Sentencia 11169 de mayo 3 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 11169

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Vicente Segundo Sierra Perez

Demandado: Instituto Nacional de Cancerología

Santafé de Bogotá, D.C., tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 23 de febrero de 1995 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Antecedentes Procesales

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, el señor Vicente Segundo Sierra Perez, obrando en representación de su hija menor Marianella Sierra Jiménez, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del CCA formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 28 de agosto de 1992, contra el Instituto Nacional de Cancerología a fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Declarar que el Instituto Nacional de Cancerología es administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados a Vicente Segundo Sierra Perez, por falta o falla del servicio o de la administración que condujo a la paraplejia irreversible de su menor hija Marianella Sierra Jiménez.

“2. Condenar en consecuencia, al Instituto Nacional de Cancerología como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor o quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivos actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de cien millones de pesos ($100.000.000).

“3. El Instituto Nacional de Cancerología dará cumplimiento a la sentencia y actualizará la condena respectiva de conformidad con lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del CCA hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

“4. Condenar en costas al demandado”.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos fueron relatados así en la demanda:

a) El 29 de agosto de 1990, la menor Marianella Sierra Jiménez ingresó al Instituto Nacional de Cancerología con el fin de obtener un diagnóstico médico en relación con una masa tumoral que mostraba en los distintos exámenes de laboratorio, gamagrafías, radiografías y tomografías.

b) Al día siguiente, los médicos del Instituto le practicaron a la menor una cirugía en la cual se le produjo un desplazamiento de la médula espinal, razón por la cual la menor quedo parapléjica.

c) Quince horas más tarde se le practicó otra cirugía para retirarle la cera ósea que estaba comprimiendo la médula, pero dicha cera no fue retirada en su totalidad.

d) Para la práctica de esas intervenciones no se pidió el consentimiento de los representantes de la menor.

e) El 22 de octubre de 1990, la menor fue internada en el hospital San José donde se le practicó una nueva intervención quirúrgica y se le halló gran cantidad de cera ósea comprimiendo la médula. Esta fue retirada, pero el daño irreversible —paraplejia— ya estaba causado por la falla del servicio médico prestado por el Instituto de Cancerología.

3. La sentencia recurrida.

El Tribunal analizó el caso con fundamento en el régimen de falla presunta del servicio y luego de relacionar la prueba que obra en el proceso concluyó que los médicos de la entidad demandada actuaron con “cuidado, eficacia y prudencia y siguiendo los cánones médicos requeridos para el caso”.

Consideró el a-quo que no le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que “la causa de la paraplejia que sufre ahora la paciente tiene su origen en la falla de los médicos del Instituto demandado; a la imprevisión por no haber tomado previamente exámenes científicos y a la falta de pericia durante la intervención quirúrgica por haber desplazado la médula espinal mediante la colocación de cera quirúrgica”, por las siguientes razones:

a) “…la paciente llegó con varios exámenes clínicos y rayos X ordenados por la entidad que la atendió al comienzo de sus dolencias. Precisamente una vez analizados tales exámenes y verificando la existencia de algún tumor se procedió por la demandada a investigar la naturaleza de éste mediante una biopsia”.

b) “De la revisión de la historia clínica realizada por la entidad demandada se deduce que una vez ingresó la niña a la clínica de inmediato se practicó evaluación neurológica y se consideró urgente ‘practicar biopsia de la lesión’, practicada efectivamente al día siguiente. Que al momento de incidir el tumor se produjo una fuerte hemorragia y su T.A (Tensión Arterial) llegó a cero. En este momento dicen los testigos médicos especialistas, la paciente se encontraba en estado crítico, es decir, a punto de morir, de tal suerte que la única solución era la de taponar la hemorragia y por ello se debió utilizar la cera quirúrgica”.

c) “Los cuatro médicos especialistas que declararon en este proceso coinciden en el concepto médico en cuanto a la obligatoriedad de proteger en primer plano la vida del paciente y después el órgano o la función; esa fue la razón primordial para practicar la hemostasis”.

4. Razones de la apelación.

El apoderado de la parte demandante concretó su inconformidad con la sentencia en los siguientes puntos: a) el médico que le practicó la biopsia a la menor carecía de la capacitación necesaria para atender una situación tan delicada, pues no era especialista en neurocirugía; b) no se practicó el examen médico idóneo como era una resonancia magnética para determinar si el tumor era sólido o de sangre; c) el no haberle retirado oportunamente la cera ósea a la menor ocasionó mayor daño en su médula espinal; d) los exámenes médicos practicados antes de la biopsia sugerían tres tipos de tumor, por lo tanto, la entidad demandada estaba en el deber de realizar un diagnóstico previo antes de someter a la paciente a un estado de riesgo; e) los médicos que rindieron su testimonio “utilizaron toda clase de términos médicos y procedimientos para tratar de ocultar la verdadera falla en el servicio y la impericia del médico que inicialmente intervino a la menor”.

5. Actuación en segunda instancia.

Del término para presentar alegatos ante esta instancia sólo hizo uso el Ministerio Público quien solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se condene a la entidad demandada por los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, a partir de la fecha en que la lesionada cumpla los 18 años.

En criterio del Procurador Quinto Delegado, “no puede afirmarse que hubo falla del servicio en cuanto a la intervención quirúrgica se refiere, pues los elementos de juicio aportados al expediente permiten deducir que el procedimiento adoptado en el mismo fue idóneo; además de que dada la emergencia presentada, las medidas adoptadas por los galenos tratantes fueron acertadas y eficientes en orden a la conservación de la vida de la paciente. Pero es evidente que, con antelación al procedimiento quirúrgico en comentario, hubo negligencia e imprevisión de los médicos tratantes, pues no se agotaron previamente las posibilidades para determinar la clase de tumor que sufría la niña Sierra Jiménez, circunstancia que, a no dudarlo, constituye una falla del servicio médico”.

Consideraciones de la Sala

1. Lo probado.

a) De acuerdo con la historia clínica aportada al proceso por el Instituto Nacional de Cancerología, al momento del ingreso de la menor Marianella Sierra Jiménez a dicho instituto presentaba el siguiente cuadro clínico:

“Refiere historia nivel dorso lumbar de 3 meses de evolución RX columna muestra escaliasis (sic) y es manejada con este diagnóstico. Desde hace 1 mes nota aparición de masa paravertebral derecha” (fl. 44, cdno. 3).

Para determinar el tipo de masa que presentaba la menor se le practicaron varios exámenes en distintos laboratorios, los cuales fueron conocidos por el instituto demandado al momento del ingreso de la paciente y sus resultados fueron los siguientes:

—La gamagrafía ósea practicada el día 14 de agosto de 1990 en el hospital San José de Bogotá revela:

“Lesión ósea lítica, que compromete el extremo proximal de la 11ª costilla derecha. Lesión ósea primaria (tumoral). Se recomienda practicar RX de reja costal derecha para establecer una adecuada correlación” (fl. 20, cdno. 1)

— En el examen de RX de reja costal derecha practicado por el servicio médico de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia se concluyó:

“Las proyecciones obtenidas muestran destrucción lítica del arco posterior de la 11ª costilla derecha con compromiso del pedículo vertebral de T. 11 y del espacio T. 11-12 por extensión del proceso y/o origen del mismo. Las posibilidades en primer lugar del neuroblastoma (sic), Segundo Tumor de Ewing. Tercero, tumor de origen hematopolletico” (fl. 21, cdno. 1).

— En la escanografía del tórax practicada a la menor el 27 de agosto de 1990 en la Clínica Marly S.A. de esta ciudad se concluyó:

“”Masa de aspecto tumoral produciendo lesión costal y vertebral. Por lo descrito es una lesión que invade localmente y aunque no se puede realizar un diagnóstico histológico con este estudio, se mencionan como posibilidades en orden de frecuencia neurofibrosarcoma, un sarcoma de Ewing u otro tumor de origen neurogénico. Sería muy improbable por el aspecto anotado que esto correspondiera a un proceso inflamatorio” (fl. 22, cdno. 1).

b) La menor ingresó al Instituto Nacional de Cancerología el 29 de agosto de 1990. Del análisis de los exámenes clínicos referidos y del reconocimiento realizado a la menor, los médicos propusieron como diagnóstico de impresión “un tumor de células redondas”, por lo que consideraron urgente practicarle una biopsia. La intervención fue realizada al día siguiente de su ingreso y de acuerdo con el resumen de la historia clínica realizada por el cirujano pediatra del Instituto, Dr. Ramón Vega, su desarrollo fue el siguiente:

“…la niña es llevada a cirugía y bajo anestesia general se practica incisión en reja costal posterior de 7 cm. Se expone el tumor en un área de 3 x 3 cm. Se incide la cápsula saliendo abundantes coágulos y sangre, de modo que en aproximadamente 1 minuto, la T.A. llega a 0, y se calculan 800 ml. sangrado. Se hace comprensión local, reduciendo la rata de sangrado, pero sin control completo, se evidencia una cápsula al rededor de supuesto hematoma o tumor y se procede con el concurso del Dr. Zea y dos cirujanos más, amplían la incisión, hasta realizar una toracotomía amplia; se visualiza un orificio en el aspecto lateral del cuerpo vertebral, por el que sale abundante sangre. En vista de que no cede a la comprensión local, se realiza presión del orificio sangrante con abundante cera ósea, cediendo finalmente el sangrado y saliendo la paciente de su estado hipotensivo y severo. Se cierra la herida y en recuperación se evidencia que no hay movilidad ni sensibilidad en miembros inferiores” (fl. 23, cdno. 1)”.

c) Al día siguiente se sometió a la menor a una nueva intervención con el fin de practicarle “laminectomía descomprensiva…Se procede a descomprimir el canal medular la cera ósea que la ocupa y se cierra por planos” (fl. 23-24, cdno. 1). No obstante, la menor continuó parapléjica.

d) El 7 de septiembre de 1990 se le practicó una resonancia magnética, la cual arrojó el siguiente resultado:

“…voluminosa lesión de aspecto neoplásico y de componentes tubulares mixtos en los planos del segmento T11. Posee porciones sólidas en su aspecto posterior y está principalmente constituida por una masa de señal negativa en todas las secuencias que indican naturaleza vascular con alto flujo sanguíneo” (fl. 24, cdno. 1).

e) El informe anatomopatológico del tejido realizado por la junta de patología quirúrgica del Instituto Nacional de Cancerología arrojó el siguiente resultado:

“Los cortes muestran principalmente fragmentos de cartílago, tejido óseo, adiposo, conjuntivo, denso y músculo estriado esquelético congestivos. En uno de los cortes dentro del tejido óseo y en las partes blandas adyacentes se observa lesión vascular benigna compatible con hemangioma capilar” (fl. 25, cdno. 1).

f) Con este resultado se ordena iniciar tratamiento con radioterapia, pero la familia decide trasladar a la menor para el hospital San José (fl. 24, cdno. 1), donde permaneció entre los días 1 y 31 de octubre de 1990 (fls. 28-29, cdno. 1).

En síntesis, la menor Marianella Sierra Jiménez ingresó al Instituto Nacional de Cancerología con el fin de que se diera allí un diagnóstico definitivo en relación con una masa —aparentemente un tumor— que presentaba a nivel dorso-lumbar. Antes de ingresar al Instituto se le practicaron varios exámenes sin que ninguno de ellos arrojara un resultado contundente. Los médicos del Instituto optaron por practicarle de manera inmediata una biopsia, sin ordenar otros análisis previos. Dado que la lesión que padecía la menor no era un tumor sino un hemangioma, durante la intervención sufrió una hemorragia que obligó a los médicos a aplicar sobre las vértebras cera ósea y salvar así su vida. Al día siguiente de la intervención, la menor presentó “paraplejia flácida de MMII arrefléxica y con anestesia MMII, incontinencia de esfínteres. Se le iniciaron desde entonces altas dosis de esteroides sin presentar ninguna mejoría”, según se relata en las observaciones realizadas por los médicos neurólogos del Instituto demandado (fl. 44, cdno. 3).

2. La falla del servicio.

Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones. Posteriormente, en sentencia de octubre 24 de 1990(1), la Sala consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de junio de 1992(2), pero con una fundamentación jurídica diferente, la cual hace referencia a la posibilidad en que se encuentran los profesionales, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.

Es de resaltar que la presunción adoptada por la Sala no es excepcional. En el apartado 2 del artículo 1º de la proposición de Directiva de la Comisión de las Comunidades Europeas el 9 de noviembre de 1990 sobre la responsabilidad del prestador de servicios se dispone que “la carga de la prueba de la falta de culpa incumbe al prestador de servicios”(3). Esta inversión de la carga de la prueba parte también en la comunidad europea de la idea de que el profesional dispone de conocimientos técnicos, de las informaciones y de los documentos necesarios que le permiten aportar más fácilmente la prueba de su ausencia de culpa(4).

No obstante, en los eventos en que está acreditada la falla del servicio no es necesario acudir a dicha presunción, pues la misma no tiene objeto distinto al de aliviar la carga de la prueba de la parte que se considera en menores condiciones de aportarla.

En el caso concreto la falla del Instituto demandado está probada. Dicha falla consistió en omitir la práctica de exámenes de laboratorio previos, los cuales hubieran brindado a los médicos una mejor información acerca del tipo de lesión que presentaba la menor y por consiguiente, la realización de procedimientos diferentes a la biopsia, cuya práctica no estaba indicada en el caso concreto y que generó el daño cuya indemnización se reclama. 

A esta conclusión se llega al observar que la resonancia magnética practicada a la menor por el mismo Instituto un mes después de la intervención reveló la existencia del hemangioma. Lo cual significa que el examen era posible dentro de las condiciones materiales del instituto y servía para identificar en forma previa la consistencia de la masa que se advertía en los otros exámenes de laboratorio. 

El médico Daniel Ricardo Ortiz Brasseur, quien trató a la menor en el servicio de los Ferrocarriles Nacionales a la pregunta formulada por el Tribunal sobre la posibilidad de conocer la consistencia de la masa que presentaba la menor antes de la cirugía, contestó: “es de difícil valoración para ese momento, puede que hoy (abril 29 de 1994) con una resonancia o con otros equipos más sofisticados sí” (fl. 109, cdno. 3). Se desataca en su declaración la utilidad de la resonancia magnética para descartar la presencia de una masa no sólida en el cuerpo de la menor, examen que como ya se destacó sí pudo ser practicado por el Instituto Nacional de Cancerología en la fecha del ingreso de la menor.

Se aclara que la falla en el servicio no consistió en el tratamiento que realizaron los médicos para evitar que la menor muriera como consecuencia de la hemorragia que se produjo durante la biopsia, porque este era la única manera de salvarle la vida en esas circunstancias, sino —se reitera— en omitir la práctica del análisis que representara menor riesgo para la salud de la paciente.

Los médicos del Instituto justificaron la omisión con dos argumentos:

a) La urgencia de la intervención, dado que la masa comprimía la médula espinal. El médico Juan Manuel Vega afirma que se procedió a realizar la biopsia de manera inmediata, porque “según la historia, tenía sintomato (sic) de comprensión medular, y esto constituía una emergencia, porque puede producir lesión permanente en poco tiempo” (fl. 113, cdno. 3). En el mismo sentido declaró el médico Ramón Miguel Octavio Vega Ramírez: “la parálisis por compresión del tumor puede presentarse de manera súbita y es por esa razón que se considera urgencia absoluta…uno no puede exponerse a que el paciente tenga parálisis por falta de una decisión rápida” (fl. 151, cdno. 3).

b) La falta de indicios que los llevara a considerar la existencia de un hemangioma en vez de una masa tumoral. El médico Miguel Antonio Vega Ramírez afirmó que esa sospecha no podía considerarse porque “había un tac, una gamagrafía ósea, previamente. Cuando hacen un tac introducen un líquido que sirve de medio de contraste y en ese sitio donde estaba el hemangioma no se resaltaba lo suficiente el medio de contraste. Al no resaltarse no había sospecha de que hubiera hemangioma, sino que era un tumor sólido” (fl. 151).

La Sala no considera de recibo las justificaciones brindadas por los médicos del Instituto para proceder de la manera referida. La diligencia y cuidado que el caso demandaba no fueron observados o por lo menos no se acreditaron debidamente en el proceso. La ubicación anatómica de la lesión sufrida por la menor, la existencia de los recursos técnicos que posee la entidad y su especialidad en el tema, la obligaban a agotar todos los recursos al alcance para realizar la práctica médica más adecuada al caso concreto y no proceder de inmediato a la realizar una intervención quirúrgica que aunque de menor entidad representaba un medio de análisis de riesgo considerable.

En conclusión, no está probado que en el caso de la menor la práctica de la biopsia tuviera la urgencia alegada, pues se observa que la lesión tenía por lo menos un mes de evolución y tampoco aparece razonable descartar la existencia de una masa no tumoral frente a la incertidumbre que los exámenes de laboratorio revelaban.

3. El vínculo de causalidad.

Según la parte demandada el vínculo de causalidad entre la intervención realizada por los médicos del Instituto Nacional de Cancerología y el daño sufrido por la menor no está probado, pues las causas del daño pueden ser varias.

Al respecto, el médico Daniel Ricardo Ortiz Brasseur, quien trató a la menor en el servicio de los Ferrocarriles Nacionales, al ser interrogado por el a-quo en relación con la causa de la paraplejia afirmó que esta pudo obedecer a la comprensión de la médula espinal al tratar de controlar el sangrado durante la práctica de la biopsia (fl. 108, cdno. 3).

El médico Juan Antonio Becerra Suárez, jefe del servicio de neurocirugía del hospital San José a la pregunta formulada por el apoderado de la parte demandada acerca de la posibilidad del daño de la médula espinal por la lesión que sufría la menor contesto:

“Sí la puede afectar por dos mecanismos: primero porque el crecimiento de la lesión puede comprimir directamente la médula y segundo porque el tumor, al erosionar el cuerpo de las vértebras, puede ocasionar fracturas patológicas y el desplazamiento vertebral que se origina daña la médula” (fl. 111, cdno. 3).

Según el médico Juan Manuel Vega del Instituto Nacional de Cancerología las causas de la paraplejia sufrida por la menor pudieron ser:

“…primero la presión de la misma hemorragia, antes de la cirugía, durante la cirugía la hemorragia fue controlada, puedo también hacer presión, la cera quirúrgica pudo hacer presión sobre la médula. Y al revisar el caso con el neurocirujano que hizo la intervención, hay una arteria que lleva la sangre a la médula, que pasa por ahí, es posible que el tumor la hubiese comprimido, al presionar la arteria, deja de irrigar sobre la médula, y esta muere el segmento de la médula” (fl. 113, cdno. 3).

Y más adelante agrega:

“Al revisar la historia, y discutir el caso, no solamente con los cirujanos que tuvieron que ver en este caso directamente, sino con muchos otros especialistas, de otras instituciones a nivel internacional llegamos a la conclusión, de que este caso fue un verdadero y lamentable accidente, pero fue eso y nada más, un accidente; de no haberse practicado la cirugía que se hizo lo más probable es que la paciente hubiese fallecido súbitamente por una hemorragia aguda, fuera de condiciones quirúrgicas” (fl. 115, cdno. 3).

El médico Ramón Miguel Octavio Vega Ramírez del Instituto Nacional de Cancerología declaró lo siguiente:

“La causa de la sección medular pudo ser el sangrado masivo, la baja de tensión arterial, o también la cera que era el único recurso viable para detener la hemorragia y salvarle la vida a la paciente”.

En conclusión, no existe certeza en el sentido de que la paraplejia sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biopsia. No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos de la entidad demandada. 

En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”(5), es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’(6)”. Al respecto ha dicho la doctrina: 

“En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”(7)

Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no haberse producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado inválida, pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al menos mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razón la entidad demandada deberá indemnizar al actor los daños sufridos con ocasión de la paraplejia de su hija, derivada de la falla médica. 

El perjuicio

El poder fue conferido por el señor Vicente Segundo Sierra Pérez en su “condición de representante legal” de su hija menor Marianella Sierra Jiménez. El apoderado judicial en el encabezamiento de la demanda afirmó obrar a nombre del señor Vicente Segundo Sierra Pérez, “en su calidad de representante legal de la menor”. En consecuencia, con las peticiones que se formulan en la demanda se pretende la reparación de los daños causados a la víctima y sólo a ella.

En el capítulo de los hechos de la demanda, en la estimación del perjuicio se dijo lo siguiente:

“9. Con la paraplejia, generada por la falla en el servicio del ente estatal, de la niña Marianella Sierra Jiménez, tanto sus padres como sus hermanas y demás familiares se han visto perjudicados considerablemente, pues se han lesionado sus intereses familiares con la falta de la administración que compromete su responsabilidad. Por lo tanto, procede indemnización o reparación de los perjuicios materiales (daño directo —daño emergente— daño emergente y lucro cesante) y morales (objetivados y subjetivos), unos y otros actuales y futuros, que resultan de la irreparable pérdida de su locomoción y dominio de esfínteres, de la menor Marianella Sierra Jiménez, lo que ha sumido a la familia en profundo dolor y aflicción, amén de la situación sicológica de la niña al ver cómo no puede compartir las actividades propias de niños de su edad.

“10. La indemnización de los perjuicios materiales causados a favor de mi mandante Vicente Segundo Sierra Pérez, por su condición de representante legal de la menor, se estiman en la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000) m/cte., si se tienen en cuenta los gastos que ha tenido que afrontar a partir de la falla de la administración, tales como: silla de ruedas, medicamentos y enfermeras para evitar escaras en los glúteos y extremidades inferiores de la menor, los cateterismos que se le deben realizar permanentemente, el transporte (taxis) que se debe sufragar cada vez que se requiere llevar a control, médicos, visitas, etc., por cuanto es físicamente imposible el acceso de la menor a un bus de servicio urbano, además de contar con una persona en forma permanente que atienda los cuidados personales de la niña, teniendo en cuenta que la paraplejia que le generó la falla del servicio es de por vida.

“11. Los perjuicios morales los estimo en la suma de 8.000 gramos de oro fino, apenas suficiente para compensar las grandes y positivas esperanzas de ayuda que la familia tenía fincadas en su hija mayor de prepararse y obtener alguna profesión que ayudara como sostenimiento familiar y que ya no será posible por el tremendo daño que por falta de previsión, precaución y negligencia, le causó la administración a la menor Marianella Sierra Jiménez” (se resalta).

En síntesis, considera la Sala que se pretende la reparación de los perjuicios de orden moral, material y del perjuicio fisiológico causados a la menor Marianella Sierra Jiménez con la falla del servicio médico.

a) El daño moral.

Con relación al daño moral, es indudable el padecimiento del menor, por lo que se condenará a la entidad a pagarle por este aspecto la suma equivalente a 1000 gramos oro.

b) El daño fisiológico.

El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (préjudiced’agrément), loss of amenity of thelife (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano(8).

La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”.(9) (Se resalta)

La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de una vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.(10)

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).

El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).

Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede pues asimilársele, así sea de modo parcial al perjuicio material, especie del daño patrimonial que como lo ha definido la doctrina, es

“…cualquier bien exterior respecto al sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de la riqueza material —y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero—, idóneo para satisfacer una necesidad económica. Los bienes comprendidos en la riqueza material pueden intercambiarse, tanto ellos como sus frutos, con otros bienes o con frutos de otros bienes; y en consecuencia, su utilidad está sometida a la comparación con otros valorada en relación con el dinero, que tiene por función la medida de las utilidades económicas.

“En el lenguaje corriente e incluso en el empleado usualmente por los juristas, se habla de un “patrimonio de bienestar”, de un “patrimonio de belleza” y expresiones por el estilo; al mismo tiempo y en forma correlativa se emplea “daño patrimonial” para designar también el perjuicio que afecta al bienestar, a la belleza y, en general, a todos los bienes inherentes a la persona, en los que no pueden encontrarse los caracteres señalados pero que, en su conjunto, exceden al concepto de patrimonialidad. Se trata de una desviación del necesario rigor del lenguaje jurídico, que debe corresponder a una precisión conceptual y ser expresión de una realidad concreta. Atemperándose a tal rigor no puede llamarse a cualquier bien de que el hombre puede gozar bien patrimonialmente, sino tan sólo a aquel que reúne los precisados caracteres de exterioridad, valorabilidad pecuniaria, y que responda a una necesidad económica. Este, en el terreno jurídico, es su verdadero significado y de él, no puede despojarse. No pueden, por tanto, hacerse entrar en el ámbito patrimonial bienes internos de la persona, que contrasten con la posibilidad de una apreciación dineraria, desprovisto de una directa utilidad económica”.(11)

De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destrucción de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas(12), ya que no hay duda que aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de daño emergente, en cuanto la víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el elemento perdido.

Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida(13), perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral.(14)

La Sala considera que en el presente caso puede hablarse de la existencia de perjuicio fisiológico ya que se encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno goce de la existencia por el hecho de que la lesión sufrida afectó el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria, la práctica de actividades recreativas, culturales y deportivas.

Si bien el demandante de manera expresa no formuló una pretensión indemnizatoria con relación al llamado perjuicio fisiológico, la interpretación racional de la demanda conduce a otra conclusión, como se desprende del ordinal 9º del capítulo de los hechos de la demanda al referirse a la “situación sicológica de la niña al ver cómo no puede compartir las actividades propias de niños de su edad”. En consecuencia, dada la magnitud del mismo, la Sala reconocerá el equivalente a dos mil quinientos gramos oro (2.500), por este concepto.

c) El perjuicio Material.

Está acreditado en el proceso que la menor Marianella Sierra Jiménez quedó parapléjica y sin control de esfínteres, lo cual implica una pérdida de su capacidad laboral del 100%.

Para efectos de la liquidación, el tiempo a indemnizar será el comprendido entre la fecha en la cual cumplió su mayoría de edad, época en la que se supone debía iniciar su vida laboral y económica independiente, como indemnización vencida y como indemnización futura, desde la fecha del fallo hasta la fecha de vida probable de acuerdo con la tabla colombiana de mortalidad(15). Se tomará como salario base el mínimo vigente a la fecha de los hechos actualizado a la de esta sentencia, siempre que no sea inferior al mínimo legal vigente.

Fecha nacimiento: 3 de octubre de 1979

Fecha hechos: 30 de agosto de 1990

Fecha 18 años: 3 de octubre de 1997

Tiempo vida probable: 59.36 años (712,32)

Salario min/90: 41.025 (Decreto 3000/89)

Renta actualizada:

Ra = RI. Final (marzo/99)
 I. Inicial (agosto/90)

Ra = 41.025104.92 (abril/99)
 19.24 (agosto/90)

Ra = 223.718

Como esta suma es inferior al salario mínimo legal mensual vigente que equivale al $236.460, se tomará como base ésta cifra y no el valor actualizado del salario mínimo vigente para el momento de los hechos.

Indemnización vencida:

S = Ra(1 + i)n - 1
 i

S = $ 236.460(1 + 0.004867)18 - 1
 0.004867

S = $ 4.437.015

Indemnización futura:

S = Ra(1+i)n - 1
 i(1+i)n

S = 236.460( 1 + 0.004867 )694.32 - 1
 0.004867 (1 + 0.004867)694.32

S = 46.915.313

Resumen:

BeneficiariaI. DebidaI.FuturaTotal
Marianella Sierra J.4.437.01546.915.31351.352.328

— Del daño emergente no obra prueba en el expediente sobre su causación. Sólo se cuenta con el testimonio del señor Luis Eduardo Gallor Barrios, quien en declaración rendida ante el Tribunal afirmó que es taxista y que los padres de Marianella “constantemente me pedían el favor que la llevara al instituto para controles” (fl. 146, cdno. 3), pero no da cuenta del valor del servicio ni de su frecuencia.

En consecuencia, se negarán por este aspecto las pretensiones de la demanda.

5. Renuncia firmada por la madre de la menor y por esta a presentar cualquier reclamación en contra de la entidad demandada.

Obra en el expediente copia del documento suscrito por la menor y su madre, señora Marta de Sierra en el que se hizo constar que renunciaban “a cualquier reclamación en caso de que, como consecuencia de los exámenes o tratamientos practicados en el Instituto, quedare alguna incapacidad funcional u orgánica” (fl. 59, cdno. 3).

Este documento no exonera de responsabilidad a la entidad demandada, por las siguientes razones:

a) En primer término porque la menor al momento de la firma del documento tenía 11 años de edad y por lo tanto carecía de capacidad para consentir (C.C., art. 1504).

b) En segundo lugar, dicho documento no reúne las características del consentimiento informado pues no sólo no contiene una aceptación por parte de los representantes legales de la paciente del procedimiento terapéutico específico que se le va a practicar sino que también carece de información sobre las consecuencias, secuelas o riesgos del mismo. 

Allí sólo se autoriza en forma genérica la práctica de todos los exámenes que el Instituto considere necesarios, inclusive examen post-mortem y el someterse al tratamiento que el mismo indique para la enfermedad. 

Se destaca que la Sala en sentencia del 15 de noviembre de 1995(16) consideró que el sólo hecho de no obtener el consentimiento informado del paciente compromete la responsabilidad del centro asistencial, así la intervención quirúrgica se hubiere efectuado en forma adecuada. Allí se dijo: 

“De otra parte no está acreditado en el proceso, y tal carga probatoria era de la demandada, que como secuela postoperatoria de esta intervención, pudiera resultar lesionado el nervio recurrente, causar la parálisis de las cuerdas vocales y ocasionar la disfonía que actualmente padece la señora Emilse Hernández de Pérez, así se actuara con la diligencia y cuidado indispensables para esta clase de operaciones quirúrgicas. Menos aún se estableció que dicha señora hubiera sido informada de la ocurrencia de tales lesiones como un riesgo inherente a la tiroidectomía”. 

“Así las cosas, estima la Sala que en el subjudice sí opera la presunción de falla del servicio y por lo tanto la apreciación que hizo el tribunal para reconocer la existencia de la falla o falta del servicio deberá mantenerse”. 

En síntesis, considera la Sala con el profesor belga Roger O. Dalcq que cuando el médico no advierte al paciente sobre los riesgos previstos y estos se producen en el curso de un procedimiento médico quirúrgico, este los asume en forma unilateral y compromete su responsabilidad personal y la del centro asistencial en el cual presta sus servicios. 

c) Por último se observa que la renuncia previa a reclamaciones por daños derivados de hechos ilícitos, culposos y en el caso de las personas jurídicas de derecho público por falla en el servicio no puede ser admitida porque tiene causa ilícita (C.C., arts. 15 y 1522). Adicionalmente, en el evento de que fuese legal la disposición del derecho de la menor a accionar que pretendía ejercitar la madre requería la previa autorización judicial (art. 489 ibídem). Por lo tanto, el documento aportado por la entidad demandada no podrá tenerse en cuenta para exonerarla de responsabilidad.

6. Sobre las costas.

El actor solicita condenar en costas a la entidad demandada. No se accederá a dicha pretensión porque en el caso particular si bien la tesis sostenida por la parte opositora no fue de recibo para la Sala, se considera que no hubo abuso en su actuación procesal, pues no incurrió en las conductas dilatorias ni temerarias a que se refiere el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, el cual faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida, pero en consideración a la conducta asumida por ésta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla

Revocase la sentencia proferida el 23 de febrero de 1995 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se dispone:

1. Declárase que el Instituto Nacional de Cancerología es administrativamente responsable de los daños y perjuicios causados a Marianella Sierra Jiménez por la falla del servicio médico prestado el día 30 de agosto de 1990.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Instituto Nacional de Cancerología a pagar a Marianella Sierra Jiménez por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos de 1.000 gramos oro y por concepto de perjuicio fisiológico el equivalente en pesos de 4.000 gramos oro.

El valor del referido metal será el precio que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

3. Condénase al Instituto Nacional de Cancerología a pagar a Marianella Sierra Jiménez por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de cincuenta y un millones trescientos cincuenta y dos mil trescientos veintiocho pesos m.l. ($51.352.328).

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

6. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase

Magistrados: German Rodríguez Villamizar, presidente de Sala —Ricardo Hoyos Duque—Jesús María Carrillo B.—Juan de Dios Montes H.—Daniel Suarez Hernandez. 

Carlos Alberto Corrales M., secretario Sección.

(1) M.P. Gustavo de Greiff Restrepo, Expediente 5902, actor: María Helena Ayala de P.

(2) M.P. Daniel Suárez Hernández, Expediente 6897, actor: Gustavo Eduardo Ramírez.

(3) Cfr. Ricardo de Ángel Yaguez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, pág. 42.

(4) En el mismo sentido el proyecto de ley relativo a la responsabilidad médica y a la asistencia a las víctimas de un accidente terapéutico presentada por el mediador francés Jean Legatte, por considerar que “hoy es indispensable introducir un principio de responsabilidad objetiva que repose sobre la idea de que el daño resultante de las prestaciones de los servicios médicos defectuosos es un riesgo de la entidad que debe ser equitativamente cubierta, independientemente de toda noción de falta”. Cfr. Marcel Sousse, La notion de reparation de Domages en Droit Administratif Francais, Paris, L.G.D.J., 1994, pág. 447.

(5) Ibídem, pág. 77.

(6) Ibídem, pág. 77.

(7) Ibídem, págs. 78-79.

(8) Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio préjudice de désagrément, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez Chartier citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil, T. II De Los Perjuicios y Su Indemnización. Bogotá, Edit. Temis, 1986. pág. 147

(9) Max Le Roy. L’evaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. pág. 66

(10) Ibidem, pág. 67.

(11) Adriano de Cupis. El Daño. Barcelona, Edit. Bosch, 1975. págs. 121 y 122

(12) Carolina Arciniegas Parga y Andres Molina Ochoa. El Perjuicio Extrapatrimonial: El Daño moral y el daño fisionógico. Revista Temas Jurídicos, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Santafé de Bogotá, D.C., Nº 9, pág. 154.

(13) Ibídem

(14) Tamayo Jaramillo, op. cit., págs. 157 y ss.

(15) Resolución 497 de 1997. Superintendencia Bancaria.

(16) C.P. Daniel Suárez Hernández, Expediente 10.301, actor: Emilse Hernández de Pérez.