Sentencia 11091 de noviembre 6 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Exp. 11.091

Consejero Ponente:

Juan de Dios Montes Hernández

Actor: Osvaldo Sarmiento Otero

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional.

Santafé de Bogotá, D.C., seis de noviembre de mil novecientos noventa y siete.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte actora como por el Ministerio Público, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 8 de febrero de 1995 mediante la cual se dispuso denegar las pretensiones de la demanda.

(...).

La parte actora, al recurrir la sentencia del a quo, también adujo que se daba el nexo causal por el solo hecho de que García Hernández ostentaba la investidura de policía en el momento de los hechos y que “aun cuando la actuación de Hermes García fue (sic) fuera del ejercicio de la función, ésta conserva una relación estrecha con el servicio por lo expuesto, existiendo y configurándose el vínculo o nexo causal con el servicio”.

En asuntos como el examinado, en el cual la determinación del nexo causal se dificulta, la Sala reitera las precisiones hechas en el fallo proferido el 17 de julio de 1990 dentro del expediente 5980, actor Arcelia Tovar de Trujillo, en el cual con ponencia del señor consejero doctor Gustavo de Greiff Restrepo, se hizo un minucioso análisis del nexo causal. Para el efecto se citó el ensayo que sobre la materia hizo el doctor Juan Carlos Henao Pérez quien en su obra “La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano”, quien invocó doctrina del tratadista francés Dové Rasy, quien sostiene: “Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio”. Para determinar la existencia del nexo, elabora un esquema que sirve de guía, de la siguiente forma:

“Nexo con el servicio

a) ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí No 

Perceptible

b) ¿Advino el perjuicio en el lugar del servicio? Sí No 

c) ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí No 

Inteligible

d) ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí No 

e) El agente actuó bajo la impulsión del servicio Sí No 

Y anota, luego: “Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquella del servicio, precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas”.

Al responder cada una de las anteriores preguntas, se puede concluir con certeza que en el caso sub lite, el agente Hermes García Hernández actuó con el deseo de ejecutar un servicio, como ya se expuso, pues no cabe duda que su presencia en el momento del altercado entre la víctima y el portero se dio atendiendo el llamado de su compañero el agente “Mañe”, todo lo cual hace presumir su intención de prestar un servicio, conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que su actuación haya resultado desmesurada e injusta. Es decir, hubo una falta del funcionario conexa con el servicio.

(...).

Determinado en esta forma la presencia del nexo causal, en el caso sub judice, éste permite a la Sala inferir la falla del servicio a cargo de la entidad pública demandada, ya que el agente Hermes García, al haber dado muerte a Edgar Sarmiento Cueto, violó ostensiblemente no sólo el mandato de la Constitución que consagra la obligación que tienen las autoridades de proteger la vida y demás derechos fundamentales de los ciudadanos, sino también los deberes que las normas de policía les imponen en las que claramente se estipula que de manera preferencial la policía se ocupa de velar por la persona humana en su vida, honra y bienes.

La falla del servicio en el caso sub judice se configura aún más por el hecho de que el arma con la que el inculpado cometió el ilícito era de su propiedad y la portaba sin salvoconducto, pues la jurisprudencia de la corporación ha sostenido que ello no excluye la responsabilidad, porque su porte y uso, si era particular, tenían que estar autorizados por la respectiva brigada. En esos términos se pronunció en el fallo del 96 - 08 -15 con ponencia del señor consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo. Precisamente en el proceso penal se condenó al agente no sólo por homicidio doloso agravado, sino también por porte ilegal de armas de defensa personal.

Todas estas son razones suficientes para imputar la responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la muerte de Edgar Sarmiento Cueto, motivo por el cual está obligada a indemnizar los perjuicios causados y demostrados por el demandante.

(...)».

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