•Sentencia 11066 de mayo 11 de 1999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 11066

Aprobado acta Nº 66

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

Santafé de Bogotá, D.C., once de mayo de mil novecientos noventa y nueve.

EXTRACTOS: «En este último sentido conviene recordar lo dicho por la Sala, en reciente pronunciamiento (cuatro de febrero de mil novecientos noventa nueve) con ponencia del magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego dentro del proceso 10918, en donde se reiteran las tesis de la Corte sobre el punto, se aclara la facultad de la Fiscalía de declarar precluidas las investigaciones, y precisan las posibilidades que la ley otorga al juez y al fiscal con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación:

“1. Estructura procesal penal vigente. No se pretende ahora demostrar el mayor o menor grado de la inclinación acusatoria que sin duda ostenta nuestro sistema procesal penal, pues basta decir que la separación de juez y acusación es el presupuesto estructural de cualquier modelo teórico acusatorio que pretenda serlo y tal elemento básico está consignado inequívocamente en la Constitución Política vigente. Aunque la construcción teórica de cualquier sistema procesal es ampliamente convencional, lo cierto es que existen en Colombia unos límites constitucionales irrebasables, tales como que el debido proceso comprende la investigación, la acusación y el juzgamiento, si a ello hubiere lugar; que éstas son funciones básicas que no pueden suprimirse o modificarse ni aun durante los estados de excepción; y que las dos primeras corresponden a la Fiscalía General de la Nación y la última a los juzgados y tribunales, organismos que son judiciales pero con distinta estructura y funcionamiento (arts. 29, 250, 252 y 253).

Ahora bien, para concretar la función de investigar los delitos y acusar eventualmente a los presuntos responsables, ante los juzgados y tribunales, el mismo texto constitucional prevé como facultad propia de la Fiscalía la de calificar y declarar precluidas las investigaciones, salvo en el caso de los congresistas, miembros de la fuerza pública por hechos relacionados con el servicio e indígenas (arts. 250-2, 186, 235-3, 221 y 246).

A la segunda parte de la expresión constitucional, “declarar precluidas las investigaciones”, no puede dársele el mismo sentido legal de una de las formas de calificación, al lado de la resolución acusatoria (CPP, arts. 439 y 443), o la significación también legal de uno de los modos de terminación anticipada del proceso (art. 36 ídem), porque si la frase está precedida por la acción ínsita en el verbo “calificar” y conectada lógicamente con ella, sería un absurdo que el constituyente hubiese repetido en el mencionado giro lo que precisamente acababa de decir con el vocablo comprensivo de la calificación (acusación y preclusión).

De otra parte, el carácter absurdo de ese entendimiento se intensifica porque en tal evento aparece una insostenible inversión de valores, en el sentido de que serían los vocablos “legales” los que sirven de fundamento de interpretación de los preceptos “constitucionales”, y no como debe ser: que la ley se interprete a la luz de los principios, valores, derechos y normas de la Constitución, pues ésta tiene un sentido directamente normativo (“norma de normas”, art. 4º) y su establecimiento se habría nutrido de la teoría del derecho, la filosofía, la política y otras ciencias que sin duda contribuyen a su nacimiento. Pues bien, la conexión lógica expresada en los términos. constitucionales “calificar y declarar precluidas las investigaciones”, no significa entonces nada distinto de que el acto de “calificación” agota la actividad investigativa del Estado en esa primera fase del proceso (art. 29) y que sobre dicha calificación una vez ejecutoriada, no podrá volver para modificarla en su esencia garantista ni la Fiscalía ni tampoco los jueces, pues de esta manera el texto constitucional no sólo reitera la separación funcional entre acusadores y juzgadores, sino que también indica cómo los primeros tienen el deber de presentar ante los segundos una pieza procesal autosuficiente, que se baste a sí misma para iniciar un debate que no podrá salirse de su marco (se destaca).

Es posible que ese acto formal de calificación, por medio del cual se declaran precluidas las investigaciones, no sea compatible lógica y funcionalmente con la experiencia histórica del ordinario procedimiento acusatorio en otros sistemas procesales, según los cuales el fiscal acusa por hechos, sin preocuparse de calificaciones jurídicas que corresponden al juez o tribunal, y en los que tampoco habría lugar a la preclusión de una etapa investigativa que no existe como actividad jurisdiccional, pero que en Colombia la Constitución y la ley sí tienen perfectamente individualizada como ejercicio judicial. A pesar de ello, el principio procesal de la preclusión aplicado al sumario en nuestro sistema significa que, además de buscar un pronunciamiento justo que declare la vigencia del derecho y la certeza de su disfrute, el ordenamiento procesal penal —por mandato constitucional— quiere que ello se consiga sin perjuicio de la necesaria celeridad y sin que los jueces puedan menospreciar apriorísticamente el esfuerzo jurisdiccional que constituye esa etapa procesal ya superada. A la par de procurar el valor de la seguridad, el proceso judicial se convierte en un mecanismo dinámico por su progreso y la repartición de funciones.

No es extraña la figura de la preclusión a una fase procesal en la cual no culmina ordinariamente el proceso (investigación) o a un acto intermedio como es la acusación, porque sobre el tema la doctrina advierte que dicho efecto preclusivo no se presenta sólo en el momento final, como medio para garantizar la intangibilidad del resultado del proceso (cosa juzgada), sino que se produce de igual manera durante el proceso, a medida que por su curso, las diversas cuestiones son decididas. De igual manera, la preclusión se ha entendido como un principio procesal cuya designación se hace por oposición al denominado de secuencia discrecional, precisamente para indicar que el proceso tiene etapas delimitadas y progresivas, cada una de las cuales supone la clausura de la anterior sin posibilidad de renovarla.

La preclusión de un acto procesal significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos procesales innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales.

A propósito de la caracterización de la estructura procesal vigente en Colombia, vale la pena reiterar que el acto de “calificar”, como en el lenguaje jurídico usual significa poner los hechos o relaciones en un casillero legal, pues se trata de determinar la ley aplicable al caso, entonces desde la perspectiva procesal penal no puede ser algo diferente de una imputación tanto fáctica como jurídica, dado que se refiere a la apreciación de la naturaleza y las circunstancias de un delito, su autor y la pena que a ello corresponde, de cara a los textos legales, pues en dicha materia rige clamorosamente el principio de legalidad, como lo pregona el artículo 29 de la Constitución Política, cuanto prevé el juicio de valor sobre el acto reprochado siempre “conforme a leyes preexistentes”.

En atención entonces a los principios procesales de separación funcional y preclusión, la calificación del delito y la responsabilidad del autor, por estar contenida en una acusación, no puede desconocerse o variarse circunstancialmente antes de la sentencia, pues ésta constituye el próximo acto procesal del juez en la secuencia altamente integrada que dibuja el proceso, legalmente dispuesto para recoger los frutos de la discusión del juicio, cuando ya se establece lo confirmado o lo desvirtuado de la carga acusatoria, durante ese nuevo y progresivo ejercicio jurisdiccional que es la fase de juzgamiento. La variación operable en fallo, obviamente, está circunscrita al capítulo o al título correspondiente, como lo prefirió el legislador en el artículo 442-3 del Código de Procedimiento Penal, siempre que no surjan para el procesado consecuencias más graves de las anunciadas en la acusación. De igual manera, ante circunstancias objetivas de declinación de la acción penal (prescripción o muerte del procesado), es inexorable la cesación de procedimiento que, de todas maneras, no es un acto procesal que desconoce precozmente la acusación, sino que precisamente declara la imposibilidad de debatirla con vocación de sentencia.

Desde luego que el juez puede disentir de la resolución acusatoria, no para acomodarla u ordenar que se ajuste a su talante para él mismo impulsar el juicio, por medio de sesgadas nulidades; pero, como lo ha sostenido la Sala, sí puede negarse a conocer del proceso cuando la discrepancia recae sobre la calificación jurídica y la que se estima ignorada podría generar un cambio de competencia, pues negarle esa facultad al juzgador sería desconocer la posibilidad de la colisión de competencias, que es el camino legalmente dispuesto para encarar esta clase de discordancias, siempre que el juez no precipite decisiones sobre la regularidad del proceso (CPP, arts. 97 y ss.) (se destaca).

Así ocurre, por ejemplo, “si la acusación contiene cargos por un delito de conocimiento de la justicia ordinaria y el juez considera que la calificación debió hacerse por uno de competencia de la justicia especial regional, caso en el cual está obligado a proponer colisión negativa sin festinar decisiones sobre la validez de la actuación.

“Por fuera de esa hipótesis, el juez debe asumir el conocimiento del proceso, sea cual fuere la inconformidad suya con el pliego de cargos, para, en el curso del juicio, tomar la decisión que corresponda con arreglo a las soluciones que la ley procesal le ofrece, siempre y cuando no desconozca, al menos no antes de la sentencia, la valoración jurídico-probatoria que la acusación contiene en relación con la materialidad del hecho y la responsabilidad del procesado, pues, de hacerlo, suplantaría al fiscal en el ejercicio de la función acusadora que, como es bien sabido, le pertenece” (auto ago. 28/95. Radicado 10.695. M.P. Fernando Arboleda Ripoll).

A estas razones de estructura procesal, que en Colombia son una realidad jurídico-positiva de nivel constitucional y además legal, obedecen las precisiones que hizo la Corte en la sentencia de casación del 2 de agosto de 1995, cuyos términos son los siguientes:

“En desarrollo del mandato constitucional, el estatuto procesal distribuyó las competencias entregando a los fiscales la misión de “investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar”, ante los jueces y tribunales, a quienes otorgó la función de juzgar. A partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, el fiscal adquiere la condición de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación (CPP, art. 444).

Esto significa que el fiscal no puede pretender en la etapa del juicio adicionar la acusación, ya que los cargos deben estar formulados en su totalidad en el proveído calificatorio, de manera que el enjuiciado tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse.

La dimensión de la responsabilidad asignada a los fiscales por la nueva Constitución obliga a que su cumplimiento se realice con el mayor esmero, cuidado y profundidad, y a su vez hace necesario que el Ministerio Público esté atento a interponer los recursos de ley cuando la calificación no sea correcta. A la etapa del juicio no se puede llegar con incertidumbre sobre cuáles son los cargos, ni ese es momento oportuno para tratar de concretarlos.

La elaboración de los cargos en cuanto a la tipicidad implica precisión sobre los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen, señalando los tipos penales correspondientes a la denominación jurídica y a las circunstancias agravantes y atenuantes modificadoras de la punibilidad, así como a las genéricas que deban ser advertidas desde ese momento, esto es, aquellas que requieren de una valoración o análisis previo a su deducción.

El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución de acusación, en donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son los cargos que le formula, para que él pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena por hechos o situaciones distintas. De igual modo, los sujetos procesales tendrán en dicha resolución un punto de referencia definido sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el período probatorio de la causa las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar, degradar o desvirtuar la acusación, no siendo de recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos.

Desde luego que lo dicho es sin perjuicio de que el juez frente a una resolución que afecta el debido proceso, bien por inobservancia de sus requisitos formales o por error en la denominación jurídica, deba invalidarla para que el fiscal subsane la irregularidad advertida” (M.P., Ricardo Calvete Rangel. Se ha subrayado).

También en el auto del 28 de agosto de 1998, cuya ponencia hizo el magistrado Fernando Arboleda Ripoll, se perfiló dicha singularización en el siguiente párrafo:

“La Sala ha reiterado la fuerza vinculante que tiene la resolución de acusación ejecutoriada en un sistema procesal penal con tendencia acusatoria como el colombiano, en la medida en que no puede ser desconocida por el juzgador con argumentos apriorísticos, y al concretar los hechos por los que se llama a juicio delimita la competencia y fija el marco de referencia para el ejercicio del derecho de defensa o la terminación anticipada del proceso (arts. 37 inc. final, 38 y 39 del CPP, modificados por los arts. 3º, 6º y 7º de la L. 81/93)”.

2. Nulidad de la resolución de acusación. Las prevenciones de profesionalismo y rigor técnico en la actividad del fiscal y el Ministerio Público, que se hacen en la jurisprudencia transcrita, además del sano sentimiento de precaver las nulidades, se convierte en un clamor para evitar la violación de las garantías del procesado o las defraudaciones a la sociedad en el ejercicio del poder punitivo, pues no todas las equivocaciones del fiscal en la acusación se podrán enmendar por aquella vía o por el poder del juez en la sentencia, merced precisamente a la vigencia de los principios de separación funcional y preclusión de la calificación sumarial, que de tal manera se constituyen en un esquema de garantía.

En efecto, si la nulidad es la sanción que establece la ley para el acto jurídico que en su realización haya violado u omitido las formas preordenadas por ella misma, en principio, no podrán decretarse nulidades por razones de mérito (in iudicando), sino de regularidad del procedimiento (in procedendo). Se trata de irregularidades en los elementos esenciales de composición de los actos del proceso, que por tener tal entidad desvirtúan en el hecho procesal su aptitud para cumplir el fin a que estaban destinados.

En este orden de ideas, en lo que atañe a la nulidad de la resolución acusatoria por falta al debido proceso, sólo la justifican los vicios que impedirían proveer de fondo y dictar sentencia. Así entonces, si el fiscal exhíbe la motivación básica, fundada en una apreciación racional de las pruebas que obran en el proceso y en una argumentación jurídica propia de su facultad de interpretación, no puede ser motivo de nulidad, por el prurito de que el juez razona más elevadamente o de manera diferente, el hecho de que el calificador por antonomasia en ese momento haya descartado una circunstancia de agravación, o reconocido la atenuante por ira o intenso dolor, o admitido la complicidad como título de participación —en lugar de la autoría que piensa el juez—, o determinado la culpa o la preterintención, en vez del dolo, como componentes del aspecto subjetivo del tipo.

Estas discrepancias entre los funcionarios judiciales, en verdad, no obstaculizan la decisión de fondo, a menos que, como se dijo antes, la alternativa calificatoria propuesta por el juez comporte un cambio de competencia y haya lugar entonces a la respectiva colisión negativa, pues, en otras circunstancias, sería un desbordamiento de su poder que acudiera a una especiosa nulidad por falta del debido proceso, con el fin de imponer arbitrariamente la calificación que él concibe. Cosa distinta ocurre si en la pieza acusatoria falta la motivación sobre el hecho constitutivo del gravamen o la degradación, o la misma es ambigua o contradictoria, o el funcionario imagina soportes empíricos o racionales que no existen o que lógicamente no pueden inferirse dentro del proceso (absurdo), pues en tal caso la sentencia no puede dictarse porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia.

La Corte ha sostenido reiteradamente que solamente el error en la denominación jurídica de la infracción constituye causal de nulidad, como vulneración del debido proceso, porque en tal evento el fiscal se aparta drásticamente de las reglas de lógica y comprensión jurídica que rigen el proceso de adecuación típica del comportamiento, dado que trasciende el capítulo o el título correspondiente, pues en tal evento la calificación jurídica ignorada por el fiscal y vista por el juez, se soporta sobre los mismos hechos que el instructor declaró probados, con lo cual el juzgador que decreta la invalidez no invade la órbita de las funciones propias del acusador.

Así, en el auto del 25 de abril de 1995, la Corte expuso:

“es oportuno reiterar que para esta corporación el error en la denominación jurídica trae como consecuencia la nulidad del proceso a partir del auto calificatorio inclusive.

Al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar por que la acusación haya sido formulada correctamente, aspecto este que que forma parte de la garantía del debido proceso, y que de ningún modo constituye violación del principio de imparcialidad, pues en el caso de la denominación jurídica se trata simplemente de verificar que a los hechos declarados probados por la Fiscalía no les haya dado un nomine juris equivocado.

No es cierto que el fiscal sea una especie de dueño absoluto de la acusación, entre sus funciones efectivamente está la de acusar, pero dicha acusación no será de recibo si no se ajusta a las exigencias del debido proceso, entre las cuales, como ya se dijo, está la de dar a los hechos que estime acreditados la denominación jurídica acertada”. (M.P. Ricardo Calvete Rangel. Subrayas fuera de texto)».

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