Sentencia 11085 de diciembre 3 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 188

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil uno.

VISTOS

Decide la Corte la casación propuesta por el defensor de Luis Alberto Duque Giraldo contra el fallo de segundo grado del 16 de junio de 1995, por cuyo medio el Tribunal Superior de Medellín confirmó con modificaciones el que en primera instancia profiriera el Juzgado 15 Penal del Circuito de dicha localidad, condenando en definitiva al procesado a la pena privativa de la libertad de 16 años y 10 meses de prisión como autor penalmente responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, en concurso.

El procurador tercero delegado en lo penal emitió su concepto y solicita casar la sentencia impugnada.

Hechos y actuación procesal

Ante la mirada atónita de su compañera y cuando se disponía a comprarle al pequeño hijo con quien se hallaba un helado del carro repartidor, fue baleado Jaime García Gallego en la calle 54 con la carrera 12, sector del barrio Villatina de la ciudad de Medellín, a eso de las 5:30 de la tarde del día 31 de mayo de 1992, por un sujeto que inopinadamente se le acercó y le descerrajó varios proyectiles que comprometieron zonas vitales de su cuerpo. Trasladada la víctima a un centro hospitalario, pocas horas después expiró, en tanto que el agresor desapareció.

Iniciada la etapa de indagación preliminar, casi un año después se abrió formal investigación, cuando ante el Fiscal 72 de la Unidad 1ª de Investigación Previa compareció la compañera permanente del interfecto a dar cuenta de la identidad del individuo que le había dado muerte, lo que hizo en unión de un vecino y amigo de la pareja.

Asumida la instrucción por la Fiscalía 11 de la Unidad 2ª de Vida de Medellín, fue sometido a indagatoria Luis Alberto Giraldo Duque al señalársele como autor de esos hechos, contra quien posteriormente profirió detención preventiva sin derecho a excarcelación. Clausurada la investigación, por resolución del 1º de agosto de 1994 el ente instructor acusó al procesado por el concurso de hechos punibles de homicidio con circunstancias de agravación y porte ilegal de arma de defensa personal.

En firme la resolución de acusación, la cual cobró ejecutoria el 12 de agosto de 1994, e iniciada la etapa del juicio, de la causa conoció el Juzgado 15 Penal del Circuito, despacho que luego de evacuar la audiencia pública y conforme con el pliego de cargos, por fallo del 20 de abril de 1995 impartió condena contra el justiciable, la cual modificó el Tribunal Superior de Medellín en proveido del que se hiciera mérito en el acápite precedente, objeto hoy de este recurso extraordinario.

La demanda

Al amparo de la causal tercera de casación, un único cargo formula el impugnante extraordinario contra la sentencia recurrida, con fundamento en que la misma supuestamente se profirió en un juicio viciado de nulidad, "por falta de defensa técnica que hace imposible el procesamiento".

En el desarrollo de la censura sostienen el casacionista que poco menos de seis meses después de haberse vinculado a su asistido al procesatorio, se le designó defensor letrado, cuya actuación se redujo a notificarse del cierre de investigación y de la resolución de acusación; inclusive hubo de conminársele para que asistiera a la audiencia pública, la cual se aplazó en cinco ocasiones por la inasistencia de los sujetos procesales, una de ellas propiciada por el propio defensor.

Si bien es cierto se le nombró de oficio para el instante de rendir descargos un profesional del derecho, tal designación sólo se hizo para dicha diligencia, como reza en el acta respectiva; y, en el reconocimiento que en fila de personas a que fue sometido, como su representante actuó en dos ocasiones la misma persona honorable.

Durante aquella fase instructiva el procesado careció por completo de defensa técnica, puesto que toda la prueba en la que se fincó la medida de aseguramiento que se le impuso, se recaudó sin la presencia de una persona técnicamente habilitada para intervenir en su producción y para contradecirla oportunamente; y cuando esa omisión se subsanó, ni un alegato previo a la calificación del sumario presentó el defensor oficioso.

"Esta absoluta falta de defensa técnica durante toda la etapa del sumario, si bien no se presentó en el juicio, indudablemente que afecta de nulidad el proceso", pues la nueva Constitución bajo cuyo imperio se tramitó el proceso, obliga al respeto del derecho de defensa técnica tanto en la investigación como en el juzgamiento. El procesado no es versado en leyes, acota finalmente, ni tampoco contó con un abogado que lo orientara en su defensa.

Que se decrete la nulidad del proceso "hasta la diligencia inmediatamente posterior a la indagatoria", se ordene su reenvío a la fiscalía y se deje en libertad al reo, es la aspiración del actor.

Concepto del Ministerio Público

En sentir del procurador tercero delegado para la casación penal, las falencias que respecto de la defensa técnica se destacan en la demanda, hacen que su presentación sea adecuada, puesto que en el libelo se enuncian las diferentes diligencias en las cuales el procesado careció de la asistencia de un defensor letrado, se hizo hincapié sobre la ausencia de actividad del que se le designara como su defensor de oficio, y contiene alegaciones acerca de la trascendencia que dichas irregularidades tuvieron en las resultas del proceso.

Conforme con la particularidad del caso y de acuerdo con las pautas que tanto esta Corte como la Constitucional han fijado para el cabal entendimiento del artículo 148 del anterior Código de Procedimiento Penal, en armonía con el 29 de la Constitución Política, ninguna excusa válida cabe esgrimir para justificar el hecho de que el procesado no hubiese contado con un abogado titulado que lo representara durante la totalidad de la actuación, si su trámite se llevó a efecto en una ciudad capital de departamento, sede de un distrito judicial y de una oficina regional de la defensoría del pueblo que cuenta con defensores públicos, lugar en el que además existen numerosas facultades de derecho.

Así las cosas, la defensa en este asunto sólo tuvo visos de apariencia, que no de realidad, crítica la delegada relacionando las anomalías señaladas en el libelo por el recurrente extraordinario, proceso en el que no empece haberse practicado pruebas de "indudable influencia en la suerte final del incriminado", su defensor —el que se le designó para que lo asistiera en la indagatoria—, en el entendido de que su nombramiento se hizo exclusivamente para dicha diligencia, ninguna otra intervención procesal realizó, salvo la notificación que recibió en relación con una prueba pericial.

Por manera que el nombramiento que se le hizo de defensor de oficio poco antes de clausurarse la investigación, "sin que mediara solicitud de relevo de quien venía designado formalmente como tal —enfatiza el agente del Ministerio Público—, "(...) nada significó para el sindicado y la debida protección de sus derechos, pues se limitó a recibir notificaciones de las resoluciones de cierre de la investigación y de acusación; no presentó alegatos precalificatorios, no solicitó pruebas, no participó en su recaudo, no elevó solicitudes a favor de su asistido y en fin, dejó en el absoluto abandono a su asistido".

Ya en la etapa del juicio, luego de su intervención, en la vista pública, una vez más desapareció del proceso sin actuación a favor de su defendido, al punto que fue el propio procesado quien tuvo que procurarse su propia defensa material solicitando la acumulación de los otros procesos que se le adelantaban, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, siendo igualmente él quien impugnó en casación el fallo del tribunal, confiriendo poder a un defensor público para que elaborara la respectiva demanda.

Todo ello hace que al casacionista le asista la razón en su pretensión invalidatoria, pues, dadas las circunstancias particulares del proceso e independientemente de que las pruebas recaudadas sirvan para fincar una declaración de responsabilidad penal en su contra, lo cierto fue que el procesado careció de una asistencia letrada efectiva, con lo cual se vulneró el artículo 29 superior en la medida en que dicho precepto consagra como derecho fundamental la defensa técnica dentro del proceso penal, tanto para la investigación como para el juzgamiento, reitera.

Estimar la demanda, casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad, no desde el momento procesal solicitado por el censor sino a partir de la resolución que ordenó el cierre de investigación, inclusive, es la petición del representante del Ministerio Público, quien considera que las pruebas recaudadas durante la etapa instructiva conservan su validez, en cuanto que "su producción no es intrínsecamente ilegal y pueden ser objeto de controversia y discusión por el defensor que se designe al procesado (...)".

Consideraciones de la Corte

1. De la prescripción de la acción penal.

1.1. En relación con el cargo de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal objeto de imputación en la resolución de acusación, ha de reconocerse que ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, como quiera que de conformidad con el artículo 80 del derogado Código Penal de 1980 y el 83 del actualmente vigente (L. 599/2000), el término de prescripción será igual al máximo de la pena fijada en la ley, empero, ejecutoriado el pliego de cargos dicho lapso se interrumpe para que entre a correr por tiempo igual al inicialmente señalado en aquellas disposiciones, que en todo caso no podrá ser inferior a cinco (5) años, de acuerdo con la regulación contenida en el artículo 84 del anterior estatuto, o el 86 del nuevo ordenamiento.

1.2. Pues bien, si el ente instructor profirió resolución de acusación contra Luis Alberto Duque Giraldo en proveido del 1º de agosto de 1994 por el concurso de hechos punibles de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, cuya última notificación se surtió con el defensor el 9 siguiente sin que se interpusiera recurso alguno (fl. 145), ello significa que la acusación cobró ejecutoria el 12 de los citados mes y año.

1.3. Ahora, el delito contra la seguridad pública endilgado al acusado tenía en la anterior codificación —artículo 201, subrogado por el artículo 1º, inciso 1º del Decreto 3664 de 1986, que a su vez fue adoptado como legislación permanente por su similar 2266 de 1991, artículo 1º, ley vigente para la época de comisión de los hechos— una pena privativa de la libertad que oscilaba entre 1 y 4 años de prisión, ilicitud que hoy tipifica y sanciona con idéntica penalidad el artículo 365, inciso 1º de la Ley 599 de 2000.

En ese orden de ideas, los cinco (5) años contemplados en el artículo 84 del Código Penal derogado o en el 86 del actual para que operara el fenómeno jurídico de la prescripción, se cumplieron a partir del 13 de agosto de 1999, por lo que así deberá declararse decretando la extinción de la acción penal, y por contera, la cesación de procedimiento respecto de dicha conducta punible.

2. La nulidad.

2.1. En el entendido de que el procesado no sólo careció de un defensor en la fase de instrucción, salvo el que se le designó para que lo asistiera únicamente en la diligencia de indagatoria, sino que también el que se le nombró de oficio previo al cierre de investigación se mantuvo pasivo en el devenir procesal, sin ejercer realmente el derecho de contradicción en favor del investigado, el casacionista aduce como motivo de nulidad una total ausencia de defensa técnica durante esa etapa del proceso.

2.2. Empero, en no pocas ocasiones esta corporación ha puesto de manifiesto la inidoneidad de los escritos que con la denominación de demandas de casación simplemente constituyen alegaciones de libre formulación tendientes a atacar las sentencias, con total desconocimiento de la naturaleza del recurso extraordinario, imposibilitando así que la Corte, por falta del juicio técnico requerido, pueda cumplir con la revisión de la legalidad del fallo atacado al desgaire.

En punto a las nulidades, la jurisprudencia de la Corte viene sostenido constante y pacíficamente que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en su proposición, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito con que se invoca sea de libre elaboración, porque la formulación de la censura, al igual que acontece con las demás causales, debe cumplir los requisitos de claridad y precisión exigidos por el artículo 225 del anterior estatuto (hoy 212 de la L. 600/2000), toda vez que si dicho motivo de casación instrumenta un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos que en él intervienen, quien lo aduzca no sólo debe acatar los principios que rigen la extraordinaria impugnación, sino que también ha de correr con la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido, entre otros aspectos, la especie de nulidad, su carácter extremo, la irregularidad sustancial que la produce y la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes; pero si es de esta última clase, el censor debe además acreditar su trascendencia en el fallo atacado, es decir, que de no haberse incurrido en el vicio otra hubiera sido la decisión; y en todo caso ha de señalar el momento procesal a partir del cual se debe disponer la reparación del trámite.

2.3. Ahora, concretamente frente al derecho a la defensa, ha sostenido la Sala que su vulneración deviene inobjetable cuando el procesado ha permanecido desprovisto de ella durante la actuación procesal, esto es, ante la absoluta falta de defensa técnica, que bien puede presentarse porque no habiendo designado defensor de confianza el Estado permaneció indiferente ante dicha situación, absteniéndose de proporcionarle uno que asuma la representación de sus intereses. También cuando a pesar de estar dotado formalmente de un defensor, éste ha desatendido por completo los deberes que el cargo le impone, abandonando a su propia suerte a quien debe asistencia técnica, al punto que aparezca ostensible que no actuó o que estratégicamente tampoco ejerció ningún control o vigilancia sobre el proceso para que al final el fallo de condena hubiese podido evitarse, o por lo menos atenuarse; poniendo de relieve todo ello que la condena tal como se presentó no se habría dado de haber contado el procesado con la oportuna asesoría de un profesional del derecho.

Por ello, en reiteradas ocasiones ha dicho esta corporación que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, porque es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor.

No se trata pues de proponer nulidades sobre el simple supuesto de que hubo inactividad del defensor, sin entrar a concretar qué pruebas dejó de aducir o pedir, cuáles recursos no interpuso habiendo podido hacerlo o qué otra clase de actuación omitió, actos estos de defensa que de haberse producido, hubieran variado radicalmente y a su favor la situación procesal del acusado.

2.4. En el presente asunto, olvidando el censor que conforme a lo estipulado en el artículo 218 del anterior Código de Procedimiento Penal (hoy el 205 de la L. 600/2000), el recurso extraordinario tiene por objeto el examen de la legalidad de la sentencia de segundo grado, escuetamente afirma que toda la prueba que sirvió de base al auto de detención, "(...) se aportó al proceso sin que ninguna persona técnicamente habilitada, esto es un abogado, hubiera tenido la oportunidad de intervenir en su producción y mucho menos de contradecirla en forma oportuna". Y, aunque admite que esa falencia respecto de la garantía fundamental cuya ostensible violación arguye no se presentó en el juicio, seguidamente sostiene que la designación del defensor de oficio nada significó para la protección de los derechos del implicado, en tanto que su total desentendimiento del proceso, su inactividad "durante toda la etapa del sumario" al omitir ejercer el derecho de contradicción y no presentar siquiera un alegato previo a la calificación, hace más patente esa ausencia de defensa técnica.

Un tal planteamiento deviene abstracto y nada dice en relación con lo que en casación se exige de cara a la demostración de la causal aducida como fundamento de la censura —la total ausencia de defensa técnica—, pues ninguna prueba aduce el actor como omitida que hubiera sido importante y con capacidad para desvirtuar la que se arrimó al proceso como soporte de la aludida medida de aseguramiento, fundamento igualmente de la acusación y posterior condena.

2.5. Es que, contrariamente a lo que se asevera en el libelo, al implicado se le designó oficiosamente defensor letrado para el momento de la indagatoria, como cabe observar en el acta del folio 48, y si en ella se consignó que se hacia "por esta diligencia", una tal manifestación resulta inocua para modificar los alcances de los artículos 147 y 139 del Código de Procedimiento Penal de 1991, bajo cuya égida el sindicado rindió sus descargos, en cuanto el primero establece la "forzosa aceptación" y obligatoriedad de desempeñar el cargo de defensor de oficio, y el segundo, la vigencia de un tal nombramiento, que hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior, deberá entenderse realizado "hasta la finalización del proceso".

Lo anterior indica que las afirmaciones tanto del censor como del representante del Ministerio Público en cuanto que el acriminado careció de defensor durante la etapa del sumario, devienen infundadas.

Ahora bien, si lo que se quiere significar es que careció de defensa porque el defensor oficioso no fue pródigo en actuaciones o no se manifestó con actos positivos que evidenciaran el ejercicio del cargo, la Sala sobre la imperceptible actividad de éste en el proceso ha dicho:

"(...) la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado". (Sent. cas. ago. 11/98, Rad. 13.029, M P. Ricardo Calvete Rangel).

Algo parecido podría decirse en este caso, donde a la hora de intervenir en la audiencia pública el defensor no sólo criticó acerbamente la prueba testimonial de cargo, sino que además capitalizó a favor del procesado la falta de otras pruebas que el Estado debió producir para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que bien puede explicar el silencio anterior como una estrategia defensiva.

3. Ahora, en cuanto concierne a la alegación de violación al derecho de defensa técnica porque se llevaron a cabo dos diligencias de reconocimiento en fila de personas en las cuales el procesado fue asistido por una "persona honorable" en vez de un defensor togado, forma de representación para entonces admitida sólo en la indagatoria conforme a lo normado en los artículos 147 y 355 del anterior Código de Procedimiento Penal, es censura que debió postularse al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, esto es por error de derecho por falso juicio de legalidad, en la medida en que de llegar a demostrarse la configuración de un tal vicio, la solución no es la anulación de lo actuado como se solicita en la demanda sino la exclusión de la prueba al momento de fallar, y ello resulta apenas lógico porque de acuerdo con el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política es nula "de pleno derecho" la prueba obtenida con violación del debido proceso, esto es que los vicios en su producción dan lugar a la inexistencia jurídica del medio probatorio afectado, pero no a la nulidad del proceso que lo contiene.

Lo anterior es más claro aún si se repara que la irritualidad en la formación de la prueba sólo tiene incidencia en la medida en que, no empece ser por ese motivo inexistente jurídicamente el medio, el juez lo aprecia y le da valor en el fallo. De este modo, lo que inicialmente era un vicio in procedendo por violación al debido proceso probatorio, pasa a ser in iudicando por su proyección. en la sentencia, y por consiguiente la forma de demandarlo en casación es por la vía de la causal primera como violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho debido a un falso juicio de legalidad.

Proceder de otra manera es olvidar que las pruebas sólo tienen relievancia en tanto son apreciadas y valoradas por el juez para fundar en ellas sus decisiones, porque si el medio de convicción allegado con violación al debido proceso es por tal razón desestimado en el fallo, éste deviene inmune a la irregularidad así la prueba siga afectada por el vicio.

Las anteriores falencias imponen la desestimación del cargo.

4. Readecuación de la pena.

Como consecuencia de la cesación de procedimiento por el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, debido a la prescripción de la acción penal, la Sala debe proceder a ajustar la pena impuesta al procesado Duque Giraldo teniendo en cuenta los parámetros observados por el fallador de segunda instancia, y como éste en razón del concurso, a la pena del homicidio calculada en 16 años y 6 meses de prisión le incrementó cuatro (4) meses por el atentado contra la seguridad pública, respecto del cual se ordenará la cesación de procedimiento, en esta última proporción se reducirá la pena, quedando en definitiva en dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión.

Finalmente, dígase que como la cesación de procedimiento se profiere por una causal eminentemente objetiva —prescripción de la acción penal—, la sentencia queda en firme en la misma fecha de su adopción, porque el fallo de segunda instancia no se sustituye o se reemplaza, conforme a lo normado en el artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, que en tal sentido compagina con el artículo 197 de la anterior codificación, sin perjuicio de la notificación que es menester ordenar para dar a conocer la primera de las determinaciones aquí adoptada. Así lo ha previsto la Sala en varios de sus fallos de casación, entre otros, el dictado el 31 de mayo del año en curso con ponencia del magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicado 15.566.

Ahora bien, respecto de la posible aplicación del principio de favorabilidad, por el tratamiento punitivo más benigno del nuevo Código Penal para el injusto de homicidio por el cual ha sido condenado el acusado, en su momento el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad decidirá lo pertinente, de acuerdo con lo que tiene previsto el artículo 79, numeral 7º del nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000)

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Declarar la prescripción de la acción penal en relación con el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal por el cual fue condenado Luis Alberto Duque Giraldo. En consecuencia, se ordena cesar todo procedimiento respecto de esos hechos a favor del acusado.

2. Declarar que por razón de la conducta punible de homicidio por la cual se juzgó a Duque Giraldo con ocasión de este asunto, la pena principal privativa de la libertad queda en dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión.

3. NO CASAR la sentencia proferida en contra del citado procesado, en relación con el cargo de homicidio.

4. Esta sentencia queda ejecutoriada en la fecha de su firma.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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