Sentencia 11130 de septiembre 28 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO

RESPONSABILIDAD DEL ICBF POR MUERTE DE NIÑOS EN HOGARES COMUNITARIOS

EXTRACTOS: «La Sala encontró debidamente probados los siguientes hechos:

1. El menor Maycol Estevens Ramírez Cadavid, durante un poco más de dos meses, fue llevado con regularidad para su cuidado en el horario de 8 a.m. a 4 p.m. al hogar comunitario de nombre Los Independientes-Los Almendros, bajo la dirección de la madre comunitaria señora Aura Inés Peláez de Echeverry.

2. Dicho hogar comunitario funciona con los aportes recibidos del ICBF dentro del programa 2305 “Atención integral al menor y la familia”, subprograma 001 “Protección preventiva al menor y la familia”, proyecto 004 “Asistencia a hogares comunitarios de bienestar infantil, su proyecto 001, funcionamiento en hogares comunitarios de bienestar infantil” de 2 a 7 años. Estos recursos fueron apropiados mediante el compromiso Nº 1310 de octubre 22 de 1992, registrado en la contabilidad presupuestaria, según certificación Nº 114 expedida por el jefe de la división administrativa y financiera del ICBF (fl. 39 del c-2).

3. La señora Aura Inés Peláez de Echeverry, quien presta sus servicios como madre comunitaria a la asociación de padres de familia de hogares de bienestar “Los Independientes-Los Almendros” ingresó al programa de hogares comunitarios el 28 de febrero de 1989, conforme lo certifica el ICBF regional Risaralda, oficina asesora de programas hogares comunitarios (fl. 32 c-2 pruebas).

4. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Risaralda, mediante Resolución 000398 de julio 18 de 1988, reconoció personería jurídica a la “Asociación comunitaria de familias usuarias de servicios ICBF. Los Independientes-Los Almendros...(Ciudadela Perla Del Otún 2500 Lotes)-Programa Hogares de Bienestar”. (fl. 57 c-2 pruebas).

5. El día 12 de junio de 1992 murió el niño Maycol Estevens Ramírez Cadavid, conforme consta en diligencia de levantamiento de cadáver practicada por el juzgado veinticinco de instrucción criminal permanente (fl. 2 c proceso penal) y en el registro de defunción (fl. 10 c-3).

6. El menor falleció cuando aún se encontraba en el hogar comunitario, de donde fue llevado de urgencia al hospital, según oficio 225 suscrito por el director de la Unidad Intermedia de Salud de Cuba (fl. 27 c-2).

7. Conforme al protocolo de necropsia, su muerte fue “consecuencia natural y directa de insuficiencia respiratoria aguda debida a broncoaspiración alimenticia” (fls. 15 y 16 c-3 y 29 c-2).

8. Por estos hechos la Fiscalía Diecisiete Unidad Previa y Permanente con sede en Pereira, mediante interlocutorio de 19 de noviembre de 1993, profirió resolución inhibitoria, por atipicidad de la conducta (fls. 27, 28, 29 c-3).

Al resolver el caso sub judice se hace imperativo para la Sala tener presente el mandato constitucional del artículo 44 que determina los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlo y protegerlo, para garantizarle su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, los cuales son en gran parte los objetivos fundamentales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuyo cumplimiento, particularmente en lo atinente a la protección del menor, han sido expedidas numerosas leyes, a través de las cuales se ha obtenido asignación de recursos y autorización para la creación de otras dependencias que bajo su control y vigilancia desarrollan dichos objetivos, como es el caso de los hogares comunitarios.

Es así como en virtud de la Ley 7ª de 1979 se dictaron normas para la reorganización del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la protección de la niñez, y se estableció y reguló el sistema nacional de bienestar familiar, el cual quedó previsto en el artículo 12 de dicho ordenamiento como “un servicio público a cargo del Estado”.

A su vez la Ley 89 de 1988, por medio de la cual se asignaron nuevos recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el parágrafo 2º del artículo 1º señala: “El incremento de los recursos que establece esta ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los hogares comunitarios de bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país”. Define los hogares comunitarios de bienestar, e indica que son “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos, utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país”.

Por otra parte, el Decreto 1340 de 1995, en su artículo 2º dispone que:

“El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de su junta directiva establecerá los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permitan la organización y funcionamiento del programa hogares comunitarios de bienestar, dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir al niño...”.

Así mismo, el Decreto 2388 de 1979 reglamentario de las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7ª de 1979, en su artículo 62 estipula: “Todo hogar infantil para la atención integral al preescolar cualquiera sea su naturaleza jurídica u organización, se rige por las normas técnicas y administrativas expedidas por el ICBF”. Y, en relación con los funcionarios de los hogares, en el artículo 63 dispuso que “quienes presten sus servicios en los hogares infantiles, cualquiera sea su modalidad, deben reunir los requisitos físicos, mentales y morales adecuados, definidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con tal fin”.

En virtud de dicha normatividad, la junta directiva del ICBF, mediante Acuerdo 21 del 23 de abril de 1996, dictó los lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del programa hogares comunitarios de bienestar.

En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los hogares comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del ICBF y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el sistema de bienestar familiar considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana.

Dicho instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos también determinados por el ICBF.

A la luz de las anteriores normas y analizadas en conjunto las pruebas allegadas al proceso, tanto directas como indiciarias, la Sala deduce con certeza, como lo hizo el a quo, que en el caso sub judice se estructuró una falla del servicio por omisión a cargo de la administración, en este caso el ICBF, dado que el niño Maycol Estevens Ramírez Cadavid falleció en el hogar comunitario dirigido por la madre comunitaria señora Aura Inés Peláez de Echeverry, cuando ésta se encontraba ausente del hogar, es decir, que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes frente al cuidado del niño.

Como ya se indicó, conforme al resultado de la necropsia el niño murió por “broncoaspiración alimenticia” lo cual científicamente se define como “obstrucción de las vías respiratorias por regurgitación alimentaria”, situación que se puede evitar, según lo señalan los tratados pediátricos, si se observan ciertas normas al realizar la alimentación del lactante.

En efecto, dichos tratados enseñan que el reflujo gastroesofágico manifestado en forma de regurgitación es común en los lactantes y se estima que afecta a la mitad de ellos entre su nacimiento y los dos años de edad, por lo cual consideran se debe estar alerta. Maycol Estevens contaba con cinco meses de edad.

El profesor Hyman Pe en su obra Gastroesophageal Reflux Pediatric dice textualmente: “es muy importante la vigilancia periódica del niño después de que recibe su alimentación pues casi la mitad (49%) de los lactantes y niños presentan problemas respiratorios: tos recurrente...o broncoaspiración recurrente, mortal en algunos casos”.

Por todo lo anterior, la apreciación hecha por el Tribunal es válida para el ad quem en cuanto consideró que “La falla consistió en que al momento en que se presentó el problema respiratorio, no estuvo atenta para prestarle las maniobras necesarias o los primeros auxilios...”.

La Sala agrega que dicha falta de atención se debió a la ausencia de la madre comunitaria, es decir, que ésta incumplió sus deberes y obligaciones que su cargo le imponía pues según lo estipula el numeral c del citado Acuerdo 021, “los hogares comunitarios de bienestar funcionarán bajo el cuidado de una madre comunitaria si es hogar comunitario familiar o varias madres comunitarias si es hogar comunitario múltiple o empresarial...”. Dentro del perfil exigido, señala que deben contar con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de los niños, lo cual significa que es ella personalmente quien está en la obligación de asistirlos, pues de otra manera no tendría objeto la capacitación que reciben para ello.

Esta conclusión se apoya en el Acuerdo 039 del 22 de agosto de 1996, emanado de la junta directiva del ICBF, en cuyo artículo segundo, literal b se lee textualmente: “Los hogares comunitarios de bienestar FAMI funcionarán bajo la responsabilidad de una madre comunitaria escogida por la asociación de padres de familia o la organización comunitaria que los administre”.

Es tal la obligación que contraen las madres comunitarias de atender personalmente el hogar comunitario, que el Acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996, entre las causales de cierre definitivo, en el numeral h señala: “Abandono temporal o descuido verificado de la madre comunitaria en la atención al grupo de niños, o encargo de la misma a un menor de edad”. Sin embargo, cabe indicar que en caso de necesidad la madre comunitaria puede ausentarse con autorización de la junta directiva de la asociación de padres de familia, con el visto bueno del supervisor del contrato de aporte, pero no existe prueba de ello en el expediente.

Es indudable que en el caso sub judice se dio el abandono temporal por parte de la madre comunitaria, quien encargó a sus hijas Nelsi del Carmen Echeverry Peláez y Gloria Inés Echeverry Peláez del cuidado del menor, mientras duraba su ausencia, tiempo durante el cual le fue suministrado un tetero a Maycol, según se deduce de sus propios testimonios. Ellas no estaban preparadas ni mucho menos autorizadas para el manejo de los niños.

Aduce el apoderado de la entidad demandada, tratando de demostrar la culpa personal, que el testimonio de la madre comunitaria, señora Aura Inés Peláez de Echeverry, muestra que su proceder se debió a decisiones de tipo personal, irresponsable y arbitrarias, al reconocer que el menor Maycol Estevens no se encontraba inscrito en la planilla de asistencia, por corresponder a otro programa, lo cual en su concepto demuestra su contravención a los lineamientos técnicos del programa. Para la Sala este hecho evidencia aún más la falla del servicio, pues muestra a todas luces el incumplimiento de las normas, por parte de la madre comunitaria.

Señala, además, que debe exonerarse de responsabilidad al ICBF teniendo en cuenta la falta de cuidado y el desentendimiento mostrado por el padre y los acudientes del niño, porque nunca era recogido en el tiempo establecido, como lo indican los testimonios de la madre comunitaria y de sus hijas, por lo cual en su concepto debe aplicarse la jurisprudencia de esta corporación, según la cual “la culpa de la víctima exonera de toda responsabilidad a la administración”.

Al valorar los testimonios de las señoras María Olga Galvis Sanabria y María Edith Castrillón Marulanda, (fls. 13 a 21 del c.-2) así como las declaraciones de Jairo Ramírez Ramírez padre del menor y de la propia madre comunitaria, es evidente para la Sala que tanto el papá de Maycol Estevens como su abuelo paterno, siempre estuvieron preocupados y atentos del cuidado y salud del menor, pues fue precisamente la búsqueda de su seguridad y cuidado lo que motivó su llevada al hogar comunitario, dadas las desavenencias de la pareja, el trabajo del señor Ramírez y las precarias condiciones de salud y edad de la abuela paterna, quienes por estas circunstancias no podían atenderlo en debida forma, a pesar de vivir bajo el mismo techo.

La propia madre comunitaria, señora Aura Inés Peláez de Echeverry, en su declaración ante el a quo (fls. 77 a 85 c-2) dijo: “El niño llegó al hogar mío de 3 mesesitos porque el papá no tenía quién se lo cuidara en el hogar ... porque él estaba separado de la señora... y el me rogó mucho para que se lo recibiera que porque la abuelita se mantenía muy delicada de salud...”.

Hechas las anteriores apreciaciones, estima la Sala que no asiste razón al apoderado de la demandada en su escrito de apelación; él insiste en afirmar que “es separada la función de bienestar familiar en el programa y la ejecutada por la madre comunitaria, pues de otra manera no habría razón para la reducción de la sentencia, calificando la conducta de la madre comunitaria como resultado y consecuencia del fin ya de aras conocido...” y que dicha separación se manifiesta en forma expresa por la no vinculación laboral de la madre comunitaria con el ICBF.

Tampoco son de recibo para el ad quem los argumentos del citado procurador judicial quien, al parecer, dada la vaguedad de su escrito, pretendió demostrar en el caso sub lite la culpa de la víctima, como eximente de responsabilidad del ICBF.

Dadas las circunstancias antes anotadas y establecida como se encuentra la falla de la administración no sólo por la ausencia de la madre comunitaria sino por el incumplimiento que dio a las normas reglamentarias al recibir al menor Maycol Estevens Ramírez Cadavid, a quien debía atender y cuidar personalmente, así como la relación entre aquella y el daño, esto es, la muerte del niño, y dado que la administración no logró demostrar ninguna de las eximentes de responsabilidad, se le debe condenar al resarcimiento del daño causado.

Como ya se indicó, el ad quem no comparte la apreciación hecha por el Tribunal, al decidir la cuantía por la cual condenó a la entidad demandada, al considerar que la misma madre comunitaria en su testimonio había reconocido el incumplimiento que estaba dando a los reglamentos, al recibir niños por debajo de la edad autorizada, sobre lo cual expresó el Tribunal: “Todas las circunstancias anotadas anteriormente nos demuestran que la señora Aura Inés Peláez, madre comunitaria, con su conducta propició en parte el resultado final, o sea la muerte del menor Maycol Estevens. Esa conducta nos lleva a reducir en un 30% la cuantía de la condena al ICBF...”.

Estima la Sala que dicha afirmación afianza aún más la falla del servicio en el caso sub lite pues muestra a todas luces el incumplimiento por parte de la madre comunitaria no sólo de sus obligaciones sino de las normas bajo las cuales debía desempeñarse en el hogar comunitario, por lo cual se llega a la conclusión que asiste razón a los actores, quienes al apelar afirman que, “Atendiendo las glosas formuladas por el sentenciador a la conducta de la madre comunitaria, éstas son sin lugar a dudas imputables como ya se anotó al ICBF quien tenía por mandato legal la obligación de supervisar dicho programa...

En este punto, es preciso retomar las pautas jurisprudenciales señaladas en el fallo del 13 de diciembre de 1993, actor Blanca N. Zuleta de Quiceno y otro, expediente Nº 8218, citado por el Tribunal, en el que con ponencia del señor consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo, en uno de sus apartes se dijo:

“Dentro del marco legal que se deja expuesto se impone concluir que los hogares comunitarios son un programa del gobierno y financiado por éste con recursos que tienen su origen en la ley. Ello sería suficiente para que la administración solidariamente responda por las fallas que se presenten con la ejecución del mismo. Con esto no se quiere significar que el instituto no pueda, a su turno, repetir, ora contra las asociaciones de padres de familia, ora contra las madres comunitarias, por los perjuicios que su conducta le generen...”.

Establecida como se encuentra la legitimación de los actores, es decir, su relación de parentesco con el menor fallecido, conforme a los folios 7, 8, 9 y 10 del cuaderno 3, así como la convivencia bajo el mismo techo con su padre y abuelos paternos, la cual no obstante haber sido corta (dos meses), pues como se evidenció antes vivía con su madre, no impide a la Sala presumir el dolor y sufrimiento que les causó la muerte de Maycol Estevens, razón suficiente para que conforme a la jurisprudencia establecida por la corporación, les reconozca indemnización por perjuicios morales con variación respecto de las cantidades reconocidas por el Tribunal así: a Jairo Ramírez Ramírez, padre del menor, la cantidad de 1.000 gramos de oro y para cada uno de sus abuelos, Jesús Raúl Ramírez López y María Rubiela Ramírez Ospina, la cantidad de 500 gramos de oro fino».

(Sentencia de septiembre 28 de 1998. Expediente 11.130. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández).

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