Sentencia 1108 de octubre 31 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

NULIDAD DE ACTAS ELECTORALES

CONSECUENCIAS SEGÚN LA NATURALEZA DE LA CAUSAL

EXTRACTOS: «Habiendo ejercido el citado Omar Iván Rojas S. la dirección del Instituto de Agua y Alcantarillado de Boyacá con atribuciones de autoridad civil por la fecha en que se produjo la elección de su hermano Jorge Alfonso como representante a la Cámara, se da en éste la inhabilidad para ser congresista prevista en el art. 179, numeral 5º de la Constitución Política y, por ende, debe declararse la nulidad del acto electoral acusado.

V. Efectos de la declaratoria de nulidad en el caso en examen.

En muy extenso escrito, con minuciosa exposición de argumentos contrarios al criterio reiterado por la Sala en cuanto a los efectos de la nulidad del acto declaratorio de la elección de congresista, la parte coadyuvante solicita en su alegato de conclusión que se ordene la práctica de nuevo escrutinio de los votos depositados en la circunscripción de Boyacá en los comicios del 13 de marzo de este año para representantes a la Cámara, con exclusión de los consignados a favor del Sr. Jorge Alfonso Rojas Sarmiento. Esa es, también, muy precisa pretensión de la demanda.

Pero la Sala discrepa de lo así argumentado y pedido, por las siguientes razones:

a) La distinción formulada por esta Sala respecto de la existencia de causales subjetivas y objetivas de nulidad de las actas de las corporaciones electorales obedece a criterios bien fundados y no al mero capricho de sus integrantes. En efecto, surge tanto del fundamento de la causal como de las consecuencias de su declaración, pues en tanto las subjetivas se apoyan en la ausencia de requisitos o calidades para acceder a la función o de la concurrencia de causales de inelegibilidad, las objetivas encuentran su razón de ser en el empleo de procedimientos o maquinaciones fraudulentas, capaces de empañar la fuerza del sufragio y tergiversar la verdad electoral.

Igualmente, en tanto la declaratoria de nulidad con fundamento en las objetivas impone la práctica de nuevo escrutinio con exclusión de los votos obtenidos inválida o fraudulentamente o con exclusión de los factores de alteración sustancial de las actas y registros, la que se apoya en causal subjetiva culmina con la declaratoria de nulidad del acto de elección del inelegible, para que su vacante se llene como lo ordena la Constitución Política tratándose de miembros de corporaciones de elección política o con nueva elección como en el caso del art. 129 del C. Electoral.

Ello explica la previsión del art. 278 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto al prescribir el modo de llenar la falta absoluta de un congresista exceptúa el caso “... de la declaración de nulidad de la elección, a lo cual se atenderá la decisión judicial...”, precisamente porque ésta depende de la naturaleza —objetiva o subjetiva— de la causal de nulidad que se declare probada, que no como lo entiende el apoderado de la parte coadyuvante en cuanto afirma que es porque “(...) rigen los remedios procesales previstos en el sistema electoral, que la Constitución de Colombia establece y que desarrollan las disposiciones pertinentes del Código Contencioso Administrativo y el Código Electoral, que tienen plena vigencia(...)”.

b) Un segundo punto de discrepancia tiene que ver con el interrogante que formula la parte coadyuvante en su extenso alegato acerca de si existen dos acciones electorales: la del artículo 223 del Código Contencioso Administrativa y la del artículo 228 de la misma obra.

Sin duda que esa inferencia es errónea, pues la acción de nulidad electoral es sólo una, regimentada en el capítulo IV, título 26 del libro 4º del Código contencioso Administrativo.

De esa normatividad el artítculo 223, subrogado por los artículos 65 de la Ley 96 de 1985 y 17 de la Ley 62 de 1988, consagra las causales de nulidad “(...) de las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda Corporación”, todas ellas de carácter objetivo excepto la del numeral 5º, concerniente al cómputo de votos “(...) a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos (...)”.

Pero dicha previsión sólo atañe a la ausencia de las calidades o requisitos constitucionales y legales que debe satisfacer el candidato para acceder a la función pública. Lo concerniente a causales de inelegibilidad o inhabilidades está previsto en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, además de reiterar esa norma lo atañedero a la nulidad de la elección por no reunir las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del cargo, de modo que en el caso en examen, por versar el cargo con causal de inhabilidad para ser congresista —la del numeral 5º del art. 179 de la Constitución Política— es equivocado todo planteamiento que se haga con apoyo en la causal 5ª del art. 223 del Código Contencioso Administrativo.

Mucho más si se pretende deducir alguna consecuencia para este proceso de lo que prevé el numeral 6º de la misma norma, ajeno por entero a lo que aquí se debate.

c) Igualmente es equivocado afirmar que los votos depositados a favor de Jorge Alfonso Rojas Sarmiento, como candidato a la Cámara por la circunscripción de Boyacá para el período 1994-1998, deben excluirse del cómputo para extraer el cuociente electoral.

Sostiene dicha parte que esos sufragios, en el número tenido en cuenta para declarar la elección del precitado Rojas Sarmiento son nulos, pues la “... voluntad de voto está viciada por la presión ilegítima, que el constituyente presume de derecho, ejercida por el funcionario público pariente de un candidato, esa voluntad no existe y mal puede pretextarse su respeto para legitimar el vicio de nulidad que la afecta a partir del momento en el que se exprese en condiciones prohibidas por el constituyente (...)”.

En efecto, los votos que se pide excluir para, por consecuencia lógica y jurídica, ordenar la práctica de nuevo escrutinio, no fueron depositados exclusivamente a favor del precitado Jorge Alfonso Rojas S., sino de una lista de candidatos por él encabezada. Además, de aceptar esa tesis se estaría castigando a las víctimas de la imposición que, se dice presume la Constitución, ejerció el consanguíneo del candidato, cuando precisamente la sanción por esa manipulación o coacción moral es la nulidad de la elección de aquél, que no la nulidad de los votos a favor de la lista.

Por lo demás, como atrás se vio, la nulidad de la elección demandada no tiene fundamento en causal alguna del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo sino en la del 228 ibidem, de naturaleza subjetiva y que, por ende, no implica la práctica de nuevo escrutinio.

En atención a lo expuesto deberá la Sala declarar la nulidad del acta parcial de escrutinio de los votos para la Cámara de Representantes por la circunscripción de Boyacá, período 1994-1998, pero sólo en cuanto declara elegido al señor Jorge Alfonso Rojas Sarmiento, quien está inhabilitado para ser congresista conforme al numeral 5º del art. 179 de la Constitución Política. Y como de la nulidad del acto declaratorio de la elección no se sigue la práctica de nuevo escrutinio ni la convocatoria a nueva elección, sino que la vacante habrá de llenarse conforme lo prevé el artículo 274 de la Ley 5ª de 1992, en concordancia con los artículos 134 y 261 de la Carta fundamental, se despacharán en forma desfavorable las demás pretensiones, salvo la que atañe con la cancelación de la credencial de representante a la Cámara expedida al señor Jorge Alfonso Rojas S.».

(Sentencia de octubre 31 de 1994. Expediente 1108. Consejero Ponente: Dr. Amado Gutiérrez Velásquez).

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