Sentencia 11199 de enero 31 de 2002 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

CONCEPTO DE FLAGRANCIA

EN EL NUEVO CÓDIGO SE LIGA INDEFECTIBLEMENTE A LA CAPTURA

EXTRACTOS: «Desde la sentencia del 1º de diciembre de 1987, cuya ponencia estuvo a cargo del magistrado Rodolfo Mantilla Jácome, la Corte había dicho que involucrar la captura dentro del concepto de flagrancia era confundir la causa con el efecto, “ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma”.

En el mismo fallo, sobre el concepto de sorprendimiento, se dijo lo siguiente:

“Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto genera para él un estado de sorpresa; apoyan su tesis quienes esto sostienen, en la misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas del mismo.

De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del autor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas, no sería este un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que si cualquiera de los allí presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad competente, tal comportamiento según la tesis que niega la flagrancia del hecho sería ilegal, pues para lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado”.

La sistemática del Procedimiento Penal que regía para el momento del proferimiento del fallo impugnado, permitía la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia, según lo disponían los artículos 299, 370 y 371 del Decreto 2700 de 1991. Por ello, si el autor material del ilícito era sorprendido en flagrancia, así no fuera capturado en tal situación aunque posteriormente confesare su participación en el delito, no podía beneficiarse con la rebaja de pena.

El nuevo Código de Procedimiento Penal —Ley 600 de 2000— introdujo una reforma sustancial al precepto que tipifica la flagrancia, pues al definirla en el articulo 345 determina que la misma se da cuando:

“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella” (resaltado fuera de texto).

En la exposición de motivos del nuevo Código de Procedimiento Penal, sobre la reforma introducida al concepto de flagrancia, se dijo:

“Con el concepto de flagrancia, se busca zanjar la discusión existente entre las Cortes, sobre si la esencia de la figura está en la aprehensión o en el sorprendimiento. Acogemos la postura de la Corte Constitucional consignada en la Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero quien dispuso:

“En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial”.

La inmediatez en torno de la figura hace colegir que de no darse la aprehensión física del sorprendido la flagrancia no tiene los efectos jurídicos constitucional y legalmente consagrados, puesto que para la captura se tendría que recurrir a la intervención estrictamente judicial, de quien emanaría la orden de restringir la libertad.

A esa conclusión llega la decisión mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 9 de septiembre de 1993, magistrado ponente Juan Manuel Torres Fresneda al advertir:

“...transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá realizarse la aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y legalmente justificada por que en ese caso y sin desaparecer el sorprendimiento en acto que habrá quedado supeditado a la aportación probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo del instante de su ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia principal del aprehendimiento por vía de excepción”.

Se considera así, que el término flagrancia en materia penal, con respaldo constitucional, lleva intrínseca la captura, de tal forma que resultaría redundante hablar de captura en flagrancia como hasta ahora lo trata el Código Procesal y en ese orden de ideas se omite su enunciación en el articulado (art. 341)”.

De allí que el concepto de flagrancia en la nueva preceptiva se liga indefectiblemente a la captura. Así, habrá flagrancia cuando la persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible; cuando es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta y se le aprehende inmediatamente después por persecución o voces de auxilio, o cuando es sorprendida ycapturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible.

Entonces, a los dos requisitos que han sido establecidos por la jurisprudencia, “uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percuten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe” (Casación de ago. 19/97, M.P. Córdoba Poveda), se suma ahora la aprehensión en el acto de realización del mismo o en los momentos subsiguientes “por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho”.

Pero esta variación no tiene para el caso que ocupa la atención de la Sala efectos sustanciales frente a la norma que consagra la confesión, pues la condición de que la misma sea el “fundamento de la sentencia” que jurisprudencialmente se reconoció en vigencia del anterior código, fue incluida ahora de manera explícita en la nueva normatividad que al regular en el artículo 283 la reducción de pena por confesión, preceptúa:

“A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia” (resaltado fuera de texto).

De allí que, independientemente de que pueda predicarse o no el estado de flagrancia por ausencia de captura, lo cierto es que si a raíz del sorprendimiento del procesado en el momento de la comisión del hecho delictivo, surgen otros medios de prueba que incorporados al proceso contribuyen a formar el criterio del juzgador, quien con base en ellos deduce responsabilidad prescindiendo de la admisión que en tal sentido haga el procesado, no procederá el reconocimiento de la rebaja.

De otro lado, ha precisado la Sala que para que proceda la rebaja por confesión, ésta debe ser simple o eventualmente calificada por razones diversas a aquellas que excluyen responsabilidad. Así, en el fallo de casación de mayo 5 de 2000, con ponencia del magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, al fijar el alcance de la expresión “confesare el hecho” contenida en el artículo 299 del anterior Código de Procedimiento Penal, se dijo que:

“El articulo 299 del Código de Procedimiento Penal, establece la reducción de pena para cuando el imputado a “...confesare el hecho...”. En derecho penal, la palabra hecho tiene una connotación muy precisa, pues significa “hecho punible” y hecho punible es comportamiento típico, antijurídico y culpable, con independencia de la Escuela, tesis o teoría que se quiera adoptar, toda vez que en todas ellas las categorías o elementos mencionados conforman la estructura dogmática del delito, aun cuando no todas coinciden en el contenido de cada uno de tales aspectos. Así el asunto, la confesión implica que la persona admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido contrario, por razones apenas lógicas, si una persona imputada formula en su favor el aspecto negativo de las características del hecho punible, es decir, aduce en su favor atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el hecho porque en las tres hipótesis acabadas de relacionar, el hecho punible no existe.

d) La confesión, como otros mecanismos procesales ideados por la “justicia consensuada”, forma parte del generalmente denominado “derecho penal premial” o de los “arrepentidos”, institución que, pragmáticamente hablando, encuentra como sustento la agilidad que se quiere imprimir a la administración de justicia, con el fin de evitar y de disminuir su congestión. Si una persona, entonces, confiesa sólo una parte del hecho punible, por ejemplo la mera realización física del mismo, y condiciona su responsabilidad a la demostración de circunstancias impedientes de la antijuridicidad o disolventes de la culpabilidad, no tiene derecho al reconocimiento o estímulo estatal pues que con ello, en vez de colaborar en la búsqueda de pronta justicia, hace que el proceso se tramite en condiciones normales e, inclusive que, en veces, se trastorne más su desarrollo.

e) Como consecuencia de lo anterior, nace otra exigencia: que la confesión sea el soporte de la sentencia. Si no es así, la supuesta aceptación o narración del “hecho” resulta irrita, exigua, es decir, sin valor atendible para la construcción probatoria del fallo. Y algo que no incide en la declaración de responsabilidad no merece las preferencias o prebendas que prevé el ordenamiento jurídico.

Tales razonamientos se mantienen vigentes frente a la preceptiva del articulo 283 del nuevo Código de Procedimiento Penal.

En el caso juzgado, a fuerza de que la confesión rendida por el procesado Claudio Torres Padilla fue calificada por la circunstancia eximente de responsabilidad de la legitima defensa, la misma no constituyó el fundamento de la declaración de responsabilidad».

(Sentencia de casación, enero 31 de 2002. Radicación 11.199. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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