accionante, doctor Pedro Nel Díaz López, en escrito adiado el 8 de agosto de 2006, controvirtió los argumentos expuestos por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, sosteniendo que los planteamientos allí expuestos, están apoyados en “una supuesta ‘potestad nominadora’”, por cuanto, no son más que la repetición de la ponencia presentada en la audiencia pública a la que alude la accionada, posición que fue rebatida por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación 86 y 257 de 1999 y 613 de 2002.

Señaló igualmente que debe excluirse del ordenamiento jurídico, no solamente el acto administrativo con base en el cual se realizó el nombramiento del doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, por resultar contrario a la Constitución en cuanto fue proferido con la vulneración de los derechos fundamentales de su prohijado, “sino conocidos los inconvenientes generadores de la conculcación de derechos, desde ya se disponga medidas que no permitan que so pretexto de cumplir el reglamento de la Corte, se persista en la violación de los derechos cuya protección inmediata se impone... (...) pues lo que está plenamente dilucidado, es que con el proceder de la H. Corte Suprema de Justicia, se ha desconocido bajo el amparo del reglamento interno, doblemente la Constitución y la ley estatutaria de administración de justicia. Por omisión, cuando se dejó de nombrar a quien estaba encabezando la lista de elegibles y por acción, cuando igualmente contrariando las normas de carrera judicial hizo recaer el nombramiento en quien no se ubicaba en el primer lugar de la lista de elegible enviada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

(...).

De modo, que como del reglamento interno de la H. corporación no emana una potestad nominadora sino la realización de una función constitucional y legal, su ejecución solo se reputará legítima si se hace respetando las reglas del Estado social y democrático de derecho... (...) En ese orden de ideas, mal se hará en pretender hacer prevalecer la aplicación del reglamento sobre los derechos, principios y valores constituciones, (sic), cuando este no es más que un procedimiento para cumplir deberes legales como el de nombrar a los magistrados para los tribunales superiores atendiendo irreductiblemente el orden de la lista de elegibles conforme a las normas de carrera judicial y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional con alcance de cosa juzgada (...) Por ello no decidir por el nombramiento de quien encabeza la lista de elegibles cuando se tiene por mandato constitucional el deber de hacerlo, equivale a rebelarse o apartarse ilegítimamente de la constitucionalidad del reglamento...”.

Aduce que a fin de no ver burlado el fallo de tutela “como ha sucedido en otras situaciones similares”, se debe indicar que de no verificarse la orden impartida en lo que respecta al nombramiento del doctor Hernández Peña como magistrado del Tribunal Superior de Bogotá dentro de los 15 días siguientes al fallo, en la vacante dejada por el doctor Lucas Quevedo Díaz, se deberá inaplicar parcialmente el numeral 1º del artículo 17 de la ley estatutaria y el reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia, “para que en su defecto el nombramiento se realice directamente y en el mismo término de cumplimiento de la tutela, por el presidente de la Honorable Corte Suprema de Justicia, de lo contrario, eternamente se va a esgrimir que se ha sometido a votación el nombre de mi poderdante, pero que de acuerdo con el reglamento, este no alcanzó la votación requerida, manteniéndose así en vilo la protección de sus derechos” (fls. 99-111).

En escrito recibido en la Sala de Instancia el 8 de agosto del año que avanza, el doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, adujo no compartir las pretensiones del accionante, en punto de que se deje sin efectos el acto administrativo emitido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 13 de julio de 2006, en lo relacionado con su nombramiento, por cuanto, en su sentir, la acción de amparo fue formulada de “manera sesgada y amañada por el accionante, ya que si en tres oportunidades anteriores a la de mi designación como magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá..., también fue objeto el doctor Dagoberto Hernández de exclusión en su presunto derecho a ocupar un cargo como magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial, no existe razón jurídica alguna para que finalmente haya concretado solo en mi designación, la presunta violación de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Agregó que también hay inexactitud en cuanto a los hechos descritos en el escrito de tutela, porque realmente él no se encontraba en el cuarto lugar de la lista de elegibles, sino en el segundo, por cuanto dos de las personas que le antecedían ya habían sido nombradas como magistrados de diferentes tribunales del país (fls. 128-133).

Del fallo impugnado

El 10 de agosto de 2006, la Sala de Conjueces de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, resolvió negar la tutela invocada por el doctor Dagoberto Hernández Peña, sosteniendo la inexistencia de vulneración a derecho fundamental alguno del accionante, argumentando para ello:

“Como insistentemente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, del tenor literal del artículo 256 numeral 2º de la Constitución Política se desprenden, por lo menos, dos importantes consecuencias:

A. El nombramiento de un funcionario de la rama judicial, en este caso en particular, el de un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal, es un acto complejo, ya que en él interviene, de un lado, el Consejo Superior de la Judicatura y de otro la Corte Suprema de Justicia, la cual finalmente elige de entre la lista de candidatos enviada por aquel.

B. De conformidad con el artículo 166 de la Ley 270 de 1996 (ley estatutaria de la administración de justicia), esa lista de elegibles debe estar conformada por un número superior a cinco personas.

Partiendo de las premisas anteriores, no puede sostenerse válidamente que necesaria y obligatoriamente la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia deba elegir al que aparezca en el primer lugar en la lista de candidatos integrada por el Consejo Superior de la Judicatura... (...) Sostener lo contrario, traería como consecuencia que, en definitiva, sería el Consejo Superior de la Judicatura, quien terminaría ‘eligiendo’ al funcionario judicial, en este caso al magistrado del Tribunal de Bogotá - Sala Penal, por el simple hecho de elaborar la respectiva lista e indicar quién es el primero de la misma, dejando a la Corte Suprema de Justicia el simple papel de ratificación formal de una elección y nombramiento... ”.

Se fundamenta la Sala de instancia, en el salvamento de voto del magistrado Vladimiro Naranjo mesa en la SU-086 de 1999, indicando que el nombramiento de empleados sí debe hacerse acatando el orden de la lista de elegibles, entretanto el de los funcionarios corresponde a la discrecionalidad del nominador.

Adujo igualmente el fallador de instancia, que ninguna disposición constitucional ni legal, exige que de una lista de candidatos elaborada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y enviada a la Corte Suprema de Justicia, necesariamente deba designarse a la persona que aparezca en el primer lugar.

Y sobre el argumento del actor, referido a que la accionada no ha procedido a elegirlo, por haber proferido varias decisiones en las cuales ha tutelado a la Sala de Casación Laboral, señaló que el mismo no es de recibo, al no encontrarse prueba alguna que demuestre tal afirmación (fls. 151-166).

De la impugnación

El mandatario judicial del accionante impugnó la anterior decisión, señalando en primer término, el desconocimiento de innumerable precedente constitucional por parte de la Sala a quo, apartándose además de la cosa juzgada constitucional, olvidando que la interpretación autorizada de la Constitución, en virtud de lo dispuesto en el artículo 241 de la Carta, está en cabeza de la Corte Constitucional.

Sostiene el recurrente, que lo más grave del fallo impugnado, “es que en él concretamente, no se expuso la existencia de una normatividad sobreviviente ora la ocurrencia de circunstancias especiales que conllevaran a replantear la interpretación constitucional con autoridad vigente, que implicara en consecuencia darle paso a una nueva visión del problema, soportada en argumentos constitucionales posteriores, o por lo menos diferentes a los que la Corte Constitucional ya en repetidas jurisprudencias había desvirtuado a partir de su condición de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución”.

Asegura que la sentencia de primer grado, se aparta de la cosa juzgada constitucional, cuando para negar el amparo invocado, se apoya en el salvamento de voto del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa en la Sentencia de Unificación 86 de 1999, por cuanto: “i) Cuando la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 167 de la ley estatutaria y construyó la misma regla que la estipulada frente al artículo 166 del aludido estatuto, dejó claro que ella comprendía o abarcaba a empleados y funcionarios; ii) Porque se desconocieron los artículos 228 y 241 de la Constitución, cuando en el fallo no solo se le dio prevalencia a un criterio administrativo de la Corte Suprema de Justicia en atención a la naturaleza de la función a la cual el mismo se refería, sino que erróneamente revistió de criterio auxiliar de la actividad judicial, a un salvamento de voto y no a la jurisprudencia construida con la mayoría conforme lo indica el artículo 230 de la Carta. Sentencia de unificación de revisión de tutela, que debió ser acatada por cuanto fijaba el contenido y alcance de los derechos fundamentales involucrados, similares a los que ocupan el presente proceso, la que igualmente como toda sentencia de constitucionalidad tiene efectos erga omnes, y iii) porque el hecho de que el fallo se hubiera apartado de la cosa juzgada constitucional, este constituye una vía de hecho, comoquiera que la sentencia desconoce de manera flagrante y manifiesta el ordenamiento jurídico”.

Transcribe amplios apartes de la Sentencia SU-086 de 1999, para concluir que era imperativo para el fallador de instancia, acatar la cosa juzgada constitucional, “en vez de adherirse a la ponencia de la H. Corte Suprema de Justicia derivada de una función administrativa”.

Se apoya igualmente en la Sentencia T-521 de julio 7 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, para señalar que en el fallo impugnado se desconoció la fuerza vinculante de la parte dogmática de la Constitución, para hacer prevalecer el reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia, y a pesar “de hacer alusión al carácter normativo de la Carta Política, sin embargo se abandona toda la filosofía constitucional de la que está impregnada en el plano axiológico y valorativo como premisa implícita obligatoria, por lo que se incurre en una falacia argumentativa ya que en el plano real se desechan las premisas propias que implican la fórmula política protectora de derechos fundamentales adoptada por el constituyente de 1991 y, los principios y valores propios del Estado social y democrático de derecho”.

Finalmente, solicita la revocatoria del fallo impugnado y en su lugar se amparen los derechos fundamentales alegados; en consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el acto administrativo emitido en Sala Plena del 13 de julio de 2006, en lo relacionado con el nombramiento del doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas; ordenando que para el caso concreto, se inaplique el reglamento interno de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que se aplique directamente y en lo pertinente con la carrera judicial, la Constitución Política, la ley estatutaria de la administración de justicia, la cosa juzgada constitucional y los precedentes jurisprudenciales.

Igualmente se ordene a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, “inicie los procedimientos y adopte las medidas necesarias para efectuar la designación del doctor Dagoberto Hernández Peña en el cargo de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en reemplazo del doctor Lucas Quevedo Díaz. Término que no podrá exceder de quince (15) días contados a partir de la notificación del fallo de tutela que se profiera. Ahora, en el evento en que no se realice el nombramiento del accionante en el término indicado, atendiendo la inaplicación del reglamento interno de la H. Corte Suprema de Justicia, dentro del mismo término señalado, se proceda a efectuar la designación directamente por el H. presidente de la corporación” (fls. 244-266).

Consideraciones de la Sala

Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, y a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

Haciéndose necesario precisar, que el asunto debatido en el sub lite, hace relación a un acto administrativo expedido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en su condición de autoridad nominadora dentro de la rama judicial, por lo tanto, y en tratándose de una actuación administrativa realizada por la accionada, nos encontramos frente a una autoridad pública del orden nacional. Y así lo ha señalado la Corte Constitucional: (1)

“Conforme al numeral 2º, del artículo 17 de la ley estatutaria de administración de justicia la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia cumple funciones jurisdiccionales y administrativas. Respecto de las segundas, es decir, aquellas que se refieren a la ejecución o perfección de una actuación administrativa, el mismo estatuto le asigna a dicha instancia la autoridad nominadora dentro de la rama judicial para que designe a los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial.

Por su parte, en materia de tutela, el Decreto 1382 de 2000 establece unas reglas para el reparto de la acción. Conforme al artículo 1º de esta norma se ha interpretado que: (i) El numeral 1º se refiere a las violaciones o amenazas provenientes de actos administrativos proferidos por las diferentes autoridades públicas; (ii) el numeral 2º asigna competencias en razón a la naturaleza jurisdiccional de los actos demandados (2) .

De acuerdo a lo anterior, se concluye que los actos de tipo administrativo expedidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se rigen por lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 y, por tanto, la competencia para tramitar la acción de tutela corresponde “en primera instancia, a los tribunales superiores del distrito judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura”, por tratarse de una autoridad pública del orden nacional.

Dicha disposición debe atenderse en orden a no quebrantar el debido proceso en el trámite de la acción, en consonancia con el artículo 29 de la Constitución que establece la exigencia de ser juzgado conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. De esta forma, esta corporación ha definido el derecho fundamental al debido proceso como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio sino de los procedimientos señalados en la Constitución y la ley (3) .

En consecuencia, cuando se interponga una acción de tutela en contra de una autoridad del orden nacional, y conozca de ella un juez diferente a los mencionados anteriormente, el proceso se encontrará viciado de nulidad por violación del artículo 29 superior”.

Previo al análisis de fondo del asunto sometido a consideración, es importante señalar, que la acción de tutela como un instrumento o pieza fundamental del Estado social de derecho, deviene no solo de su consagración en el artículo 86 de la Carta Política, sino también porque tal instrumento de protección de los derechos fundamentales de la persona está integrado a cuerpos normativos supranacionales como la declaración universal de derechos humanos de 1948, la cual proclamó que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y la ley”; y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas, de 1966.

Es así como la tendencia moderna en punto de los derechos que se consideran esenciales al individuo, no es tanto la de definirlos y clasificarlos, como la de procurar la efectividad de los mismos.

A tono con ello, el constituyente de 1991 estableció la acción de tutela como mecanismo para evitar el desbordamiento o la inercia de las autoridades públicas o de los particulares, en los precisos eventos previstos en la ley, cuando tal actividad u omisión pone en peligro o vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En materia de tutela, está suficientemente decantado que con este especial mecanismo se procura, ante todo, hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas, mediante un procedimiento breve y expedito que sirva para alcanzar tal objetivo.

La Constitución Política, al introducir la herramienta que cristalizare la justa aspiración de los asociados de ver amparados sus derechos fundamentales, sentó los derroteros para que fuese posible erradicar de nuestro medio los atentados, a tan preciados derechos, posibilitando así la salvaguarda jurídica de los derechos constitucionales de todas las personas, ante la amenaza o vulneración de los mismos.

Juicio de procedibilidad

De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en su numeral 1º, estableció como causal de improcedencia cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

De la lectura de esta norma, se evidencia que el juez constitucional debe reparar no solamente en la existencia de otro mecanismo de defensa, sino que igualmente debe adentrarse en el estudio de si ese mecanismo es igual de eficaz al de la acción de amparo e igualmente si existe un perjuicio irremediable que haga necesario e impostergable la intervención del juez, dada la gravedad e inminencia del mismo.

Es claro entonces, y sobre ello no existe duda, que el actor posee otro mecanismo de defensa, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo expedido por la autoridad accionada, donde puede ventilar el tema objeto de tutela; pero sucede que, este mecanismo, en los asuntos de vinculación de servidores públicos a través de concurso de méritos, no tiene el grado de eficacia y oportunidad de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, y el cual solo conduciría “a la recuperación simbólica del derecho fundamental con el reconocimiento de una suma de dinero o el reconocimiento tardío de su derecho, pero, de todas formas, en perjuicio de los parámetros institucionales y las aspiraciones personales, profesionales y laborales de quien —se insiste— por su mérito, se constituyó en la persona más idónea para ocupar un cargo e inscribirse, participar y aprovechar oportunamente del correspondiente escalafón” (4) , por cuanto, cómo desconocer que el ejercicio de la función pública por parte del aspirante que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, se agota día a día, y por ende el derecho al mismo se ve disminuido, con clara amenaza a preciados derechos fundamentales, especialmente el de acceder a cargos y funciones públicas.

Y en la Sentencia SU-613 de 2002, en un asunto similar, se indicó:

“... existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no solo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso. Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos” (subrayas y resaltado fuera de texto).

Luego, y una vez superado el juicio de procedibilidad, es inminente y urgente que el juez de tutela asuma el conocimiento de la acción de amparo incoada, para entrar a proteger los derechos fundamentales, si a ello hubiere lugar.

El caso en concreto

El asunto sub examine, se refiere a la acción de tutela incoada por el doctor Dagoberto Hernández Peña contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto habiéndose presentado una vacante para el cargo de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista respectiva de elegibles ante la autoridad accionada de acuerdo al orden derivado del concurso de méritos correspondiente. Sin embargo, la Sala Plena de dicha corporación, desconoció que quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles es el actor, procediendo a designar mediante votación secreta a quien se encontraba en el cuarto lugar de la referida lista, por lo cual considera el accionante la vulneración de preciados derechos fundamentales.

Tema jurídico a resolver

¿Es obligatorio para la Corte Suprema de Justicia, nombrar a la persona que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles que envía la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como producto de haberse agotado previamente un concurso de méritos?

Para resolver este interrogante se hace indispensable, como punto de partida, tener en cuenta que nos encontramos en un Estado social de derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, principio este que guía el desarrollo y aplicación de la Constitución Política, y especialmente como carta de navegación para las autoridades, en cuanto que, los fines para los cuales están instituidas, deben estar orientados al servicio del individuo.

De ahí que, justamente el artículo 2º de la Carta Política, previó que uno de los fines del Estado, es el de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, imponiendo a las autoridades de la República, su deber y obligación de proteger a todas las personas, no solamente en su vida, sino en sus bienes, sean estos materiales o inmateriales.

No es irrelevante, entonces, que el artículo 6º de la Constitución, establezca con claridad la responsabilidad de los servidores públicos, y en aplicación de este precepto, el mismo constituyente estableció en el artículo 121, el principio de legalidad de las actuaciones de la administración. Significa lo anterior, que los representantes del Estado, deben acatar no solamente los postulados y normas de la Constitución Política, sino igualmente el desarrollo que de esta se haga a través de las leyes y decretos y por qué no, de las decisiones que las autoridades profieran, so pena de que si no se procede así, se vulnera uno de los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, cual es el de la legalidad, conduciendo entonces al caos, lo cual es un contrasentido de la razón de ser del Estado, que como ya se dijo, tiene dentro de sus fines, la convivencia pacífica de los administrados, lo cual solo se consigue respetando la vigencia de un orden justo.

Y es precisamente el constituyente, el que para dar vigencia a su creación constitucional, estableció unos valores, unos principios y unas reglas, para que los que detentan el poder, puedan desarrollar la actividad encomendada por la ley. Por suerte, que cuando estos valores, principios y reglas son desconocidos, en desarrollo del ejercicio de las funciones, se llega ineludiblemente a la conclusión de que estamos frente a una vía de hecho, por cuanto, las autoridades dentro de los criterios de discrecionalidad, no pueden desconocer estos postulados, toda vez que aquella tiene unos límites dentro del contexto de la soberanía funcional, que se reitera, no son otros que la aplicación de esos principios y valores.

Fue por ello, que el constituyente primario quiso que el poder se distribuyera en tres ramas del poder público y en unos órganos de control, y a pesar de tener funciones diferentes, todos deben trabajar mancomunadamente para un fin común, cual es, el bienestar social de los integrantes de la comunidad.

Si ello es así, las decisiones de todas las autoridades, deben ser acatadas por todos sus administrados, sin excepción alguna, pues están investidas dentro de una competencia y expedidas conforme las atribuciones previstas en la Constitución y en la ley. Por ello, la propia Constitución Política, en el artículo 241, estableció la competencia de la Corte Constitucional, de tal manera, que en materia de aplicación, interpretación y alcance, tanto de la Constitución como de la ley, el alto tribunal es la primera autoridad en la materia, y las decisiones que adopte, deben ser acatadas por las demás autoridades del estamento nacional, indistintamente de que se compartan o no los argumentos políticos, sociales, morales o de otra índole que hubiesen servido de fundamento para su adopción, por cuanto, lo contrario sería permitir la difusión de interpretación sin un orden jerárquico, deviniendo así la anarquía, al consentir que cada esfera estatal imponga su propia voluntad.

Lo anterior significa entonces que los fallos de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, esto es, deben ser plenamente obedecidos bajo los condicionamientos y órdenes que el alto tribunal imparta, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y ninguna otra autoridad del Estado, so pretexto de un desacuerdo con la decisión allí adoptada puede relegarse a su cumplimiento, comoquiera que, precisamente, la cohesión y la uniformidad en las decisiones, es lo que hace que exista seguridad jurídica.

En este orden de ideas, es preciso señalar, en primer lugar, que la Corte Constitucional, en sede de control previo de constitucionalidad, y con fuerza de cosa juzgada constitucional y por ende de obligatorio cumplimiento por parte de todas las autoridades, declaró exequible el artículo 166 de la ley estatutaria de administración de justicia, condicionado a su interpretación conforme a la Constitución, esto es, bajo el entendido que el nombramiento debe recaer sobre el candidato que ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, y así se pronunció en la Sentencia C-037 de 1996:

“Para efectos de definir la constitucionalidad de la presente disposición, y de paso responder a los cuestionamientos que elevan los ciudadanos intervinientes, para la Corte resulta suficiente transcribir las consideraciones expuestas en una de sus providencias, a través de la cual se estableció que si bien para la escogencia de un candidato existen factores de índole subjetivo que una clasificación objetiva no puede determinar, en realidad un juicioso concurso de méritos llevará a la conclusión de que solo quien haya obtenido el mayor puntaje puede ser beneficiado con el respectivo nombramiento. Sobre el particular, manifestó la Corte:

“Para esta corporación es claro, que un verdadero concurso de méritos es aquel en el que se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público. En consecuencia, la administración habrá de señalar un valor determinado a cada uno de esos ítems, (condiciones profesionales, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó.

“Es que cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados estos quien ocupará el cargo, será quien haya obtenido la mayor puntuación.

“Sin embargo, esta corporación ha venido conociendo de múltiples procesos de tutela en los que los accionantes se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en últimas se nombró, fueron excluidos con el argumento de la falta de idoneidad moral o social de los concursantes, exclusión que de no estar plenamente justificada se convierte en arbitraria.

“En este orden de ideas, considera la Corte que una de las formas de acabar con esta práctica, es precisamente incluir dentro de los factores de calificación, la idoneidad moral, social y física del candidato, pues el hecho de que el análisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad, pues tales aspectos también han de ser apreciados y calificados, para evitar abusos. De no ser así, se desnaturalizaría la carrera administrativa y, por ende, se infringiría el artículo 125 superior, que ordena que el ingreso a ella se efectúe “previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”, y si ellos se desconocen, obviamente se infringe la Constitución.

Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no solo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular” (5) (negrillas fuera de texto original).

De acuerdo con lo expuesto, debe señalarse que la norma bajo examen, por el simple hecho de establecer que la lista de elegibles estará conformada por cinco candidatos, no vulnera la Constitución Política, pues dentro de dicha lista naturalmente estará incluido quien haya obtenido el mejor puntaje y, consecuentemente, ocupe el primer lugar en la clasificación final. Sin embargo, como se señalará en torno al artículo siguiente, el nombramiento que se efectúe con base en la lista de elegibles deberá recaer sobre el candidato al que se ha hecho referencia.

En estos términos, el artículo será declarado exequible”.

Deviniendo así, y contrario a lo afirmado en el fallo impugnado, que sí existe norma legal, que determina que el nombramiento debe recaer en quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, constituyendo tal aserto en vulneración del mandato legal, el cual debe entenderse con el alcance señalado por la Corte Constitucional, contrariando así la cosa juzgada constitucional.

Y en Sentencia de Unificación 86 de 1999, la Corte Constitucional precisó sobre el tema:

“Dice así el artículo 166 de la ley estatutaria:

“La provisión de cargos se hará de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las Salas administrativas del Consejo Superior o seccionales de la judicatura”.

Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que sobre su alcance expresó:

“De acuerdo con lo expuesto, debe señalarse que la norma bajo examen, por el simple hecho de establecer que la lista de elegibles estará conformada por cinco candidatos, no vulnera la Constitución Política, pues dentro de dicha lista naturalmente estará incluido quien haya obtenido el mejor puntaje y, consecuentemente, ocupe el primer lugar en la clasificación final. Sin embargo, como se señalará en torno al artículo siguiente, el nombramiento que se efectúe con base en la lista de elegibles deberá recaer sobre el candidato al que se ha hecho referencia. En estos términos, el artículo será declarado exequible” (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-37 del 5 de febrero de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo).

El artículo 167 de la ley estatutaria dispone:

“ART. 167.—Nombramiento. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.

Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes”.

La Corte, al estudiar su constitucionalidad, se refirió a dicha norma en los siguientes términos:

“La constitucionalidad de esta norma se debe a que ella es corolario de las anteriores, pues se limita a regular aspectos procedimentales relacionados con el nombramiento de los funcionarios y empleados cada vez que resulte una vacante dentro de la rama judicial. Con todo, deberá advertirse, tal como se determinó en el artículo precedente, que el nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la lista de elegibles, esto es, el que ha obtenido la mayor puntuación.

Bajo estos parámetros, la disposición se declarará exequible”.

La Corte condicionó entonces la exequibilidad que declaraba (num. 3º de la parte resolutiva de la Sentencia C-037/96) y, en consecuencia, lo dicho por ella sobre el punto en cuestión resulta obligatorio, ya que solamente bajo el sentido expuesto se encontró conformidad entre el precepto examinado y la Constitución. Otra interpretación de aquel se reputa inconstitucional y, por ende, resulta inexequible, a partir de la aludida sentencia.

Esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y obliga a todas las autoridades, principiando por las corporaciones nominadoras dentro de la rama judicial, que deben cumplir la norma, así entendida, de manera integral y exacta (resaltado y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, ha señalado el presidente de la Corte Suprema de Justicia (E), doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, que el acto administrativo atacado, fue proferido conforme criterio reiterado de esa corporación, sin embargo, tal posición ha sido rebatida por el máximo tribunal constitucional en casos similares, en los cuales ha expresado que aquel resulta contrario a los fines constitucionales de la carrera judicial, y se vulneran derechos fundamentales de quien ocupa el primer lugar en la lista del concurso de méritos, destacándose las Sentencias SU-086 de 1999, SU-257 de 1999 y SU-613 de 2002, reiterando en esta última, lo dicho en la T-451 de 2001 y la SU-250 de 1998.

Así se pronunció la Corte Constitucional, en la Sentencia de Unificación 613 de 2002:

“7. Las sentencias que dicta la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y tienen fuerza erga omnes. Ello implica que la decisión de la Corte integra el ordenamiento jurídico (6) y que la interpretación de la Corte es obligatoria (7) .

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que esta corporación ha distinguido entre sentencias de simple exequibilidad y aquellas de exequibilidad condicionada. En el segundo evento, de manera expresa la Corte determina el sentido único en el cual la norma controlada se entiende compatible con la Constitución. En Sentencia C-492 de 2000 la Corte explicó el concepto de constitucionalidad condicionada en los siguientes términos:

“la constitucionalidad condicionada consiste en que la Corte delimita el contenido de la disposición acusada para, en desarrollo del principio de conservación del derecho, poder preservarla en el ordenamiento. Así, la sentencia condicionada puede señalar que solo son válidas algunas interpretaciones de la misma, estableciéndose de esta manera cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuales no son legítimos constitucionalmente. Pero si la Corte no limita el alcance de la cosa juzgada, entonces ese pronunciamiento material de constitucionalidad condicionada tiene efectos jurídicos definitivos y erga omnes(8) .

Así mismo, en Sentencia C-410 de 2001, la Corte reiteró la doctrina constitucional sobre esta materia:

“La jurisprudencia de esta Corte ha aceptado que se condicione la constitucionalidad de una norma, entre otras circunstancias cuando de varias interpretaciones posibles, solamente una resulta acorde con el ordenamiento constitucional, atendiendo entre otros, al principio de la conservación del derecho. Dijo la corporación en Sentencia C-1062 de 2000 (9) :

“Sin embargo, en este caso resultan plenamente aplicables los principios hermenéuticos de la conservación del derecho (10) ” y de la interpretación de la ley conforme con la Constitución (11) , ampliamente desarrollados por esta Corte, según los cuales, a partir del juicio de constitucionalidad de una disposición jurídica no es viable declarar su inexequibilidad y, en consecuencia, generar el correspondiente retiro del ordenamiento jurídico, cuando la misma admite por lo menos una interpretación ajustada a la Constitución, caso en el cual la Corte deberá emitir una sentencia interpretativa condicionando la ejecución de esa norma a la interpretación que desarrolla el texto constitucional. Con esto “se persigue, esencialmente, salvaguardar, al menos, alguno de los posibles efectos jurídicos de la disposición demandada, de manera tal que se conserve, al máximo, la voluntad del legislador” (12) ”.

En este orden de ideas, es pacífico en la doctrina y jurisprudencia, y así lo confirman innumerables ratio decidendi, que la declaración de exequibilidad condicionada obliga a los operadores jurídicos, a ajustar la aplicación de las disposiciones declaradas constitucionales a la interpretación normativa fijada por la Corte Constitucional. Así mismo, habiéndose fijado una única interpretación conforme a la Constitución, desaparece cualquier asomo de autonomía interpretativa por parte de los operadores.

8. En la Sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional resolvió:

TERCERO. Declarar EXEQUIBLES, pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, ... el artículo 166; el artículo 167... del Proyecto de Ley 58 de 1994 Senado y 264 de 1995 Cámara, “estatutaria de la administración de justicia” (cursivas y resaltado fuera del texto).

Los artículos 166 y 167 de la ley estatutaria de la administración de justicia se refieren a la lista de candidatos (art. 166) y al nombramiento (art. 167). Al ejercer el control abstracto de estas disposiciones, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del primero bajo las siguientes condiciones:

“De acuerdo con lo expuesto, debe señalarse que la norma bajo examen, por el simple hecho de establecer que la lista de elegibles estará conformada por cinco candidatos, no vulnera la Constitución Política, pues dentro de dicha lista naturalmente estará incluido quien haya obtenido el mejor puntaje y, consecuentemente, ocupe el primer lugar en la clasificación final. Sin embargo, como se señalará en torno al artículo siguiente, el nombramiento que se efectúe con base en la lista de elegibles deberá recaer sobre el candidato al que se ha hecho referencia.

En estos términos, el artículo será declarado exequible”.

Por su parte, al referirse al artículo 167 señaló:

“La constitucionalidad de esta norma se debe a que ella es corolario de las anteriores, pues se limita a regular aspectos procedimentales relacionados con el nombramiento de los funcionarios y empleados cada vez que resulte una vacante dentro de la rama judicial. Con todo, deberá advertirse, tal como se determinó en el artículo precedente, que el nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la lista de elegibles, esto es, el que ha obtenido la mayor puntuación.

Bajo estos parámetros, la disposición se declarará exequible”.

Así las cosas, al estudiar la Corte Constitucional lo relativo a la lista de candidatos y al procedimiento de nombramiento de funcionarios de carrera judicial, la exequibilidad de las normas estudiadas se condicionó a que se nombrara al candidato que encabezara la lista de elegibles o de candidatos.

Ahora bien, debe observarse que el legislador no hizo distinción en el artículo 166 entre funcionarios y empleados de la rama judicial, razón por la cual la decisión de la Corte naturalmente abarca ambas situaciones. Respecto del artículo 167, aunque el legislador distinguió entre la selección de funcionarios y de empleados, la Corte no hizo la distinción en su parte motiva. En suma, la Corte Constitucional, en ejercicio de la función de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, declaró la exequibilidad de la existencia de listas de candidatos (para funcionarios judiciales) y de listas de elegibles (para empleados judiciales), bajo el entendido de que se nombrara al primero de la lista (resaltado y subrayas fuera de texto).

Esta postura se ha mantenido en reiterada jurisprudencia de esta corporación. En Sentencia SU-086 de 1999 la Corte fue tajante en señalar:

Para la Corte, y no a título de concepto u opinión, ni como obiter dictum, sino en acatamiento a la cosa juzgada constitucional, según lo dicho, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece también con los empleados de la rama judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores”.

Posición de la Corte Suprema de Justicia

9. Para la Corte Suprema de Justicia, los funcionarios de la rama judicial son elegidos, por cuanto el artículo 256 de la Carta dispone que el Consejo Superior de la Judicatura debe elaborar listas de candidatos a los nominadores para que estos los designen. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, la expresión candidatos implica, necesariamente, que se trata de personas que se someterán a proceso de elección, ya que si se tratara de designar al primero de lista, no se trataría de candidatos en el sentido que se atribuye por la Real Academia de la Lengua. Esta respetable postura resulta contraria a la jurisprudencia antes reseñada, razón para declarar contraria a la Constitución la interpretación de la Corte Suprema de Justicia.

10. Con todo, existen razones adicionales en contra de la postura de la alta corporación. En primer lugar, según se desprende de la posición de la Corte Suprema de Justicia, se pretende aplicar de manera directa el artículo 256 de la Carta, conforme a la interpretación que defienden de la norma. Esta postura no resulta acorde con la función normativa de las leyes estatutarias. El artículo 152 de la Constitución dispone que lo relativo a la administración de justicia será desarrollado mediante ley estatutaria. Como corolario de ello, resulta claro que el legislador está legitimado para definir el sentido y alcance de las disposiciones constitucionales relacionadas con la administración de justicia. Dichos desarrollos serán válidos si la Corte Constitucional, en ejercicio —en este caso previo— de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, no las separan del ordenamiento. En consecuencia, una vez el legislador ha precisado el alcance de una norma constitucional relativa a la administración de justicia y la Corte Constitucional la ha avalado, únicamente cabe la interpretación que el legislador y el juez constitucional han dado a la disposición.

En relación con la lista de candidatos, el artículo 166 de la ley estatutaria de administración de justicia dispone lo siguiente

“ART. 166.—Lista de candidatos. La provisión de cargos se hará de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las salas administrativas del Consejo Superior o seccionales de la judicatura”.

Como se puede observar, el legislador, al definir el mecanismo de provisión de cargos a partir de listas de candidatos, no indicó que ello implicara que fueran elegibles. A lo anterior debe añadirse, como se explicó en el fundamento 7 de esta sentencia, que la Corte Constitucional declaró inexequibles todas las interpretaciones del artículo que no condujeran a la designación del primero de la lista. Es decir, la Corte Constitucional declaró inexequible la siguiente norma:

“La provisión de cargos se hará mediante la elección de candidatos de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las salas administrativas del Consejo Superior o seccionales de la judicatura”.

Por lo tanto, normativamente lista de candidatos significa que “La provisión de cargos se hará nombrando el primero de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las salas administrativas del Consejo Superior o seccionales de la judicatura”.

(...).

El numeral 2º del artículo 256 de la Constitución dispone que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales:

“2. Elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla. Se exceptúa la jurisdicción penal militar que se regirá por normas especiales”.

Según aduce la Corte Suprema de Justicia, el distinto modo de selección se deriva de la expresión “candidatos”. Tal como se desprende de la ley estatutaria de administración de justicia, la lista de candidatos corresponde a los cinco integrantes de la lista de elegibles que se presentan a consideración de la autoridad nominadora, para que esta los designe para un cargo (L. 270/96, art. 166). De ahí que no pueda desprenderse directamente que la expresión candidatos aluda a un mecanismo especial de escogencia: mediante elección.

Son candidatos quienes aspiran al cargo vacante. No interesa para estos efectos que ocupen el primero o último lugar de la lista de candidatos. Del hecho de aspirar a un cargo, junto a otras personas, no se desprende que el sistema sea por elección. En tanto que aspirantes, toda persona que pretenda ingresar a la administración pública es un candidato. Únicamente será designado aquel candidato que supere el sistema de selección previsto en la ley.

12. En tercer lugar, la Corte Suprema de Justicia señala que esta interpretación no se compagina con la definición de la expresión “candidato” que contempla el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Sobre el particular, ha de advertirse que dicho diccionario no tiene fuerza normativa alguna. Se trata de una herramienta técnica que asiste al funcionario judicial para la interpretación de un texto normativo. Empero, el “tenor literal de la ley” no es el único criterio para comprender y asignar sentido a una norma constitucional. Si bien el juez no puede traicionar y tergiversar el sentido propio de la expresión —para lo cual le asiste el diccionario—, la interpretación del texto normativo ha de comprender la ubicación de la expresión dentro del texto normativo, así como de dicho texto dentro de la Constitución. Con todo, dicho diccionario indica que la expresión candidato se refiere a (i) “Persona que pretende alguna dignidad, honor o cargo” o (ii) “Persona propuesta o indicada para una dignidad o un cargo, aunque no lo solicite”. Adviértase que la Academia de la Lengua reconoce tanto el elemento personal —pretender el cargo— como institucional —ser propuesto o indicado—. El pretender, ser propuesto o indicado no implica que deba ser elegido. Antes bien, la expresión constitucional lista de candidatos se ajusta al segundo sentido —ser propuesto o indicado—, en la medida en que únicamente pueden pretender válidamente al cargo las personas incluidas en la lista, es decir, aquellas indicadas o propuestas.

De lo anterior se desprende que la expresión candidato no supone la existencia de una excepción a la regla fijada en el artículo 125 de la Carta y que, además, no existe contradicción alguna entre las normas constitucionales comentadas. Por el contrario, la elaboración de listas de candidatos es perfectamente compatible con un sistema de selección por méritos. Así, no puede sostenerse que la Constitución haya previsto un sistema de elección de los funcionarios judiciales.

13. Con todo, podría aducirse que tiene razón la Corte Suprema en cuanto a que la interpretación literal no conduce a diferenciar entre candidatos y elegibles, pero que no puede olvidarse el hecho de que el artículo 162 de la ley estatutaria de administración de justicia, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 1996, ha previsto procedimientos distintos para la selección de funcionarios y de empleados. En efecto, mientras que para los segundos se prevé (i) el concurso de méritos, (ii) la conformación del registro seccional de elegibles, (iii) la remisión de la lista de elegibles y (iv) el nombramiento, respecto de los funcionarios se ha previsto la elaboración de listas de candidatos en lugar de la lista de elegibles y la confirmación.

13.1. Aplicando el criterio del efecto útil, debería admitirse que se han previsto dos sistemas distintos: uno la constitución de lista de elegibles, que supone la designación del primero de la lista y otro mediante la conformación de una lista de candidatos, entre los cuales se elegirá a la persona que ocupe el cargo. Esta interpretación se estimaría correcta pues el legislador claramente distinguió dos sistemas y, por otra parte, al equiparar los dos sistemas, la diferencia carecería de sentido. Además, únicamente de esta manera se armonizaría el régimen de selección de los funcionarios de la rama judicial con lo dispuesto en el artículo 256 de la Constitución, que expresamente alude a la lista de candidatos.

13.2. La Corte comparte parcialmente esta interpretación. En efecto, el legislador ha diseñado dos sistemas distintos para seleccionar a los servidores de la rama judicial; nada se opone a que para ciertos servidores se utilice un procedimiento y otro para servidores de categoría distinta. Sin embargo, esta distinción únicamente resulta compatible con la Constitución en la medida en que el procedimiento establecido para lograr la selección, respete un determinado criterio final de escogencia que asegure una igualdad real para acceder al cargo ofrecido. Esta corporación, en la misma providencia que declaró exequible la existencia de dos procedimientos distintos de selección, fue diáfana en exigir que se nombrara a la persona que, de acuerdo con el procedimiento fijado para funcionarios o para empleados, obtuviera el primer puesto. Lo anterior por cuanto el mérito constituye un criterio objetivo de selección que garantiza igual oportunidad a todos los aspirantes al cargo.

13.3. Se podría insistir en que esta interpretación anula, en la práctica, la diferencia entre uno y otro proceso de selección, de suerte que carecería de sentido que el legislador las hubiera distinguido. Sobre este punto, la Corte debe señalar que la diferencia mantiene sentido a pesar del hecho que se aplique el mismo criterio de selección. Uno y otro proceso deben estar dirigidos a que, de acuerdo con los requerimientos de cada cargo —funcionario o empleado— y las necesidades sistémicas de la administración de justicia, se seleccione al mejor aspirante o candidato.

Los factores tenidos en cuenta en uno y otro proceso de selección han de ser distintos; de otra parte, es posible que se califiquen de diversa manera alguna de sus etapas. Así mismo, lo que se considera meritorio para fungir como funcionario judicial bien puede ser distinto de lo que se considera meritorio para ejercer funciones de empleado de la rama judicial. Es esa diferencia, no de poca monta, la que explica el distinto tratamiento brindado por el legislador a esta materia.

No sobra insistir en que la interpretación del ordenamiento debe hacerse de manera compatible con la Constitución, así como la interpretación de la Constitución ha de respetar su estructura axiológica. Esta, como corresponde a las democracias constitucionales contemporáneas, se apoyan en una ferviente protección de la libertad y la igualdad, por decir lo menos. La igualdad, como bien lo indicó la Corte en Sentencia C-530 de 1993 “reviste... un carácter genérico, en la medida en que se proyecta sobre todas las relaciones jurídicas y, muy en particular, sobre las que median entre los ciudadanos y las ramas del poder público. No es, pues, un derecho a ser igual que los demás, sino a ser tratado igual que los demás en todas y cada una de las relaciones jurídicas que se construyan”.

Se observa entonces, que la posición de la Corte Suprema de Justicia, ha sido examinada y rebatida por la Corte Constitucional en fallos proferidos en consonancia con la cosa juzgada constitucional, deviniendo así, que la autoridad accionada profirió un acto administrativo de carácter particular, desatendiendo la prohibición constitucional y contrariando el sistema de carrera judicial, por cuanto y como quedó visto, con ocasión a los concursos de méritos en la rama judicial, la regla general, es que quien debe ser nombrado es el aspirante que se encuentra en el primer lugar de la lista de elegibles, —como lo ocupa el aquí actor— y la excepción, es que este sea rechazado por razones objetivas y debidamente motivadas, como igualmente se señaló en la sentencia de la que se viene transcribiendo los apartes más relevantes:

“Función nominadora de las corporaciones y deber de motivación de los actos administrativos cuando no se nombra al primero de la lista

14. Tal como se ha analizado en los fundamentos anteriores, la Constitución, la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han establecido que en Colombia impera, para efectos de selección de los servidores públicos de carrera —judicial en este caso—, el sistema de mérito. Por lo tanto, no es posible elegir a los funcionarios que ingresarán a la carrera judicial, sino que se deberá designar al que ocupe el primer lugar de la lista de candidatos. Ello llevaría a confirmar las sospechas de la Corte Suprema de Justicia sobre su escasa participación en el proceso de selección.

No obstante, esta corporación ha admitido que las corporaciones nominadoras gozan de un razonable margen de apreciación a efectos de que la lista de candidatos no se convierta en una orden de nombramiento. En la misma decisión la Corte sostuvo que:

“Desde luego, no se trata de forzar la designación de quien, por sus conductas anteriores, no merece acceder al empleo materia del proceso cumplido, pues ello implicaría también desconocer el mérito, que se repite constituye factor decisivo de la carrera. Por eso, la Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez elaborada —con base en los resultados del concurso— la lista de elegibles o candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira”.

Así las cosas, la facultad nominadora de las corporaciones judiciales se traduce en la competencia para realizar un último juicio de “idoneidad” sobre los integrantes de la lista de candidatos, para seleccionar —no elegir— al mejor de ellos. Dicho proceso de selección ha de estar basado en razones “objetivas, sólidas y explícitas” (13) , es decir, la decisión de exclusión ha de motivarse y únicamente son admisibles razones de carácter objetivo que en realidad demuestren la falta de idoneidad del candidato. En otras palabras, las razones invocadas han de ser susceptibles de verificación empírica, lo que excluye las opiniones y la reserva moral (14) .

En Sentencia T-451 de 2001, la Corte resumió en los siguientes términos la postura adoptada hasta el momento en esta materia:

“De la jurisprudencia, se pueden deducir los siguientes criterios que delimitan el margen del nominador: 1) El nominador solo puede excluir nombres de la lista de elegibles, es decir, no puede alterar el orden de la misma. 2) La exclusión de alguno o algunos de los candidatos, debe ser motivada. 3) La motivación debe ser objetiva, sólida y explícita. 4) La motivación debe estar fundamentada en argumentos específicos. 5) Los argumentos deben versar sobre: a) los antecedentes penales del candidato; b) sus antecedentes disciplinarios; c) el incumplimiento de sus deberes y funciones o; d) su falta de decoro y respetabilidad. 6) Los argumentos deben ser de tal magnitud que de modo evidente y sin lugar a dudas desaconsejen la designación del candidato”.

15. En resumen, existe la presunción según la cual el primero de la lista de candidatos es el mejor. Dicha presunción se basa en el hecho de que ha superado a los restantes candidatos en el proceso de selección. Por lo tanto, la facultad —razonable margen de apreciación— de selección de las corporaciones nominadoras está dirigido a desvirtuar dicha presunción. Si no existen razones objetivas para no seleccionar al primero de la lista —inexistencia de argumentos para desvirtuar la presunción— existe la obligación de nombrarlo.

No obstante, si bien es cierto que por regla general debe ser nombrado el primero de la lista y que para ello no se requiere motivación del acto, también lo es que de manera excepcional el ente nominador puede abstenerse de hacerlo teniendo en cuenta los criterios anteriormente señalados. Pero en tales eventos deberá motivar su decisión y nombrar al segundo, a menos que también encuentre razones para no hacerlo, ante lo cual deberá seguir (como es apenas razonable) un orden descendente.

“En otros términos, el aspirante que tiene a su favor el mejor resultado en el concurso solo puede perder su derecho al nombramiento —caso en el cual debe ser nombrado el segundo de los participantes en estricto orden de resultados— sobre la base sine qua non de que la corporación nominadora esté en condiciones de descalificarlo, por mayoría de votos, por causas objetivas, poderosas, con las cuales se motive la providencia que lo excluye. La regla general es el nombramiento. La excepción el descarte fundamentado y expreso” (Sent. SU-086/99, resaltado fuera de texto).

Exclusión que como quedó visto, debe ser motivada mediante acto administrativo en el que se consignen circunstancias de carácter objetivo y razonable que impidan el nombramiento, tales como antecedentes penales, disciplinarios, que hagan inidóneo al aspirante para ocupar el cargo, sin que de la prueba obrante en la foliatura se avizore tal circunstancia, y como lo afirmó la propia autoridad accionada, el acto administrativo atacado, obedeció simplemente a la potestad nominadora de la misma.

Y más recientemente, en Sentencia T-521 de 2006, señaló:

Ahora bien, los parámetros de esta sentencia de constitucionalidad —se refiere a la C-037 de 1996— han sido aplicados en diferentes acciones de tutela. De estas vale la pena resaltar la SU-1114 de 2000 (15) en la cual el pleno de la corporación explicó que la exigencia prevista en el artículo 166 (listas superiores a cinco (5) candidatos) está sometida, en todo caso, a los derechos de quien por méritos encabeza el listado de elegibles actualizado. Al respecto la Corte sostuvo lo siguiente:

“11. Como fue mencionado, para que el legislador o la administración puedan postergar el nombramiento de una persona en un cargo público para el cual ha concursado y ocupado el primer puesto, es necesario que exista una razón constitucional que justifique suficientemente la restricción de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como del interés general representado en el acceso de las personas objetivamente más calificadas al ejercicio de cargos y funciones públicas (...).

“12. En el presente caso, se opone al nombramiento del actor una norma cuya aplicación, como quedó visto, no ofrece ninguna justificación cuando quiera que el registro de elegibles se integre con menos de seis personas. En efecto, ninguna de las finalidades del artículo 166 de la LEAJ sirve para justificar, siquiera someramente, la indefinida postergación del nombramiento de quien se ha ganado el derecho a ocupar el respectivo cargo, exclusivamente, por el hecho de que el registro de elegibles no alcanza a estar integrado por seis personas. Si el nominador está obligado a nombrar al primero y, en el presente caso, solo hay una vacante y no existe ninguna causal de fondo —como la existencia de una inhabilidad— que pueda oponerse al nombramiento ¿por qué podría alegarse contra el actor la existencia de una lista compuesta solo por cuatro personas? En verdad, desde el punto de vista del cumplimiento de las normas constitucionales sobre carrera judicial y concurso de méritos y, desde la perspectiva del interés general y los derechos fundamentales que estas defienden, no existe ninguna razón que permita diferir indefinidamente el nombramiento del actor amparada en la existencia de un listado compuesto por menos de seis personas.

“13. Ahora bien, la inexistencia de una razón de fondo para aplazar el nombramiento del actor no significa que la Corte desconozca la existencia del artículo 166 de la LEAJ, declarado exequible por esta corporación. De lo que se trata es de reconocer que la aplicación exegética y asistemática de la citada norma, en las condiciones del caso concreto que se analiza, puede llevar a la adopción de una decisión inconstitucional como la que fue mencionada en el fundamento anterior de esta providencia.

“14. Al estudiar la exequibilidad de la mencionada norma, la Corte partió del supuesto de que, al menos, seis personas, en todo el territorio nacional, tendrían las condiciones para integrar el registro nacional de elegibles para un determinado cargo judicial. Bajo este supuesto, resulta razonable que la lista deba estar conformada por ese número de personas, pues, como se afirmó, ello se inspira en el principio de eficiencia en la administración de justicia. Sin embargo, la corporación nunca estudió la exequibilidad de la norma bajo el supuesto excepcional que se presenta en el presente caso, esto es, bajo la hipótesis de que el registro se encontrara compuesto por menos de seis personas. Siendo esta una hipótesis excepcional, no estudiada por la Corte en la respectiva sentencia y cuya verificación apareja efectos claramente inconstitucionales, nada obsta para que la disposición se inaplique en defensa de los derechos fundamentales de las personas concernidas.

“En efecto, como ha sido mencionado, si el registro está compuesto por menos de seis personas no existe ninguna razón para posponer el nombramiento de quien obtuvo el primer puesto. Lo contrario equivaldría a prolongar el ejercicio de funciones públicas de una persona que no ha concursado o que, de haberlo hecho, no obtuvo la mejor calificación. Con ello, se estaría lesionando el interés general así como el derecho de acceso a la función pública de la persona más calificada, por una razón meramente accesoria como es la ausencia de un número plural de personas —igual o superior a seis— capacitadas para ejercer el cargo.

“A ello se llegaría, sin embargo, solo si se privilegia una lectura aislada y descontextualizada de la norma declarada exequible, contra su sentido último —la defensa del concurso y el mérito como criterios fundamentales de acceso a la función pública— y contra las disposiciones constitucionales que ordenan la asignación del cargo vacante a quien obtiene el mayor puntaje en un concurso de méritos (C.P., arts. 1º, 2º, 13, 29, 40, 125, 232, 256-1 y LEAJ arts. 101-4, 156, 163, 167, entre otros)”.

Adicionalmente —y por supuesto sin perjuicio a lo anterior— en la Sentencia T-077 de 2005 (16) la Sala Sexta de Revisión explicó que la pluralidad de nombres prevista en los listados de elegibles a un cargo de carrera guarda varias utilidades para el nominador. Sobre el particular en dicha sentencia se indicó:

“Ciertamente, la Sala encuentra que, a pesar de que solo el candidato que encabeza el listado de elegibles puede ser designado en el cargo a proveer, la pluralidad del listado sigue garantizando los principios de eficiencia y eficacia del proceso de selección, pues en los eventos en los que no sea posible nombrar en propiedad al primero de la lista —porque sobre él concurre alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, o porque desiste de su pretensión, etc.— o en los casos en los que existan dos o más vacantes para el mismo cargo, el ente nominador podrá proceder a nombrar al segundo, y así sucesivamente, sin tener que solicitar la conformación de un nuevo listado(...)”.

En el mismo derrotero, esta Corte ha concluido que los anteriores fundamentos obligan a todos nominadores de la rama judicial y que en caso de pasar por alto el orden previsto en la lista se vulneran varios derechos fundamentales (en especial la igualdad), la confianza legítima y la buena fe de quien, sujetándose a las reglas de una convocatoria pública, ocupó el primer lugar. Al respecto la Sala Plena explicó:

“... para no vulnerar la Constitución Política ni atropellar los derechos fundamentales de los aspirantes que concursan para desempeñar cargos dentro de la rama judicial, producida una vacante, el nominador está obligado a nombrar al concursante que obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles, reservando a los siguientes para posteriores nombramientos, también en orden descendente, mientras no se reciba nueva lista del Consejo Superior de la Judicatura.

(...).

“Pero, además, el Estado le causó daño y lo desestimuló profesionalmente al haberle hecho creer —con la convocación del concurso— que sería elegido si demostraba sus méritos, frustrándolo después en esa legítima aspiración, cuando pese a haber obtenido el primer puesto, según lo probado, escogió para la función a otra persona.

(...).

“Debe la Corte manifestar que, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera, objeto de concurso, a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona varios derechos fundamentales del afectado.

“El derecho consagrado en el artículo 13 de la Constitución es desconocido de manera abierta, muy específicamente en cuanto atañe a la igualdad de oportunidades, toda vez que se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado.

“Como lo ha sostenido la doctrina constitucional, las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratadas de idéntica manera, al paso que las hipótesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones diferentes, acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la diferencia. Con mayor razón, si en el caso específico una de ellas se encuentra en condiciones que la hacen merecedora, justificadamente y según la Constitución, de un trato adecuado a esa diferencia, resulta quebrantado su derecho a la igualdad si en la práctica no solamente se le niega tal trato sino que, pasando por encima del criterio jurídico que ordena preferirlo, se otorga el puesto que le correspondería a quien ha demostrado un nivel inferior en lo relativo a las calidades, aptitud y preparación que se comparan.

“Es evidente que la igualdad de oportunidades exige que en materia de carrera, el ente nominador respete las condiciones en las cuales se llamó a concurso.

(...).

“El derecho al debido proceso —que, según el artículo 29 de la Constitución, obliga en todas las actuaciones administrativas— es vulnerado en estos casos por cuanto el nominador, al cambiar las reglas de juego aplicables, establecidas por la Constitución y por la ley, sorprende al concursante que se sujetó a ellas, al cual se le infiere perjuicio según la voluntad del nominador y por fuera de la normatividad.

“Obviamente, el derecho al trabajo y el de desempeñar cargos y funciones públicas aparece lesionado en el caso de la persona no elegida que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, con notorio desconocimiento del artículo 25 de la Carta Política, que reconoce a toda persona el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, y del 40, numeral 7º, ibídem, a cuyo tenor tal posibilidad hace parte del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Cfr. Sent. T-03, mayo 11 /92).

“Esa persona es privada del acceso a un empleo y a una responsabilidad pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía ciertas condiciones —ganar el concurso, en el caso que se examina—, sería escogida para el efecto.

“De allí también resulta que, habiendo obrado de buena fe, confiando en la aplicación de las reglas que el Estado ha debido observar, el aspirante debe soportar una decisión arbitraria que no coincide con los resultados del proceso de selección” (17) .

(...).

Es claro que en la órbita de la facultad prevista en el artículo 231 constitucional, las altas corporaciones sí tienen un margen de discrecionalidad que se limita solamente a quienes conforman la lista y a la comprobación de cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y la ley. En dicho listado no se establece un orden descendente de puntajes porque previamente no se ha efectuado un proceso de evaluación del mérito. A diferencia de la designación de los magistrados de tribunal superior, en dicho acto la Corte Suprema tiene otros puntos de referencia (todos horizontales) que debe valorar por igual, con libertad y responsabilidad frente a todos los aspirantes. Es necesario advertir que, conforme al artículo 130 de la ley estatutaria de la administración de justicia, un cargo hace parte del régimen de carrera judicial mientras que el otro se rige por el período individual. Esta diferencia es constitucionalmente relevante a la hora de distinguir y separar las facultades que tiene el nominador en uno y otro caso.

En conclusión, respecto del nombramiento previsto en el artículo 231 de la Constitución existe un relativo grado de discrecionalidad del nominador para elegir (18) a quien considere en el cargo ya que solamente está sujeto a la lista enviada por el Consejo Superior de la Judicatura y al cumplimiento de los requisitos señalados en la Constitución y la ley. No es así con la designación de los cargos correspondientes a carrera judicial de acuerdo al artículo 256 numeral 2º ejusdem, respecto de los cuales el nominador deberá regirse ineludiblemente por el mérito de acuerdo a los resultados del concurso público y, en consecuencia, al orden previsto en la lista respectiva” (subrayas y resaltado fuera de texto).

Del acervo obrante en la foliatura se obtiene, que en efecto, el doctor Dagoberto Hernández Peña, se sometió al concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo 1549 de 2002, y después de superar todas las etapas, fue ubicado en el primer lugar de la lista de candidatos “destinada exclusivamente a proveer la plaza de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dejada por el doctor Lucas Quevedo Díaz”, a través del Acuerdo PSAA06-3488 de junio 20 de 2006, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 41).

Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sesión celebrada el 13 de julio de la anualidad que avanza, mediante el mecanismo de votación secreta, nombró en el cargo disponible, a quien figuraba en el cuarto lugar, el doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, sin que por demás motivara el acto administrativo atacado, en el cual adujera razonamientos objetivos en orden a sustentar la exclusión del candidato, impidiéndole al actor conocer las razones por las cuales no fue nombrado.

Deviniendo así, que la accionada ha desconocido la cosa juzgada constitucional, de obligatorio cumplimiento, comoquiera que es el producto de la facultad asignada a la Corte Constitucional en los artículos 241 y 243 de la Carta Política, como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, y los precedentes judiciales constitucionales que se ha tenido el cuidado de citar y transcribir, y a la luz de tales lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional, resulta preciso concluir que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, vulneró los derechos fundamentales del doctor Dagoberto Hernández Peña, a la igualdad, debido proceso administrativo, trabajo y acceso a cargos y funciones públicas, como en su oportunidad lo ha declarado el máximo tribunal constitucional, en la medida en que el aspirante, en franca lid, ajustándose al debido proceso preestablecido, ganó el derecho a ser elegido en el cargo para el cual ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, el cual le pertenece y no es de discrecionalidad del nominador.

Correspondiendo a este juez constitucional propender por la protección de tales derechos, como en efecto se hará, previa la revocatoria del fallo emitido por la Sala de Conjueces de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 10 de agosto de 2006, mediante el cual negó la tutela invocada por el doctor Dagoberto Hernández Peña contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para en su lugar amparar los referidos derechos fundamentales.

En consecuencia dejará sin valor ni efecto el acto administrativo emitido en Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 13 de julio de 2006, en lo relacionado con el nombramiento del doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas; inaplicando igualmente, para el caso concreto, el reglamento interno de la corporación accionada, con el fin de que se dé aplicación directamente y en lo pertinente con la carrera judicial, a la Constitución Política y la ley estatutaria de la administración de justicia, la cosa juzgada constitucional y los precedentes constitucionales, conforme se indicó en la Sentencia T-521 de 2006:

“La votación secreta, prevista en el reglamento de la Corte Suprema de Justicia, para elegir el nombre de la persona que ocupará un cargo de carrera judicial, no es compatible con el sistema y las exigencias mencionadas, y, por tanto, ante esta anomalía es deber de la Sala inaplicar tal norma para emplear respecto del caso concreto directamente la Constitución Política y la ley estatutaria”.

Igualmente, se ordenará a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, inicie los procedimientos y adopte las medidas necesarias para efectuar la designación del doctor Dagoberto Hernández Peña, en el cargo de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en reemplazo del doctor Lucas Quevedo Díaz, conforme al Acuerdo PSAA06-3488 de junio 30 de 2006, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con cabal acatamiento a las normas de carrera judicial y la cosa juzgada constitucional; término que no podrá exceder de diez (10) días, contados a partir del momento procesal señalado en precedencia.

Ahora bien, en el evento en que no se realice el nombramiento del accionante en el término indicado, atendiendo la inaplicación del reglamento interno de la accionada, dentro del último término señalado, se procederá a efectuar la designación, directamente por el presidente de la Corte Suprema de Justicia.

Finalmente, y como quedó reseñado, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia nombró al doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas para ocupar el cargo Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá —quien se desempeñaba como Juez Primero Penal del Circuito de Espinal, Tolima—, y ante la orden aquí impartida, la designación del doctor Rodríguez Cárdenas se tornará inválida, y este no podrá continuar en el referido cargo, por lo cual y siguiendo las orientaciones de la Sentencia SU-613 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, se ordenará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que adelante las gestiones necesarias para garantizar la reubicación del doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, en un cargo igual —que no implique ninguna desmejora de sus condiciones— o superior al que ocupaba al momento de ser designado magistrado. Así mismo, corresponderá a la Corte Suprema de Justicia o al Tribunal Superior de Ibagué, según el caso, proceder al nombramiento respectivo, todo lo cual deberá adelantarse en un término no superior a un mes, contado a partir de la ejecutoria del acto que profiera la Corte Suprema de Justicia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia impugnada, proferida el 10 de agosto de 2006, por la Sala de Conjueces de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante la cual negó la tutela promovida por el doctor Dagoberto Hernández Peña contra la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

2. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, trabajo y acceso a cargos y funciones públicas, del doctor Dagoberto Hernández Peña y en consecuencia, dejar sin valor ni efecto el acto administrativo emitido en Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 13 de julio de 2006, en lo relacionado con el nombramiento del doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas.

3. INAPLICAR para el caso concreto, el reglamento interno de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.

4. ORDENAR a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, inicie los procedimientos y adopte las medidas necesarias para efectuar la designación del doctor Dagoberto Hernández Peña, en el cargo de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en reemplazo del doctor Lucas Quevedo Díaz, conforme al Acuerdo PSAA06-3488 de junio 30 de 2006, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con cabal acatamiento a las normas de carrera judicial y la cosa juzgada constitucional, lo cual no podrá exceder de diez (10) días, contados a partir de la notificación del presente fallo.

Ahora bien, en el evento en que no se realice el nombramiento del accionante en el término indicado, atendiendo la inaplicación del reglamento interno de la accionada, dentro del último término señalado, se procederá a efectuar la designación, directamente por el presidente de la Corte Suprema de Justicia.

5. ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que adelante las gestiones necesarias para garantizar la reubicación del doctor Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, en un cargo igual —que no implique ninguna desmejora de sus condiciones— o superior al que ocupaba al momento de ser designado magistrado. Así mismo, corresponderá a la Corte Suprema de Justicia o al Tribunal Superior de Ibagué, según el caso, proceder al nombramiento respectivo, todo lo cual deberá adelantarse en un término no superior a un mes, contado a partir de la ejecutoria del acto que profiera la Corte Suprema de Justicia.

6. SURTÁNSE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

7. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Guillermo Bueno Miranda, Presidente—Fernando Coral Villota, Vicepresidente—Eduardo Campo Soto, no asistió con permiso—Jorge Alonso Flechas Días—Rubén Darío Henao Orozco—Temístocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo.

Leonidas Bello Arévalo, Secretario Judicial.

(1) Auto 71ª de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(2) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Providencia del 18 de julio de 2002. Corte Constitucional, autos 29 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis y 114A de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(3) Ver, entre otras, las sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T-061 de 2002 y C-641 de 2002.

(4) T-521 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-040 de 1995, citada.

(6) Sentencia C-131 de 1996, reiterado en Sentencia C-037 de 1996.

(7) Sentencia C-037 de 1996.

(8) Reiterado en Sentencia C-783 de 2001.

(9) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(10) Consultar, entre muchas otras, las sentencias C-660A de 1995, C-070 de 1996, C-100 de 1996, C-280 de 1996, C-065 de 1997, C-320 de 1997, C-466 de 1997, C-045 de 1998 y C-964 de 1999.

(11) Ver la Sentencia C-070 de 1996.

(12) Sentencia C-499 de 1998.

(13) SU-086 de 1999.

(14) Ídem.

(15) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(16) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(17) Sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(18) Ley estatutaria de administración de justicia, artículos 15, 17 numeral 1º (modificado por el artículo 2º de la Ley 585 de 2000), 34 y 35 numeral 1º.

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