Sentencia 11017 de octubre 5 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

INEFICACIA DEL DESPIDO INJUSTO

DURANTE EL TRÁMITE DE CONFLICTO COLECTIVO

EXTRACTOS: «Considera la Sala pertinente pronunciarse sobre el particular, debido a que la última orientación sobre el tema data del 8 de septiembre de 1986 y correspondió a una decisión dividida, con empate en el voto de los integrantes de la misma en ese entonces, que a la postre requirió de la decisiva participación de un conjuez para desatar la paridad de criterios. Aunque posteriormente se dictaron otros fallos sobre esta materia, no se modificó el criterio, que quedó definido entonces en la forma como se ha señalado, aunque en el salvamento de voto que se presentó en relación con la sentencia del 28 de abril de 1987, se consignaron nuevos argumentos en respaldo de la posición que fue minoritaria al adoptarse la citada decisión de 1986.

En aquella ocasión, las tesis enfrentadas se distanciaban a partir de un supuesto de la norma: si ésta prohibía o no el despido sin justa causa comprobada “desde la fecha de presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”. La teoría construida sobre el supuesto de tal prohibición, concluía en la nulidad absoluta de la decisión patronal del despido con la consecuente restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes de proferirse el acto inválido, y la otra, al presuponer que no existía tal prohibición, le concedía validez al despido como modo de terminación del contrato pero con las consecuencias propias de una decisión injusta que no podían ser otras que las contempladas genéricamente en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, puesto que el artículo 25 no previó secuelas especiales para la figura que consignó.

La primera posición fue explicada en detalle en la sentencia dictada el 26 de octubre de 1982 (rad. 7992), en cuyos apartes pertinentes se señaló:

“El artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 establece una protección especial durante el trámite de un conflicto colectivo al disponer que “los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”.

El artículo 10 del Decreto 1373 de 1966, reglamentario de la norma transcrita, precisa que dicha protección “comprende a los trabajadores afiliados al sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al patrono hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o del pacto, o quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso”.

Estas normas son aplicables a los trabajadores oficiales en virtud de los artículos 3º y 491 del CST toda vez que la protección especial a que se refiere tiene su razón de ser, directa o inequívoca, en un fenómeno de derecho colectivo. El pliego de peticiones y el conflicto a que da lugar —fenómenos típicamente colectivos— constituyen la causa y el objeto de la protección especial que se consagra y que si bien beneficia al trabajador individualmente considerado lo hace exclusivamente en cuanto está involucrado en un conflicto colectivo. Se trata de una norma que tiene como clara finalidad la de salvaguardiar el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente con un patrono, sin el temor a ser despedidos arbitrariamente en cualquier momento.

“La ley, como queda visto, prohíbe expresamente el despido en la circunstancia indicada y, a falta de regulación expresa distinta, debe entenderse que el acto del patrono ejecutado contra esa categórica prohibición de la ley, es nulo en virtud de la sanción legal que se deriva de la transgresión de la norma, según lo señala la doctrina jurídica que inspira nuestra legislación (C.C., art. 6º) y a la cual es forzoso reconocerle validez plena en el campo laboral, tanto o más que en el civil, por tratarse de disposiciones que, por regular el trabajo humano, son de orden público (CST, art. 14). Dicho en otros términos, el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 establece claramente una protección especial, proscribiendo el despido sin justa causa comprobada, como garantía para el trabajador involucrado en un conflicto colectivo con su patrono; y la violación de esta norma a través de un despido, que constituye así un acto ilegal e ilícito, no debe producir efecto en perjuicio del trabajador (CST, arts. 13, 43 y 109).

Negar este efecto jurídico natural, de nulidad virtual, a una actuación que viola y desafía la expresa prohibición legal, equivaldría a suponer el absurdo de que el legislador estableció en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 una norma írrita, una garantía ineficaz, sin objeto ni efecto alguno, lo cual es abiertamente contrario al principio básico de hermenéutica según el cual “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en el que no sea capaz de producir efecto alguno” (C.C. art. 1620), principio aplicable a fortiori y aún con mayor razón cuando se trata de interpretar una norma de protección laboral. Equivaldría en la práctica a considerar que las situaciones reguladas por el Decreto 2351 de 1965, en su artículo 8º que establece un régimen general, común u ordinario para la terminación unilateral del contrato sin justa causa por parte del patrono, que cubre a todos los trabajadores en circunstancias normales, es idéntico en su alcance y en sus efectos al régimen excepcional del artículo 25 ibídem, expresamente establecido como “protección especial”, la que resultaría así nugatoria, sin efecto alguno, en contra de la voluntad explícita del legislador y contrariando los principios básicos de interpretación de la ley.

Resultado este inadmisible, puesto que coloca en pie de igualdad a los trabajadores especialmente protegidos por la ley, y a los que no lo están, desconociéndole así todo efecto a una norma que busca resguardar, salvaguardar o tutelar la dinámica del derecho de asociación obrera consagrado y protegido por la Constitución Nacional.

La terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, por regla general, produce la obligación de reparar el daño de acuerdo con el sistema indemnizatorio establecido por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. (L. 6ª/45, art. 11; D. 2127/45, art. 51). Pero las consecuencias jurídicas del despido sin justa causa, o en contra de prohibición legal, no se limitan a esa regla general, ni ella las agota. En efecto, el cierre intempestivo de la empresa se sanciona con el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada (art. 9º ib.); el artículo 16 del mismo estatuto sanciona con la calificación de despido injusto el incumplimiento de las disposiciones que obligan al patrono a reinstalar al trabajador en el empleo al terminar el período de incapacidad temporal, y finalmente, el artículo 40 sobre protección en caso de despidos colectivos, además de un procedimiento especial, prevé el resarcimiento del daño a través de indemnizaciones (art. 40, aparte b).

El artículo 25, en cambio, no establece procedimiento especial ni ordena expresamente un resarcimiento o sanción específicos, por lo cual es imperativo acudir a los principios generales de derecho arriba expuestos, so pena de despojar a la norma de todo efecto jurídico, lo cual sería contrario a la más elemental hermenéutica. La ausencia del procedimiento explícito, de otra parte, no debe ser óbice para que el fallador le dé vida a la norma —como es su elemental deber— ya que de acuerdo con otro principio jurídico de validez general, consagrado también en nuestro ordenamiento positivo, el objeto o razón de ser de los procedimientos “es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” (CPC, art. 4º).

No habiendo establecido la ley en forma expresa ninguna sanción específica ante la violación del artículo 25 que se analiza, debe entenderse que el incumplimiento de la condición en él señalada —o sea la necesidad de que exista justa causa—, hace ineficaz el rompimiento unilateral del contrato a través de un acto de voluntad del patrono abiertamente contrario a la ley.

El derecho moderno acepta que la acción es independiente de la existencia del derecho material, y así lo reconoce el artículo 45 de nuestra Constitución Política. Pero a partir de la preexistencia del derecho de acción, y ante una norma positiva que consagra un derecho pero omite precisar el procedimiento para hacerlo eficaz —como es el caso del citado artículo 25—, debe el intérprete determinar la forma y límite de su operancia. Fue el problema que resolvió el derecho romano con la creación pragmática de las llamadas “acciones útiles” que sirvieron para darle vida a la Ley Aquilia.

“En nuestro derecho laboral el trabajador puede ser siempre despedido sin justa causa comprobada recibiendo la indemnización del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 (D. 2127/45, art. 51). Por eso mismo, cuando en el artículo 25 se dice que los trabajadores que presentaron el pliego “no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada”, el propio legislador está indicando que la situación es totalmente diferente de la contemplada por el artículo 8º, porque aquí entra en juego un factor nuevo, el pliego de peticiones originario del conflicto colectivo que es objeto fundamental del derecho sindical. En el artículo 8º (D. 2127/45, art. 51) los trabajadores pueden ser despedidos con indemnización. Pero aquí “no podrán ser despedidos”, sino únicamente en caso de que incurran en falta considerada como justa para la terminación del contrato. Entonces, si entre la fecha de presentación del pliego y la del arreglo del conflicto, ocurre un despido sin justa causa, la solución del caso es diferente, tiene que ser diferente de la contemplada por el artículo 8º, porque el legislador no se repite. Resulta improbable, impropio, que el legislador hubiese dictado el artículo 25 para repetir los mismos efectos de la acción que ya había consagrado en el artículo 8º del decreto. La solución tiene que ser diferente.

Cuando el artículo 25 dice “no podrán ser despedidos”, prohíbe ese acto jurídico. Las disposiciones de esta rama del derecho público están amparadas con el máximo grado de juridicidad, que se llama de orden público, porque es superior a la autonomía de la voluntad (C.C., art. 16). Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación (1519 ib.); la nulidad producida por un objeto ilícito es absoluta (1741 ib.), debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte (L. 50/36, art. 2º), y el efecto de tal nulidad da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (C.C. 1746). Entonces, cuando el trabajador a quien se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 es despedido, sin que medie causa justa para el despido, su acción le confiere el derecho de ser restituido al momento y posición en que se encontraba cuando fue despedido. Este mandato del legislador no puede cumplirse únicamente con el pago de los salarios causados desde el despido, sino que debe colocársele en la misma situación que tenía, lo cual equivale a restablecer el contrato.

La solución así planteada no constituye una novedad interpretativa. Cuando el patrono despidió, estándole prohibido hacerlo, comprometió su responsabilidad. Es cierto que la relación laboral se cumple hacia el futuro, por tractos sucesivos. Pero ello no impide la ficción de su restablecimiento cuando, como en el presente caso, de lo que se trata no es únicamente de restablecer su efecto financiero, sino de evitar que se viole la prohibición establecida por la ley en razón de fines superiores que sólo al legislador competen. Esto no es nuevo. Ya el artículo 140 del CST, consagra la obligación del patrono de pagar el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del patrono”.

La opinión doctrinaria opuesta, que en realidad corresponde a la primera interpretación que se hizo sobre la disposición bajo estudio, anterior incluso a la que se ha transcrito, quedó plasmada en la Sentencia del 8 de septiembre de 1986 (rad. Reconstrucción 30), en los siguientes términos:

“El artículo 25 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, cuya interpretación equivocada se predica en el cargo, dice así:

“Protección en conflictos colectivos —los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”.

Una primera lectura del texto transcrito deja la impresión de que su propósito fue el de exigir que durante las negociaciones colectivas entre empleador y empleados cualquier cancelación de un contrato de trabajo deba apoyarse en justa causa comprobada, para evitar así que mediante despidos caprichosos y masivos, pudiese el patrono debilitar la fuerza de sus servidores involucrados en la negociación hasta dejarlos a merced suya.

Entonces, para que el amparo que se pregona en el artículo 25 fuera real y efectivo, sería menester que la calificación de aquella justa causa fuese previa al despido ya que, de otra suerte, consumado éste, ya se habría cumplido el designio del empleador de mermarle la fuerza a su contraparte en la negociación colectiva al retirar del servicio sin motivo a muchos o a ciertos trabajadores.

Pero acontece que el dicho artículo 25 no prevé que la calificación del justo motivo sea previa al despido ni, menos aún, le atribuye al juez o al inspector del trabajo la potestad para calificarlo, requisito este último que es indispensable para que la autoridad pública pueda pronunciarse válidamente conforme lo enseña el artículo 20 de la Constitución Política.

La falta de aquellas provisiones expresas en la norma que se analiza, impide interpretarla dentro de los parámetros que acaban de enunciarse.

Al descartarse por impracticable la anterior alternativa, forzoso resulta concluir que, en la hipótesis regulada por el susodicho artículo 25, la comprobación de la justa causa para un despido se hace después de realizado éste y siempre que la víctima así lo demande judicialmente, circunstancia ésta que hace ilusoria en la realidad práctica la llamada “protección en conflictos colectivos” a que alude ese precepto.

Tampoco determina expresamente el artículo 25 las consecuencias específicas del despido caprichoso o no justificado probatoriamente en la hipótesis que intenta regular. Luego de su texto nada puede inferir a ese respecto el que desee interpretar tal norma.

De otra parte, no es solamente durante la vigencia de un conflicto colectivo sino en todo momento de la vida del trabajo cuando la ley rechaza, veda, prohíbe o reprime el despido inmotivado, abusivo o caprichoso de los trabajadores por parte del patrono. Siempre será ilícito prescindir de los servicios de un asalariado por acción unilateral del empleador que no se funde en alguna de las justas causas que la ley consagra para dar por terminado el contrato de trabajo y comprobada judicialmente, si llega a suscitarse litigio sobre el tema.

O sea que, en cualquier evento, el despido inmotivado o cuya justicia no se demuestre, será un acto ilegal del patrono que la llevará a la necesidad jurídica de repararle los perjuicios causados al trabajador víctima de la destitución contraria a la ley.

Con un despido de esta laya se rompe injustamente el contrato de trabajo e incurre el patrono en claro incumplimiento contractual por culpa suya, que surge con la sola demostración del despido, cuya legitimidad debe probar el empleador para exonerarse de esta culpa y liberarse de sus consecuencias.

Si el empleador no alega oportunamente y acredita después la existencia de una justa causa para el fenecimiento del contrato a iniciativa suya, o si despide arbitraria o caprichosamente, subsistirá para él la culpa en la ruptura del vínculo laboral con las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

Tales consecuencias, como es claro, deben medirse primordialmente por lo dispuesto en las leyes del trabajo. Sólo a falta de provisión en estas leyes podrá acudirse a las reglas del derecho común contenidas en el Código Civil, como acontece con la responsabilidad por accidentes de trabajo ocurridos por culpa patronal, y sólo en caso extremo cabe aplicar los principios generales del derecho para decidir un litigio. Así lo enseña desde hace ya cerca de cien años el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, como regla genérica de la hermenéutica jurídica y lo reitera en el ámbito especializado laboral el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

De acuerdo con los estatutos laborales, si el empresario rompe injustamente el contrato de un servidor particular, queda sujeto a las siguientes consecuencias: 1) Debe indemnizarle los perjuicios de acuerdo con la tasación rígida que de ellos hace el artículo 8º del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 2) Si tiene diez o más años de servicios continuos al patrono, puede exigir su reintegro al empleo y el pago de los salarios correspondientes al tiempo que dure sin trabajar, pero no como consecuencia exclusiva del despido injusto sino por causa de su larga perseverancia en la labor; 3) Si al sobrevenir el despido ilegítimo había trabajado durante más de diez años, también tendrá derecho a la pensión de jubilación proporcional establecida por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, no sólo por la ruptura injusta del contrato sino también, y sobre todo, por su antigüedad laboral bajo las órdenes de un empresario legalmente obligado al pago de pensiones.

Si ya es la administración quien rompe injustamente el vínculo que la ligaba con un trabajador oficial, los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 51 del Decreto 2127 del mismo año determinan las consecuencias de ese acto ilegal con alcances más amplios que los previstos para los servidores particulares; a) si el trabajador no prueba ningún daño, de todos modos tendrá derecho al pago de los salarios correspondientes al plazo de duración pactado o presuntivo de su contrato de trabajo que no alcanzó a servir por causa del despido injusto, como lucro cesante; b) si demanda expresamente el reconocimiento del daño emergente, podrá tener derecho a los salarios, descansos remunerados y prestaciones sociales por el lapso comprendido entre la fecha del despido y aquella en que quede en firme la sentencia que declare terminado el contrato de trabajo por incumplimiento patronal, consistente precisamente en el despido injusto de que fue víctima; c) si ha servido más de diez años a la misma agencia gubernamental que lo destituyó ilegalmente, también tendrá derecho a la pensión proporcional de jubilación que consagra el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Como se ve, los varios estatutos del trabajo regulan y determinan las consecuencias del despido abusivo o injusto así como las formas de repararle a la víctima los daños que le haya ocasionado ese acto ilegal de su empleador. No hay necesidad entonces de remontarse a las normas del derecho común para regular este fenómeno ni, menos aún, aplicar los principios generales del derecho.

Por otro aspecto, una segunda lectura del artículo 25 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 deja en evidencia que no prohíbe ninguna conducta del patrono durante el desarrollo de un conflicto colectivo de trabajo, sino que apenas condiciona la legitimidad de los despidos que realice a que compruebe a posteriori que tuvieron una justa causa.

La prohibición establecida por la ley debe ser expresa, o a lo menos virtual, y no implícita, recóndita o subentendida para que pueda tenerse como reguladora de la conducta de los obligados a acatarla.

Menos aún puede inferirla un intérprete porque, si así lo hiciere, pasaría de hermeneuta a legislador, con quebranto manifiesto de la Carta Política cuando establece la separación de las Ramas del Poder Público y las distintas órbitas de acción que les corresponden.

Si, como acaba de estudiarse, el mencionado artículo 25 nada prohíbe en concreto, su eventual desconocimiento no puede generar o causar nulidad absoluta del acto que lo infrinja, por más que aquella regla, por cierto incompleta en sus alcances, sea de orden público, como todas las que regulan el trabajo humano.

Por lo demás, la clasificación de las leyes del trabajo como de orden público sólo se traduce en la irrenunciabilidad por parte de los asalariados de los derechos que ellas consagran en favor de éstos. Así se desprende, entre otras reglas, de lo estatuido por los artículos 14 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el 1º del Decreto 2615 de 1946.

Entonces, si la violación del dicho artículo 25 no da lugar a una nulidad absoluta sino a un mero incumplimiento contractual, tampoco habrá lugar a que ese quebranto normativo produzca los efectos propios de tal especie de nulidad, como un regreso del despedido injustamente al empleo y el pago de todos sus emolumentos durante el tiempo en que no haya podido trabajar, como consecuencia de un pretenso restablecimiento de las cosas al estado anterior al acto nulo.

Y, menos aún, si se observa que toda acción para obtener el reintegro al empleo por causa de acto ilegal del patrono debe estar consagrada expresamente por la ley, como es el caso de los trabajadores antiguos, que regula el artículo 8º del Decreto Legislativo 2351 de 1965, y el de los amparados con el fuero sindical.

Así como no puede predicarse la existencia de derechos que no emanen de actos reconocidos por la ley o de la ley misma, tampoco hay acciones, menos aún implícitas, para reclamar presuntos derechos derivados de una simple interpretación legal.

Todas las reflexiones anteriores conducen de modo incontrastable a concluir lo siguiente: 1) Que el artículo 25 del Decreto Legislativo 2351 no establece ninguna prohibición para los patronos durante la vigencia de un conflicto colectivo de trabajo sino que apenas condiciona la legitimidad de los despidos que realice durante ese período a que compruebe que tuvieron justa causa; 2) Que, por consiguiente, el despido ilegal que se haga dentro del desarrollo de unas negociaciones colectivas de trabajo, no genera la nulidad absoluta de ese acto sino las consecuencias que la ley prevé para una ruptura patronal injusta del contrato de trabajo; 3) Que la falta de comprobación de un móvil legítimo para el despido de un trabajador estando vigente un conflicto colectivo, no conduce a que se lo reintegre al empleo con el pago de todos sus emolumentos laborales mientras dure cesante, porque así no lo prevé el artículo 25 ni tampoco algún texto distinto regulador de aquellos conflictos”.

Ante esta dualidad de criterios, considera la Sala necesario pronunciarse con el fin de superarla y cumplir sobre el tema su función unificadora de la jurisprudencia como vía para respaldar la seguridad jurídica, como bien común, teniendo en cuenta que en el tiempo que ha transcurrido desde que se hicieron los pronunciamientos transcritos, se han producido en la estructura jurídica laboral importantes cambios, que incluyen la expedición de una nueva Carta Política y de nuevos estatutos orientados hacia el derecho social, particularmente la Ley 50 de 1990 en lo atinente al derecho del trabajo y la Ley 100 de 1993, con sus reglamentos, en lo tocante con la seguridad social.

Entiende la Sala que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 contempla una situación especial y por ello el tratamiento no puede corresponder a los parámetros generales que fija la ley para las circunstancias ordinarias. Esa coyuntura particular corresponde al período de negociación colectiva, vale decir, desde la presentación al empleador del pliego de peticiones hasta el depósito en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del pacto o convención colectiva o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral correspondiente, lapso en el que se genera un enfrentamiento de propuestas entre el empleador y los trabajadores que han promovido tal negociación, durante el cual la permanencia de los mismos como tales adquiere gran importancia por diversos aspectos, comenzando por el simple respaldo numérico, pasando por la proporcionalidad de estos empleados frente a la totalidad de los que laboran para el correspondiente empleador o sector y concluyendo en los aspectos rigurosamente económicos o de costos derivados del resultado del conflicto colectivo.

Por ello no comparte el criterio de asignarle al despido injusto sucedido dentro de estas circunstancias particulares, las mismas consecuencias derivadas de ocurrir fuera de ellas, pues esto entraña la inutilidad de la disposición especial y ello no resulta comprensible, particularmente cuando las dos normas, la de la regulación general y la del tratamiento especial, surgieron del mismo estatuto, que en su momento correspondió sólo al Decreto 2351 de 1965.

Además, se encuentra más apropiado concluir que la expresión “no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada”, comporta una prohibición dirigida al empleador que, por tanto, éste debe respetar en forma absoluta por encontrarse establecida en norma de obligatorio cumplimiento por ser de orden público, por lo que su decisión de terminar el contrato en contra de ella no puede producir tal efecto dado que no puede primar sobre la expresa voluntad del legislador de impedir el despido injusto de los trabajadores involucrados en un conflicto colectivo.

Nuestro ordenamiento jurídico laboral, aun en vigencia de la Constitución de 1991, consagra la posibilidad del despido sin justa causa con el pago de la indemnización contemplada en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. Por eso cuando el artículo 25 establece la prohibición legal expresa de despedir sin justa causa comprobada a los trabajadores, desde que presentaron el pliego hasta que se resuelva el conflicto, el efecto no puede ser la indemnización, pues se estaría frente a la repetición del resultado previsto en la disposición consagrada en el artículo 8º, lo que resulta a todas luces impropio, por lo que debe interpretarse la norma de manera que produzca un resultado diferente, que corresponde al expresado anteriormente de no producir la decisión patronal el efecto natural de todo despido, aun injusto, que es la terminación del contrato. Esa situación, que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia, que es la figura jurídica que se encuentra plasmada específicamente en diversas disposiciones de naturaleza laboral, supone la continuidad del vínculo contractual con todas sus consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 Código Sustantivo del Trabajo, debido a que la ausencia del servicio se origina en una determinación del empleador, con los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno, pago de salarios que se proyectará hasta que se presente la reinstalación física del trabajador en su cargo. También, consecuencialmente y por la misma razón, se generarán los derechos prestacionales que la ley señala a cargo directamente del empleador y las obligaciones de éste frente a la seguridad social en relación con el trabajador correspondiente.

La decisión del juez que resuelva el litigio sobre el particular deberá dirimir si existe la justa causa comprobada, pues en tal evento la decisión de despido del empleador se tendrá por legítima y por tanto, con el efecto de terminar el contrato. De lo contrario, deberá declarar la violación de la prohibición prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, con las consecuencias que ya se han señalado, las que, por lo demás, son las mismas que se presentan en otros casos en los que la ley, no la convención colectiva u otra disposición laboral, prohíbe expresamente el despido, como sucede en la protección especial durante el embarazo cuando la trabajadora está disfrutando de los descansos remunerados que por su estado le otorga la ley o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto (CST, art. 241 modificado por D. 13/67, art. 8º), o en el caso de los despidos colectivos declarados como tales por no contar con la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (L. 50/90, art. 67).

Lo expuesto, conduce a modificar el criterio jurisprudencial plasmado en la citada sentencia de septiembre 8 de 1986».

(Sentencia de Casación, octubre 5 de 1998. Radicación 11.017. Magistrado Ponente: Dr. Germán G. Valdés Sánchez).

ACLARACIÓN DE VOTO

Como obviamente estoy plenamente de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia, mi desacuerdo debo manifestarlo frente al criterio jurisprudencial que por la mayoría se adoptó en este asunto sobre tan interesante y discutible punto de derecho.

Sé que se trata de acoger ahora una interpretación del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, norma que se estudia en el fallo a pesar de que no la incluyó el recurrente Carlos Jorge Silva Guataquí entre las supuestamente violadas al fallarse el pleito que promovió contra la sociedad anónima Cajas Plásticas.

La más antigua de las interpretaciones del artículo 25 es precisamente la que ahora se modifica, pues la que se acoge por la mayoría fue una jurisprudencia que se expresó por primera vez en la sentencia de 26 de octubre de 1982 y se recogió en el fallo de 8 de septiembre de 1986; pero, como es apenas obvio, la mayor antigüedad de una tesis no es razón suficiente para considerarla la más jurídica.

También sé que en apoyo de esta interpretación hecha el 26 de octubre de 1982, que ahora es resucitada por la mayoría, se podría abonar el principio plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política de la interpretación más favorable de las fuentes formales de derecho, y no hay ninguna duda que la jurisprudencia lo es, por lo que frente a dos criterios que se muestran ambos igualmente razonables y en donde aparentemente los argumentos en pro o en contra de una y otra tesis se equilibran, el asunto podría ser resuelto acogiendo la que se entendería como una interpretación más favorable para el trabajador.

No empece lo anterior para que manifieste que aun cuando estuve dispuesto a modificar mi personal punto de vista en aras de lograr un criterio unificado respecto del entendimiento que cabe darle al artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, no pude finalmente acompañar a la mayoría en su explicación de la disposición legal.

Una de las razones estriba en la duda que tengo de considerar que la redacción negativa utilizada en la elaboración del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 signifique realmente una prohibición de despedir, dado que gramaticalmente resulta más apropiado redactar positivamente la norma diciendo que pueden ser despedidos con justa causa comprobada los trabajadores; y si así se redacta la disposición desaparece la alegada prohibición, y se desmorona por su base la construcción edificada sobre una discutible prohibición legal.

La otra razón que me mueve a estar en desacuerdo es la anotada en la sentencia de 8 de septiembre de 1986, y es la de que si en realidad se hubiese buscado una protección real y efectiva de los trabajadores involucrados en un conflicto colectivo que tuviera como consecuencia que a petición del trabajador pudiera ser declarado nulo su despido, lo sensato habría sido establecer un mecanismo similar al consagrado en los casos de protección de trabajadores amparados con fuero sindical o de trabajadoras embarazadas, casos en los que ha sido establecido un procedimiento de calificación de la justa causa por parte del juez o del inspector del trabajo, trámite que, es obvio, debe preceder al despido. Además, en el caso de la protección a la maternidad es clara la prohibición de despedir por motivo de embarazo o de lactancia e igualmente expresa la nulidad del despido de la embarazada o de la trabajadora que está lactando.

Por contraste, en el caso del artículo 25 es discutible que se trate de una verdadera prohibición, o de la reiteración de que únicamente por justa causa cabe terminar el contrato pues de no haber esta justificación debe indemnizarse al trabajador, y, además, brilla por su ausencia la norma que establece la nulidad de dicho despido en el Código Sustantivo del Trabajo, lo que ha obligado a remitirse al artículo 6º del Código Civil para llenar esta supuesta laguna del código de la materia.

Esta forma de integrar la disposición legal, que, con el debido respeto por la mayoría, me parece defectuosa y forzada, es quizá la razón primordial que me lleva a no participar por el momento de la tesis acogida ahora por la mayoría al prohijar la interpretación hecha el 26 de octubre de 1982.

Como es sabido, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo entre las normas supletorias consagra “los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo”; pero esta norma de aplicación supletoria es la última de las varias que allí se relacionan, a mi juicio, en forma jerarquizada, por lo que condiciona la aplicación de leyes que no sean de naturaleza laboral a la circunstancia de que no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido, mas ello debe hacerse remitiéndose primero a las normas análogas dentro del mismo Código Sustantivo del Trabajo, a los principios derivados de dicho código, la jurisprudencia (que en este caso se inclinaba por una solución diferente, por lo menos desde el 8 de septiembre de 1986), la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la Organización Internacional del Trabajo que no se opongan a las leyes sociales del país, y, finalmente, es dable acudir a esos principios de derecho común que no contrarían los del derecho del trabajo.

Aquí por la mayoría, y aun cuando sin ningún efecto en el caso concreto, se concluyó que existe una prohibición legal de despedir en la hipótesis prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, se integró la norma así interpretada con lo dispuesto en el artículo 6º del Código Civil, que interpreto es el pensamiento de la mayoría cuando afirma que se está ante una situación “que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia”, para seguidamente decir que esta situación de nulidad o ineficacia “apareja el pago de los salarios dejados de percibir” con fundamento en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, porque “la ausencia del servicio se origina en una determinación del empleador”, por lo que igualmente se deberán “los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno” y también “consecuencialmente y por la misma razón —entiendo que esa razón es el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo—, se generarán los derechos prestacionales que la ley señala a cargo directamente del empleador y las obligaciones de éste frente a la seguridad social en relación con el trabajador correspondiente”.

Esta forzada construcción, pasa por alto, a mi juicio, que a las normas del Código Civil únicamente debe acudirse cuando se han agotado las demás de aplicación supletoria que relaciona el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en mi criterio jerarquizadas, y que el artículo 140 del mismo código no consagra expresamente el pago de prestaciones sociales.

Asimismo, debo decir que me preocupan algunas expresiones utilizadas por la mayoría en la sentencia que parecieran acoger una tesis anterior, y ante la cual tampoco estuve de acuerdo, según la cual por estarse ante la situación del artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, no es necesario acudir ante los jueces del trabajo para que en ejercicio de una acción de reintegro disponga la reinstalación en su empleo del trabajador despedido.

Recuerdo que en aquella ocasión, en la sentencia con la que no estuve de acuerdo se dijo que mientras la acción de reintegro prescribía, en cambio, “...la acción para declarar la ineficacia de un despido, dado que lo que busca es el reconocimiento de un hecho jurídico anterior no prescribe en cuanto tal...”. Es cierto que en este fallo respecto del cual aclaro el voto no se reproduce este categórico aserto que motivó mi discrepancia en el pasado; pero como se habla de la ineficacia del despido, pienso que no resulta difícil enlazar esa anterior decisión con ésta, para de allí sacar la misma consecuencia.

Dejo así aclarado mi voto.

Rafael Méndez Arango. 

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