Sentencia 11136 de diciembre 3 de 1999 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

COHECHO IMPROPIO

CONCURSO CON EL DELITO DE CONCUSIÓN IMPLÍCITA

EXTRACTOS: «2.1.1. De la concusión. La impertinencia de la crítica que el demandante hace a la sentencia en punto a la adecuación de la conducta del procesado a la descripción típica del artículo 140 del Código Penal, surge de bulto.

En efecto:

2.1.1.1. Se acreditó legalmente la condición de servidor público del procesado Hernando William Vega Silva, en el cargo de secretario general del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, seccional Cundinamarca y Santafé de Bogotá. Igualmente, se probó que, además de sus funciones generales, por delegación especial de la gerencia general, presidía el comité asesor de adjudicaciones de la entidad, unidad a la cual, por razón del Decreto 222 de 1983, le correspondía, frente a un proceso licitatorio, “recomendar a la gerencia la contratación con el oferente nacional de mayor puntaje...” (fl. 167, C-10).

2.1.1.2. Cuando el señor Alejandro Ramírez Gómez resalta en su denuncia que “el doctor Vega Silva me propuso que le diera el 12% de comisión para que la licitación fuera aprobada a favor nuestro y me exigía un cheque anticipado como respaldo a esta negociación” (fl. 12, C-10), surge con absoluta nitidez la relación abuso de poder público-exigencia indebida, en la forma de solicitud monetaria ineludible que no dejaba alternativa al sujeto pasivo si deseaba ver cumplida su aspiración, como elemento fundante y orientador en la creación y definición del injusto de concusión.

Y fue precisamente por el abuso de la investidura que ostentaba el señor Vega Silva, y también de sus funciones, como se llegó, según lo entendieron acertadamente los juzgadores de instancia, a la configuración del hecho punible en comento, aún sin tener el funcionario competencia funcional para resolver finalmente el asunto en concreto (adjudicar la licitación), exigencia ésta que equivocadamente reclama el censor como presupuesto de tipificidad del hecho, pues, de todas maneras, es relevante y no inocuo el concepto del comité asesor de adjudicaciones dirigido al gerente como órgano decisorio, habida cuenta de los principios de delegación y de confianza que rigen el ejercicio de la administración pública.

Para el caso, repárese lo dicho en las instancias:

"... pues sin dada alguna del hecho de ser secretario general, le permitía reportar autoridad para inducir al representante de la firma licitante para que diera dinero...” (Res. acusatoria, fl. 331, C-10).

“... En el caso presente no hay duda que estamos dentro de la modalidad llamada implícita, ya que es claro que el señor Vega Silva no hizo uso de amenazas ni de constreñimiento de ninguna clase, siendo evidente que usó medios persuasivos idóneos para mover la voluntad de Ramírez Gómez, sin violentarla, haciéndole ver la calidad de presidente del comité asesor de adjudicaciones del Seguro Social e infundiéndole temor para obtener la prestación...” (fallo de primera instancia, fl. 198, C-14).

“... ahora bien, aceptando que el comité asesor de adjudicaciones cumplía dentro del proceso de licitación la función de emitir concepto o recomendación a la gerencia que no era obligatorio y que era ésta, la gerencia, la que en últimas tomaba la decisión de adjudicación, tal hecho no desnaturaliza la comisión del delito de concusión, habida consideración que Vega Silva, según sus propias aceptaciones, ejerció como presidente del comité asesor de adjudicaciones, el cual, en todas formas, intervenía sustancialmente en el trámite de la licitación...” (fl. 17 C-15).

2.1.1.3. Y de los mismos apartes de los proveídos que se han textualizado, se infiere que el hecho punible de concusión estuvo enmarcado dentro de la modalidad doctrinariamente denominada implícita o encubierta, sin que sea dable afirmar, como lo insinúa el recurrente, que en la sentencia acusada se imputa al procesado “con imprecisión en sus considerandos las conductas de exigir o constreñir, y la de inducir a la entrega del supuesto cheque en dos circunstancias de abuso de poder también diferentes: abusando del cargo y abusando de sus funciones” (fl. 48, C-15).

En efecto, el artículo 140 del Código Penal prevé tres (3) conductas rectoras alternativas (“constreñir”, “inducir” o “solicitar”), cada una de las cuales satisface independientemente el tipo penal de concusión, pero, según el contexto de las acciones, la “solicitud” puede ir acompañada de fuerza física o moral (“constreñimiento”), o simplemente mueve la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencias o amenazas (“inducción”).

Pues bien, la solicitud de dinero al licitante para que el concurso fuera decidido en su favor; aunque no contiene una manifestación abierta de fuerza física o moral, de todas maneras empujaba la voluntad del destinatario a satisfacer la pretensión del funcionario, pues éste habilidosamente situó la propuesta como condición para un resultado favorable a aquél, lo cual originó un justo temor de no ganar o de ser víctima del abuso de las funciones. Este comportamiento fue rectamente sancionado en la sentencia impugnada, dentro de la adecuación al tipo penal de la concusión que define el artículo 140 del Código Penal, en la modalidad o forma implícita o fraudulenta de “inducir”.

No se han cuestionado los demás elementos constitutivos de la infracción, razón por la cual debe entonces concluirse que, como está probado que el procesado era servidor oficial; que abusó de su cargo y de las funciones; y que solicitó la entrega de dineros no debidos para su propio beneficio, la calificación de los hechos como delito de concusión emerge inobjetable.

2.1.2. Del cohecho impropio. En igual forma debe concluirse respecto de este hecho punible, en la modalidad implícita regulada en el artículo 142 inciso 2º del Código Penal, en relación con el servidor público “que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento”.

En efecto, como lo acepta el mismo procesado, las dádivas —un libro de cocina y dos almuerzos— fueron aceptadas por él en pleno conocimiento de que el oferente, señor Alejandro Ramírez Gómez, era un permanente licitante nacional ante el Instituto de Seguros Sociales; que para esa época el postor reclamaba con insistencia un cuidado especial en la calificación de los procesos que él consideraba había ofertado adecuadamente, pero que funcionarios inescrupulosos le habían denegado la posibilidad de acceder a los respectivos contratos, sobre todo porque en ese momento estaba en curso la licitación 01-09-90. En estas circunstancias, el mismo secretario general, como presidente del comité de adjudicaciones, fue quien le prometió al proponente una investigación exhaustiva al respecto, e inclusive se interesó en revisar la documentación aportada y los conceptos emitidos por ese órgano consultivo de la gerencia, en la búsqueda de condiciones justas para el reclamante, mucho más frente a la ultima licitación que estaba en vía de resolución.

Así entonces, desde el punto de vista objetivo, existió una relación entre los actos por realizar que funcionalmente asumió el señor Vega Silva, en su condición de presidente del mencionado comité, y las cosas o la utilidad ofrecida por quien tenía incuestionablemente interés en aquél. Además, no habría razón para calificar como extrañas a la función del presidente de la comisión de adjudicaciones, las promesas de investigar y/o procurar la transparencia de las adjudicaciones pasadas o presentes, pues una y otra conducta, sin duda, propiciarían la mejor recomendación del cuerpo asesor al gerente.

Y subjetivamente, contrario a como piensa el censor, puede afirmarse que en la conducta del oferente (Ramírez Gómez) se reconoce un interés tendiente a asegurar al destinatario (Vega Silva) alguna utilidad y en éste, una aceptación de los agasajos y el presente, a pesar de que sabía de la vinculación de aquél en los procesos de licitación que estaban pendientes de su intervención funcional.

La conjugación de estos dos supuestos, unidos a la antijuridicidad de la conducta que aquí no se pone en duda, dan estructura lógico-jurídica al delito de cohecho impropio en su forma implícita, como bien lo ha precisado esta corporación; en la oportunidad que cita la delegada. Dijo la Corte:

“Esta modalidad del cohecho aparenta un rigor excesivo, innecesario y hasta comprensivo de conductas inocentes, nada dañinas, que propicia tratamientos injustos. Pero bien miradas las cosas, todos estos temores y recelos no obedecen a una atendible realidad... Evidentemente, el comportamiento, dentro del esquema típico señalado por el legislador, busca prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la imparcialidad que debe caracterizar el ejercicio de su atribuciones, pues el halago, la atención, etc., pueden enervar su libertad, entorpecer la visión del conflicto que debe desatar y, en fin, dificultar el cumplimiento de la función oficial. Más allá de la eficacia de la administración pública, también debe precaverse su insospechabilidad, pues no es dable el mantenimiento de ésta cuando el interesado en una decisión es atendido en un ofrecimiento de dinero o utilidad por quien está encargado de asumirla, pues así no lo diga sí está sobreentendiéndose que se quiere buscar su favor en el asunto del cual conoce (...).

La ley no tolera que el empleado oficial desencadene una fraternidad de ocasión con las personas que intervienen en asuntos sometidos a su conocimiento, la cual sólo puede explicarse por la gestión que al mismo se le ha encomendado en tal cuestión. Esta explosión de obsequios y regalos, así nada concreto se pida por ellos, aceptados por el empleado que debía y podía rehuirlos, debe merecer reproche y sanción, porque la justicia resulta estropeada en su buen nombre y termina por deteriorarse por afanes de mero yantar y complementarios (...).

Dentro del bien jurídico protegido por los delitos contra la administración pública, indudablemente está el normal desenvolvimiento de las funciones estatales, o sea que el Estado pueda desarrollar sin trastornos sus actividades legisladoras, judiciales y administrativas. Pero dentro de este bien jurídico también se comprenden valores como el prestigio, el decoro de la administración, el deber de fidelidad, deber del cargo, disciplina, etc. De ahí que quienes no actúan como deben, quebrantan aspectos esenciales del poder público.

Refulge en esta norma —artículo 142, inciso 2º— el interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, la cual sufriría por el hecho de la aceptación de invitaciones, prebendas o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asunto sometido a decisión del funcionario y por éste aceptados, con los condicionamientos ya indicados...” (Sent. abr. 26/89. M.P. Gustavo Gómez Velásquez).

2.1.3. Del concurso de hechos punibles. Pretende desconocer el censor la existencia de un concurso de hechos punibles, tanto en relación con la supuesta pluralidad de acciones que dan estructura al cohecho impropio, como respecto de éste y el delito de concusión, pues aduce, en relación con la primera figura delictiva, “la existencia de una sola conducta y dos violaciones a la misma norma, por tratarse del mismo bien jurídico protegido por la ley”; y en cuanto al concurso heterogéneo (concusión y cohecho), afirma que “no tiene ningún sentido, y se entra de lleno en el absurdo, suponer o plantear como lo hace la sentencia acusada que sobre el mismo objetivo final de la licitación, en la reunión de unos días le anotaban el ilícito al cohecho y en otra a la concusión...” (fl. 65, C-15).

2.1.3.1. Un hecho punible de cohecho impropio. El actor parte del supuesto de que la sentencia reprochada consideró tres (3) delitos de cohecho impropio, dos (2) de ellos por la aceptación de sendas invitaciones a almorzar, y el tercero en virtud de la recepción del libro de cocina.

Sin embargo, ni la acusación ni las sentencias de grado se refieren al concurso de delitos de cohecho impropio, prueba de lo cual es que el fallo de primera instancia siempre se refirió en singular a dicha figura delictiva y, al momento de medir la pena, partió de veinticinco (25) meses de prisión correspondientes al injusto más grave de concusión, apenas incrementado en un (1) mes más por el concurso del ilícito de cohecho, para una pena definitiva de veintiséis (26) meses de prisión, que en tal cuantía fue confirmada por la sentencia de segundo grado (C. 14, fls. 199, 206 y 207). De haberse estimado que eran varios los delitos de cohecho concurrentes con el de concusión, sin duda el incremento hubiera sido superior.

De modo que, si no existe el agravio enunciado por el censor no habría razón para objetar una violación directa de la ley sustancial por la supuesta imputación del concurso de delitos de cohecho impropio. Es que, frente a un solo momento de decisión del sujeto activo calificado (funcionario) en contra del bien jurídico tutelado (dejarse halagar por el particular), en verdad la multiplicidad en la aceptación de invitaciones y presentes significaría una persistencia en un único propósito recíproco de defraudar la administración pública, que puede prolongarse en el tiempo (ablandar el funcionario y aceptar sucesivos estímulos), aunque obviamente con la limitación temporal cifrada en el curso de los asuntos pendientes que le interesan al ciudadano.

2.1.3.2. Cohecho impropio y concusión. No puede hacerse igual predicamento de unidad delictiva respecto de las conductas configuradoras del cohecho impropio y la concusión, porque, a pesar de que lesionan el mismo bien jurídico (administración pública) y se desarrollaron dentro de igual contexto de la licitación pública 01-09-90, la diversidad ontológica y valorativa de ellas es apreciable, pues en la primera el funcionario recibió agasajos y regalos espontáneamente dirigidos por el particular, mientras que en la segunda el servidor público motuo proprio le solicitó una significativa suma de dinero ($ 5.778.000), equivalente al 12% del valor de la contratación prometida, cuya entidad dista mucho de ser una “atención voluntaria” más del licitante.

Es cierto que no siempre el origen de la iniciativa será determinante para distinguir el cohecho de la concusión, cuando se trate de los mismos hechos, pero en este caso no sólo hubo dos acciones naturalísticamente deslindables, sino que en una ocasión el estímulo partió reiteradamente del ciudadano oferente, pero en la segunda, la solicitud del cheque y la fijación de su valor, se hicieron soberanamente por el servidor público. En ambas oportunidades existenciales, el funcionario hizo uso de medios de comisión completamente diferentes, la corrupción pasiva para recibir los presentes y la fuerza arbitraria de su poder (metus potestatis publicae) para solicitar el título valor, que se valoran negativamente también de manera distinta por el ordenamiento jurídico, pues en una de ellas se tipifica como cohecho impropio implícito y en la otra como concusión implícita.

De igual manera, cada una de las acciones distintamente disvaliosas, también dio lugar a su respectivo desvalor de resultado, pues en el delito de cohecho el funcionario se dejó incentivar por dádivas y puso así en entredicho la imparcialidad de la administración pública, mientras que en la concusión, además de tal riesgo contra el equilibrio funcional, se afectó la libre autodeterminación de un miembro de la comunidad.

Por el aspecto subjetivo de la conducta, también cabe el discernimiento de dos punibles pues en el injusto de cohecho, el sujeto activo sabía que tenía bajo su órbita funcional un asunto de interés para la persona que desplegaba halagos, a pesar de lo cual los aceptaba; pero en el ilícito de concusión, el funcionario tiene conciencia de que induce al ciudadano a entregar lo no debido.

Se ha presentado en este caso una pluralidad de acciones que, al ser desvaloradas tanto en la tipicidad como en la antijuridicidad y la culpabilidad, suponen el surgimiento de dos hechos punibles que concurren materialmente, como acertadamente se dedujo por los juzgadores de instancia, en acatamiento a la preceptiva del artículo 26 del Código Penal.

Los cargos deben ser rechazados».

(Sentencia de casación, diciembre 3 de 1999. Radicación 11.136. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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