Sentencia 11172 de noviembre 5 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

PENSIÓN DE DOCENTES DEL SECTOR PRIVADO

NO ESTÁ VIGENTE LA ASIMILACIÓN ENTRE LOS SECTORES PRIVADO Y PÚBLICO

EXTRACTOS: «Conoce la Sala en grado jurisdiccional de consulta la sentencia de 23 de noviembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual se despacharon favorablemente las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

Por intermedio de apoderado judicial el Sr. Juan Salvador Zuleta Calderón, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda ante esta jurisdicción, en orden a obtener la anulación de las resoluciones 18214 de 12 de marzo de 1993 y 035284 de 31 de agosto de 1993 expedidas ambas por la Subdirectora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales con la primera de ellas, se negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación y con la segunda, se confirmó en todas sus partes la primera.

De igual modo, solicita que se declare que se produjo el fenómeno del silencio administrativo al no pronunciarse oportunamente la Caja Nacional de Previsión acerca del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 18214 del 12 de marzo de 1993.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la demandada reconocer a su favor “el goce y disfrute de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 50 de 1886 a sus artículos 12 y 13, desde la situación de status de pensionado con los reajustes anuales de ley debiéndosele efectuar los respectivos pagos desde entonces”; y que se dé cumplimiento al artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Como argumentos sustentatorios de las súplicas, el libelista manifiesta que su mandante ejerció la docencia desde 1965 en el Colegio de Nuestra Señora del Carmen con domicilio en Maicao - Guajira; que conforme a los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886 y de acuerdo al Decreto 081 de 1976, solicitó a la entidad demandada le reconociera el derecho a disfrutar de su pensión de jubilación; que al conocer tardíamente su petición interpuso una acción de tutela, pues habiendo sido recibida el 13 de marzo de 1991, sólo hasta el 27 de agosto de 1992 se le hicieron algunas observaciones mediante el oficio PM 928, en el que se establece que tenía que allegar más información de documentos relacionados con otras entidades, en específico, se le informó que no aparecía la certificación del ISS en la que se dijera que no figuraba como pensionado; que dichos requerimientos fueron enviados el 19 de octubre de 1992.

Comenta que su derecho impetrado fue denegado a través de la Resolución 18214 de 12 de marzo de 1993, con estos fundamentos:

“a) “No haber laborado en la docencia por los 20 años exigidos”, tomando el cálculo del tiempo servido solamente a partir de noviembre 25 de 1974 en que el colegio donde ellos se prestaron fuera aprobado mediante acto oficial, pero desestimando caprichosamente el lapso entre julio 21 de 1965 y la fecha anterior, en que mediante Resolución 019 funcionario competente y con sujeción a norma expresa y atinente le concede al referido colegio licencia de funcionamiento, y b) “que el peticionario no allegó certificación del ISS en que se debe establecer que no figura como pensionado”. Esta exigencia es no sólo inventiva sino contraria a la ley y a lo reglado para la época, por la demandada. La ley no sólo no lo exige sino que en el supuestode tenerse otra pensión pública o privada, en su caso no es incompatible a tenor de los decretos 1713 de 1960 y 1042 de 1978”.

Señala que contra la decisión denegatoria interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, resuelto el primero de ellos a través de la Resolución 035284 de 31 de agosto de 1993 en la que se confirmó aquélla. Con referencia a la apelación “...no sólo no se avoca ni se indica que se le dará trámite sino simplemente se dice “en caso de persistir la inconformidad se enviará el expediente a la oficina jurídica de la Dirección General para que sea desatado el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria””.

Aduce que en la resolución que resuelve la reposición no hay nada nuevo que la diferencie de la anterior, y que no hay “atinencia” del significado de la licencia de funcionamiento otorgada o reconocida por funcionario competente.

Invocación de las normas violadas

Se señala en el libelo introductorio que el acto acusado es violatorio de los artículos 120 numeral 3º de la Constitución Política de 1886, correspondiente al 189 numeral 11 de la Carta actual y 29 de la misma; 12 y 13 de la Ley 50 de 1886; 40 de la Ley 153 de 1887.

En el concepto de la violación alega el signatario de la demanda que en el presente caso se violó la Ley 50 de 1886 ya que los actos impugnados contemplan requisitos no establecidos en ella, como acreditar la aprobación del colegio, sin tener en cuenta el permiso dado por el Estado para su funcionamiento, al igual que una certificación que no incide en la decisión ya que para la docencia existen “excepciones de incompatibilidad”.

Expresa que se violaron las normas de carácter constitucional por cuanto “la entidad demandada reglamentó la Ley 50 de 1886 en los referidos artículos, y no sólo eso sino excediéndose al introducirle en el reglamento requisitorias (sic) ajenas” (fl. 43).

Finalmente anota que en caso de admitirse ese reglamento como “imposible jurídico”, se estaría violando la Ley 153 de 1887 en su artículo 40 en el que establece que las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación, pues el 13 de marzo de 1991, fecha en que presentó la solicitud, estaba editada la cartilla con fecha junio de 1990 con el título “pensión para docentes de educación privada”, en la que se hallaban los requisitos para acceder a la comentada prestación, entre los cuales no figuraba la certificación del ISS. Posteriormente, en noviembre de 1992, apareció otra cartilla modificando la anterior.

Contestación de la demanda

En la contestación de la demanda el apoderado de la Caja Nacional de Previsión sostiene que de acuerdo a los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, para poder acceder al beneficio de la pensión alegada, es indispensable haber laborado 20 años al servicio de un plantel educativo privado u oficial, pero que en todo caso se debe entender que dicho establecimiento debe estar aprobado oficialmente.

Aduce que el Colegio Nuestra Señora del Carmen fue aprobado desde noviembre de 1974, razón por la cual infiere que el actor no alcanza a reunir el tiempo para tener derecho a la pensión de jubilación.

Sentencia

El tribunal de instancia accedió a las súplicas de la demanda, manifestando que de las pruebas recaudadas dentro del plenario se desprende que efectivamente al actor se le puede aplicar la Ley 50 de 1886.

Consigna que el Gobernador del Cesar mediante la Resolución 0019 de 21 de julio de 1965, concedió al colegio en el que trabajó el demandante, licencia de funcionamiento con fundamento en el Decreto 1012 de 1961 y es mediante aquélla, como se demuestra la existencia de dicho plantel.

Estima que conforme a la Ley 141 de 1960 y el Decreto 2285 de 1955 un maestro puede devengar sueldo, pensión nacional, pensión gracia, pensión departamental, pensión distrital, o municipal e intendencial, pero que es incompatible recibir dos pensiones del mismo nivel, caso en el cual se debe desistir de una de ellas para acogerse a la más favorable. “En consecuencia, la Sala advierte que el accionante en ningún caso puede pretender dos pensiones del mismo nivel, privilegio que no se desprende de ninguna de las normas que él invoca como violadas”.

Por último considera que de acuerdo al artículo 60 del CCA y surtido el agotamiento de la vía gubernativa, por no haberse resuelto el recurso de apelación interpuesto como subsidiario del de reposición contra la Resolución 18214 de 12 de marzo de 1993, tiene operancia el silencio administrativo negativo.

Alegatos

El apoderado de la parte demandada aclara que el actor no reunió el requisito de laborar 20 años al servicio de la docencia privada u oficial, como tampoco acreditó el certificado del ISS, en el cual se debe establecer que no figura como pensionado.

Concluyó solicitando que fueran revocadas las súplicas de la demanda en virtud de que Juan Salvador Zuleta Calderón no reunió todos los requisitos exigidos por la Ley 50 de 1886.

El procurador tercero delegado ante esta corporación, alegó de conclusión conceptuando que comparte la decisión adoptada por el a quo argumentando, por un lado, que se comprobó que el peticionario prestó sus servicios a un establecimiento educativo entre el 21 de julio de 1965 y el 25 de noviembre de 1974, tiempo que fue desconocido por la Caja aduciendo que aquél operaba sólo con licencia de funcionamiento, y por otro, que “...el actor, como docente, puede gozar de más de una pensión y que en caso de incompatibilidad de pensiones del mismo nivel se acogería la más favorable”.

Consideraciones

Son básicamente dos (2) los puntos que hay que entrar a esclarecer en la presente controversia, a saber: 1. Vigencia de los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, para la fecha en que el actor elevó su reclamación ante la Caja Nacional de Previsión Social; y 2. Derecho de éste a obtener la prestación reclamada.

Veamos:

Mediante los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, expedida por el otrora “Consejo Nacional Legislativo”, se dispuso:

“ART. 11.—Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, incuria u omisión, tienen derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por esta ley, justa opción a recompensa, en estos casos: 1. Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia, o bien ser mayor de sesenta años; 2. No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicios se ha hallado; 3. No haber sido acusado ni tildado de prevaricador.

“ART. 12.—Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta ley comprueben:

1. Su conducta moral y aptitudes.

2. Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o bien tener más de sesenta años.

3. Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos, que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados a la sociedad y por sus buenas costumbres e inteligencia hayan ocupado o estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos.

“ART. 13.—Las tareas del magisterio privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública, y serán estimadas para los efectos legales en los términos del articulo anterior.

La producción de un texto de enseñanza que tenga la aprobación de dos institutores o profesores, lo mismo que la publicación durante un año de un periódico exclusivamente pedagógico o didáctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del tesoro público, equivaldrán respectivamente a dos años de servicios prestados a la instrucción pública.

Los periódicos de amena literatura no tienen el carácter de didácticos”.

(...)

Ahora bien, aún cuando en fallo del 15 de diciembre de 1988, dictado en el expediente 1766, actora Helena de las Mercedes Calle Fernández, la Sección Segunda de esta corporación señaló que conforme a muchas de las disposiciones pretranscritas las normas contenidas en la Ley 50 de 1886 quedaron tácitamente derogadas, al tenor de las reglas precisadas por el artículo 71 del Código Civil, pues, ha sido “... tendencia del legislador, a partir de 1905 y mantenida desde esa época, deslindar por completo, para efectos de pensión jubilatoria, el servicio privado y el servicio público”, la Sala Plena en sentencia del 9 de octubre de 1989, recaída dentro del expediente S-078, al resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la actora Helena de las Mercedes Calle Fernández y en donde actuó como ponente el doctor Amado Gutiérrez Velásquez, tuvo oportunidad de precisar que los preceptos atrás aludidos conservaban su vigencia para esa fecha. Allí se dijo:

“Al contrario, por lo que se refiere a la sentencia de julio 2 de 1963, de la misma Sala de Negocios Generales, sin duda que su argumentación fundamental conduce a inferir la vigencia de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, pues al denegar las pretensiones de la demanda afirma que el reajuste prestacional solicitado podría considerarse de haberse reconocido la jubilación bajo los supuestos de hecho previstos en esas normas.

Pero, podría aducirse que la alusión que se hace en ese pago al artículo 12 de la citada Ley 50 es meramente hipotética, por no contener una proposición categórica respecto de su vigencia, dando lugar a pensar que se produjo la abrogación tácita aducida en el fallo suplicado.

Sin embargo, siendo que la derogatoria o abrogación de la ley en la especie planteada por la Sección Segunda se da, al tenor de lo previsto en el artículo 71 del C.C., “...cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior...”, se observa que los estatutos aludidos en el fallo no pudieron producir esa derogatoria del artículo 12 de la Ley 50 de 1886, habida cuenta que aquéllos prevén condiciones generales o especiales para el reconocimiento de la pensión jubilatoria, diferentes de las indicadas en la norma antedicha. En efecto, como allí se destaca, la Ley 29 de 1905, general, dispuso que para tener derecho a pensión jubilatoria era necesario que el empleado al servicio del Estado hubiera servido treinta (30) años y tuviera edad de sesenta (60) años; la Ley 22 de 1926, especial o excepcional, señaló privilegio de pensión jubilatoria con treinta (30) años de servicio sin consideración a edad, para los cargos tácitamente enumerados de operador de radio y telégrafos, jefe de oficina de los mismos ramos, jefe de línea, revisor, plegador, clasificador y mecánico de esas dependencias del Estado; la Ley 28 de 1943, también para los empleados y trabajadores de los telégrafos y radios, disminuyó el tiempo de servicios a veinte (20) años, con edad no inferior a los cincuenta (50) años; la Ley 6ª de 1945, que rige para los empleados oficiales afiliados a la Caja Nacional de Previsión, fijó normas generales en el sentido de que para efectos de la pensión jubilatoria, se requiere ejercicio del cargo durante veinte (20) años, continuos o discontinuos, y llegar a cincuenta (50) años si es mujer o a cincuenta y cinco (55) si es varón; la Ley 22 de 1942, un régimen especial para los empleados del ramo judicial, citando también las leyes 64 y 65 de 1946, la 72 de 1947 atañedera con las prestaciones sociales del personal de la Policía Nacional; el Decreto-Ley 2921 de 1948; la Ley 1ª de 1963 que versa con aumentos en la cuantía de pensiones de jubilación e invalidez; la 57 de 1964. Y concluye:

“En ninguno de ellos ha vuelto a preverse la posibilidad de que se entremezclen funciones en ramo privado y funciones en el sector público... Ha sido, pues, tendencia del legislador a partir de 1905 y mantenida desde esa época, deslindar por completo, para efecto de pensión jubilatoria, el servicio privado y el servicio público...”.

La Ley 50 de 1886, en sus artículos 12 y 13, a diferencia de los referidos estatutos, consagró el derecho a pensión jubilatoria en favor de los maestros bajo requisitos excepcionales, entre ellos el de asimilar “a los servicios prestados a la instrucción pública...” las tareas del magisterio privado.

Éste, además de los relacionados con la conducta moral, la imposibilidad de ganar la subsistencia y la carencia de medios para vivir, son aspectos que distinguen esa previsión legal de los requisitos consagrados en los estatutos de jubilación citados en el fallo como apoyo de la derogatoria tácita.

Porque si, como lo destaca el mismo fallo suplicado, por no contemplar las disposiciones sobre jubilación a partir de 1905 la asimilación del tiempo servido en el sector privado al del sector público, es que se debe estimar derogada la previsión especial de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, la conclusión a que debió llegar era diametralmente diferente, pues, de una parte, esta normatividad no contempló esa asimilación para todo tipo de servicios sino, exclusivamente, para los del magisterio privado con “los servicios prestados a la instrucción pública...”, aserto por sí solo bastante a dejar sin valor la cita que se hace en la sentencia, aseverando tratarse de criterio del Consejo de Estado, de fallo de marzo de 1979, expediente 2096, actor: Gabriel Ortíz Mercanick, según la cual “...no tuvo a bien que se acumularan tiempos servidos al Estado con tiempos servidos a la Flota Mercante Grancolombiana, por ser ésta una sociedad de derecho privado...”.

Y, en segundo lugar, porque siendo un régimen especial jubilatorio el consagrado para los maestros en los artículos 12 y 13 de la citada Ley 50 no se ve por qué se lo deba estimar derogado tácitamente por normatividades generales posteriores, desconociendo la regla del artículo 3º de la Ley 153 de 1887, según la cual “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule toda la materia a la que la anterior disposición se refería...”.

En efecto, no existe disposición posterior especial que contemple los mismos presupuestos de los citados en los artículos 12 y 13 con efectos contrarios y tampoco ley nueva que regule íntegramente la materia en lo que atañe a la jubilación de maestros, ramo respecto del cual, además del régimen general sobre pensión de jubilación, existen disposiciones especiales vigentes, como las que permiten acumulación de pensiones nacionales y departamentales (L. 11/13, art. 4º), el cobro simultáneo de pensión y sueldo, sin ninguna limitación, o sea, que para el cobro de la pensión, no se requiere el retiro definitivo del servicio oficial (D. 320 de feb. /49 y 2285/55), además de las excepciones establecidas en las leyes 116 de 1928, 37 de 1933, y el Decreto 224 de 1972, que reconoce, por distinción académica o condecoración recibida del Gobierno Nacional o extranjero, un año de servicios a la docencia.

Es reiterable entonces, en cuanto a la vigencia de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, lo que de los efectos de la derogación tácita sostuvo esta corporación en sentencia del 30 de enero de 1968. Allí se lee:

“...dicen los artículos 71 y 72 del Código Civil que hay derogación tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior y que la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquéllo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Ello significa que si las normas pueden conciliarse y, por tanto, no pugnan en razón de la especialidad de unas y de la generalidad de otras, o por ocuparse de materias distintas, no se opera la derogación tácita.

“Con idéntico criterio, los artículos 2º y 3º de la Ley 153 de 1887 establecen el principio de la prevalencia de la ley posterior, pero lo limitan en sus alcances al expresar que hay insubsistencia de una disposición: 1. Por “declaración expresa del legislador”; 2. Por “incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores”, que no por aparente incompatibilidad con disposiciones generales posteriores.

“Y es apenas lógico que así sea, porque extraordinariamente no hay oposición entre normas anteriores que se expiden en consideración a las modalidades singularísimas de una materia específica, y las que se dicten posteriormente en razón de condiciones generales que no correspondan a las características peculiares y requerimientos particulares del asunto regulado en aquéllas. Para estos casos, la insubsistencia de los ordenamientos especiales anteriores sólo procede en virtud de mandato expreso del legislador o en el evento, de rara ocurrencia, en que haya verdadera incompatibilidad, y, 3. Por “existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. Ello implica que si las materias son diferentes y si el nuevo estatuto no reglamenta, de manera especifica, los puntos concretos de que se ocupaban los anteriores preceptos, subsistirán éstos últimos”. (Anales T. LXXlV, pág. 91). Cita tomada del Código Civil edición especial del centenario 1887 - 1987, páginas 87 y 88.

Por lo demás, en numerosos fallos la Sección Segunda ha reconocido la vigencia de los artículos 12 y 13 de la precitada Ley 50. Así, en sentencia de la que fue ponente el honorable Consejero Andrés Holguín, calendada el 8 de octubre de 1968, se lee:

“Igualmente, se queja la demandante de que la Caja dejó de computar el lapso de 3 años y 8 meses servido en la docencia privada, en el colegio de María Auxiliadora de Soacha. Sobre este aspecto de la cuestión debatida, la caja, en la Resolución 2559, expresó: “De la simple lectura del artículo 13 de la Ley 50 de 1886 y del espíritu que la informa, se establece con claridad meridiana que esta norma sólo es de aplicabilidad, para aquellos maestros de enseñanza primaria que pensione el Ministerio de Educación, no así para esta entidad (la Caja), que sólo está obligada a contabilizar servicios prestados a entidades estatales y por ello tampoco hay lugar a lo pedido en este punto”.

“Los artículos 12 y 13 de la citada Ley 50 de 1886 dicen: (...).

“La parte demandante ha sostenido que tal norma está vigente puesto que ninguna ley la ha derogado o reformado, por lo cual piensa que el tiempo servido por la demandante en la docencia privada debe quedar asimilado a tiempo “servido en la instrucción pública”, concepto por el cual reclama $ 8.414.10, correspondiente a los tres años y diez meses servidos.

“La Caja no niega que la disposición transcrita esté vigente; por el contrario, da a entender que se halla en vigencia, pero cree que sólo es aplicable a los maestros de enseñanza primaria que pensione el ministerio, y no la Caja misma, la cual —dice— sólo puede contabilizar servicios prestados a entidades estatales. La Fiscalía acoge esta decisión de la Caja: el tiempo servido en el magisterio privado —dice el señor fiscal— no puede contabilizarse para efectos de la obligación establecida por la Ley 50 de 1886 solamente cobija a los profesores pensionados por el Ministerio de Educación Nacional y, por tanto, la Caja Nacional de Previsión no está en la obligación de reconocer ese tiempo.

“Sin embargo, piensa la Sala que como es obvio, la Ley 50 de 1886 no podría establecer obligación alguna a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, entidad que para aquélla lejana época no existía y si, posteriormente la caja asumió la obligación de pagar la cesantía de los funcionarios del ministerio, como de los demás empleados oficiales, en las condiciones y circunstancias establecidas por las leyes, no se ve la razón para que deje de computar respecto de la cesantía un lapso que, como el servicio en la docencia privada, la ley exige que sea computado para todos los efectos legales. Se trata en realidad, de una excepción especialísima, establecida por el legislador en favor de quienes sirven la docencia, y sin duda para estimular este servicio, consistente en que el tiempo trabajado en el sector privado se asimile, como dice la Ley 50 de 1886, a los servicios prestados a la instrucción pública, lo cual significa claramente, en opinión de la Sala, que el tiempo cumplido en la docencia privada debe sumarse al servido en la docencia o instrucción pública para efectos del auxilio de cesantía. Es claro, por lo demás que, como lo indica en este juicio la parte demandante, la Caja Nacional de Previsión Social, una vez decretada la cesantía correspondiente a la señorita Guerrero, podrá repetir contra el Ministerio de Educación Nacional...”, (actora Angélica Guerrero C.).

Con ponencia del honorable Consejero Eduardo Aguilar Vélez, en sentencia de 19 de junio de 1974, declaró la nulidad del artículo 4º del Decreto Reglamentario 753 de 1974, por considerar que excedió la potestad reglamentaria respecto de la norma reglamentada, el artículo 13 de la Ley 50 de 1886. (Actor: Dr. Gustavo Humberto Rodríguez).

Y con sentencia del 15 de marzo de 1979 (...).

En resumen, lo expuesto y transcrito permite concluir que no se ha producido la derogatoria de la Ley 50 de 1886, y que por estimarla vigente la extinguida Sala de Negocios Generales aludió a su artículo 12 en el fallo de julio 2 de 1963”.

Sin embargo, obsérvese que la jurisprudencia anteriormente transcrita a su vez está apoyándose en otra proferida por la extinta Sala de Negocios Generales y que está fechada el 2 de julio de 1963, esto es, antes de la asunción del riesgo de invalidez, vejez y muerte por el seguro social, lo cual ocurrió a partir del 1º de enero de 1967, y mediante la Resolución 831 de 1966, proferida por el Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en cuyo artículo 1º se dijo:

“... A partir del 1º de enero de 1967, ordénase la inscripción en el seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, de los trabajadores y patronos comprendidos en las actividades señaladas en el artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 (dic. 19) y que ejerzan sus actividades en las jurisdicciones actualmente cubiertas por las cajas seccionales de los seguros sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle y por las oficinas locales de los seguros sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta”.

A su vez, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado como ya se dijo en virtud del Decreto 3041 de 1966, estatuyó en su artículo 1º:

“Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez:

a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento;

b) Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa;

c) Los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes;

d) Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cual la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

PAR.—Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio, y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas, se hará efectiva la obligación al seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones como de financiación y de administración del seguro, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores”.

Por disposiciones sucesivas la cobertura del seguro social se fue extendiendo tanto desde el punto de vista geográfico como del laboral, significando con ello que era obligación de todos los empleadores afiliar su personal al seguro social con la finalidad de obtener el reconocimiento pensional cuando se estuviera frente a los requisitos exigidos por las mismas normas para hacerse acreedor a tal derecho.

Cabe aquí entonces hacer hincapié en lo que ocurría antes de asumirse el riesgo por parte del seguro social y lo que acontecía después de dicha asunción. Para el primer caso existía el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo que a la letra dijo:

“1. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo instituto”.

Para el segundo, ya ésta era una obligación a cargo del seguro y desaparecía la obligación para el patrono. Siendo ello así, y encontrándose el actor dentro de esos parámetros en el tiempo, según lo indican las pruebas documentarias del proceso, debe concluirse que si bien pudo tener algún derecho pensional, en calidad de trabajador, él se derivaba de aquella entidad, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas pertinentes y la afiliación a la misma.

La pequeña síntesis histórica legislativa que se ha hecho, pasando en el tiempo por la asunción del riesgo en cabeza del seguro social, es indicativa de que uno ha sido el tratamiento pensional para los trabajadores al servicio del Estado y otro para los particulares, campo éste en el cual laboró el solicitante y que, como ya se dijo, los fines y propósitos en atención a la labor desarrollada fueron cubiertos y trasladados a entidades diferentes a la hoy reclamada, previo el cumplimiento de obligaciones igualmente consagradas en la normatividad que regula la seguridad social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 23 de noviembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, dentro del proceso de la referencia y, en su lugar, se dispone denegar las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de noviembre 5 de 1998. Expediente 11172. Consejero Ponente: Dr. Silvio Escudero Castro).

ACLARACIÓN DE VOTO

Compartí lo resuelto en este asunto, aunque por razones distintas a las que se destacan con mayor énfasis en la sentencia, es decir, porque a mi juicio el actor no pudo probar que tuviese el tiempo de servicios indispensable para hacerse acreedor a la pensión correspondiente.

Empero, estimo necesario aclarar que en mi opinión las consideraciones que se hacen en cuanto al Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, del entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, no son pertinentes en cuanto el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que regulaba el tema de la pensión de vejez antes de la Ley 100 de 1993, se refería a “todo trabajador que preste servicios en una misma empresa de capital ...”, o sea, que la propia ley estableció esa pensión en cabeza de las “empresas”, no de cualquier empleador, v. gr., los que no tuviesen el carácter de empresas; y de otro lado, fijó un monto de capital a partir del cual se generaba esa obligación.

Los establecimientos educativos por regla general no tenían, para esa época, el carácter de empresas; y por ende, no puede pretenderse que cuando la ley creó en el año 1966 la obligación de afiliarse y cotizar para el riesgo de vejez, los estuviera comprendiendo a ellos; por eso, no creo que la expedición de esas normas afectara la validez y vigencia de la Ley 50 de 1886.

Este aspecto, que como ya anoté, no tenía incidencia en el asunto sub júdice por falta de prueba sobre el tiempo de servicios, puede ser de vital importancia en otros eventos donde sí aparezcan plenamente demostrados los supuestos contemplados en dicho estatuto legal.

Con todo comedimiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora

Noviembre 20 de 1998.

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