Sentencia 11088 de abril 2 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref: Exp. 11.088

Consejero Ponente:

Dr. Juan de Dios Monte Hernández

Actor: Enzo Rafael Montes Arrieta y Ana Lucía Reyes Contreras

Demandado: Hospital Regional de Sincelejo.

Santafé de Bogotá, D C, dos de abril mil novecientos noventa y ocho

EXTRACTOS: «Para resolver se considera:

La sentencia apelada será confirmada en lo fundamental pero modificada en relación con el aspecto económico.

En los casos de los servicios médicos prestados por entidades públicas, cuyos actos y hechos son controlados por esta jurisdicción, esta Sala en reiteradas jurisprudencias ha precisado que en estos cases se aplica el principio de la cargo dinámica de la prueba, consistente en que quien realice la operación médico cirujano es el médico, y que sólo él está en capacidad técnica de describir lo realizado y no el paciente; por ello corresponde a la entidad demandada probar que actuó con diligencia y cuidado, en relación con el principio constitucional de la equidad, contemplado en el artículo 230 de la Constitución Política. Así, en fallo de septiembre 12 de 1996, expediente 9334, actora: María del Carmen Castillo, con ponencia de quien proyecta este fallo se dijo:

“La falla presunta que la Sala predica, en la responsabilidad por la prestación de los servicios médicos. no es una presunción de responsabilidad. las entidades conocen científicamente el tratamiento practicado al respecto paciente, este y sus parientes son “legos e ignorantes en la ciencia médica”. Por equidad la jurisprudencia ha invertido la carga probatoria. la entidad debe demostrar que actuó con diligencia y cuidado en el tratamiento de la salud y conforme a la equidad (C.N., art. 230) porque las hechos irregulares en el tratamiento de la salud no están contemplados en las circunstancias generales de la ley, y a la jurisprudencia le corresponde su evaluación. La equidad no es otra cosa diferente a diferente a “cuando la ley hablare en general y sucediere algo en una circunstancia fuera de lo general, se procederá rectamente corrigiendo la omisión en aquella parte en que el legislador faltó y erró por haber hablado en términos absolutos, porque si el legislador mismo estuviera ahí presente, así lo habría declarado, y de haberlo sabido, así lo habría legislado”.

“Por lo tanto, lo equitativo es justo, y aún es mejor que cierta especie de lo justo, no mejor que lo justo en absoluto, sino mejor que el error resultante de los términos absolutos empleados por la ley” (Aristóteles, Ética Nicomaquea, pág. 127, Ediciones Universales-Bogotá).

(...).

En el expediente no está probado que los servidores públicos integrados a la entidad demandada actuaron con diligencia y cuidado.

Tampoco está probado que las lesiones sufridas por el menor Montes Reyes hayan sido “efectos adversos” de a intervención quirúrgica. Si la intervención quirúrgica tiene “riesgos y efectos adversos”, los médicos deben advertir al paciente sobre el particular y obtener su consentimiento, o el de sus padres por ser menor de edad, lo cual no se hizo conforme a la Ley 23 de 1981, artículo 16 y Decreto 3380 de 1981 artículo 12.

Además de no demostrarse la diligencia y cuidado ni que la simple corrección nasal conlleva riesgos, los testigos apuntan a que las lesiones sufridas o secuelas fueron producto de mal manejo en la aplicación de la anestesia o la colocación de un tubo indotraqueal; así lo manifiesta el médico neurocirujano Nestor Sadat Villadiego Morales, quién además manifestó:

(...).

La sala mira con extrañeza la conducta del apoderado al no incluir en la demanda a la víctima directa del daño, conducta que puede estar incursa en el Decreto 196 de 1971, la cual debe ser investigada por la autoridad competente, para ello se enviará fotocopia del expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre.

(...)».

____________________