Sentencia 11223 de octubre 10 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUSTITUCIÓN PENSIONAL

DERECHOS DE LOS COMPAÑEROS PERMANENTES

Consejera Ponente:

Dra. Dolly Pedraza de Arenas

Ref.: Expediente 11223

Santafé de Bogotá, D.C., octubre diez de mil novecientos noventa y seis.

Antecedentes

1. El Dr. José Martín Hernández Maldonado, Defensor del Pueblo (E) en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 237 numeral 2º de la Constitución Política, solicita a esta Corporación se declare la nulidad parcial del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, en cuanto se refiere a las expresiones “y, a falta de éste... Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil”.

2. El texto de la disposición acusada reza lo siguiente:

“ART. 6º—BENEFICIARIOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional.

1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, y a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante.

Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil (...)”.

3. Alega el demandante que la norma acusada viola los artículos 13 y 42 de la Constitución Política y 3º de la Ley 71 de 1988. Manifiesta que las expresiones “y, a falta de éste” y “se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil”, además de rebasar los lineamientos prescritos en la Ley 71 de 1988, en cuanto se refiere a los beneficiarios de la sustitución pensional, que por sí es una limitante del derecho que le puede asistir al compañero o compañera permanente de ser titular de una pensión, incluye una regulación de lo que debe entenderse por esa expresión, que anula cualquier posibilidad de aquél para acceder a ser sustituto de una pensión, cuyo titular hubiera estado unido por vínculo matrimonial al momento de su muerte.

Expresa que la norma limita a tres las situaciones en las cuales el compañero o compañera permanente del titular de una pensión que ha fallecido con matrimonio preexistente, tiene derecho a la sustitución pensional; que la contenida en el literal a de la norma acusada no tiene dificultad, como sí ocurre con las contempladas en los literales b y c, puesto que en la práctica son muy pocos los casos en que el compañero o compañera permanente pueden acreditar la falta del cónyuge a través de divorcio o nulidad del matrimonio. Manifiesta que estas limitaciones ponen en desigualdad de condiciones al compañero o compañera permanente frente al cónyuge sobreviviente de un causante con calidad de pensionado, al momento de sopesar, en caso de conflicto, el factor determinante para establecer cuál de ellos tiene derecho a la sustitución, además que consagran un favorecimiento a un vínculo específico de unión —el matrimonial— con respecto al vínculo natural —unión de hecho— siendo el primero de ellos en últimas el que determinaría el titular de la sustitución pensional, sin establecer otras circunstancias especiales que se derivan del segundo, cuando estas dos clases de vínculos coexisten.

Agrega que la Corte Constitucional en sentencia T-190 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz se pronunció sobre un caso similar al debatido diciendo que “...el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en caso de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes...”; que la protección tanto de la familia legítima como de la natural o de hecho por parte del Estado, debe mirarse con idéntica perspectiva, por razones elementales de equidad y de igualdad.

Finalmente manifiesta el actor que para efectos del reconocimiento de una sustitución pensional, el factor determinante en caso de conflicto no puede ser el vínculo constitutivo de la familia en sí --criterio formal-- sino la convivencia arraigada, estable y notoria y el compromiso de apoyo afectivo existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes —criterio material—.

Concepto del Ministerio Público

El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicitada se declare la nulidad parcial del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989. Manifiesta que en los apartes de la norma acusada se evidencia una marcada discriminación y desconocimiento de la familia de hecho, porque no puede resultar admisible el favorecimiento de un determinado vínculo formal como el contenido en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, al imponer al compañero(a) permanente, además de demostrar la convivencia, el compromiso de apoyo efectivo ... etc., como carga de prueba, la de demostrar la falta del cónyuge por las cuales enlistadas en la norma acusada, lo cual limita y hace nugatoria su derecho a la sustitución pensional.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

Consideraciones

1. Competencia

Revisado el caso sub exámine encuentra esta sección que es la competente para decidir la controversia, según lo previsto en los Acuerdos 1 de 1978 y 39 de 1990, no obstante que la acción incoada en este proceso, según se infiere del libelo demandatorio, es la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 237-2, pues se trata de un decreto del Gobierno Nacional, expedido en ejercicio de la función administrativa para dar aplicación concreta a la ley, cuyo control le corresponde al Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, mediante el ejercicio de la acción de nulidad por ilegalidad consagrada en los artículos 84 del CCA.

En pronunciamiento reciente (sentencia de julio 23 de 1996. Exp. S-612), dijo la Sala Plena de esta Corporación, lo siguiente:

“Cabe observar, en primer término, que la distribución de competencias para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en la normas transcritas, evidencia que la Constitución y la Ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma.

Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “conforme a las reglas que señale la ley” (art. 82 Decreto 01 de 1984 o CCA), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para “desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos del Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la función administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada.

El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del CCA, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad.

En este orden de ideas, y por exclusión, las acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante confrontación directa con la Constitución Política.

En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

2. Asunto de fondo.

2.1. Derogatoria tácita de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 1660 de 1989 en el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993.

En primer lugar ha de decir la Sala que la comparación de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sobre pensiones de jubilación, vejez e invalidez con el nuevo sistema de seguridad social consagrado en la citada Ley 100, permite inferir que la Ley 71 de 1988 que sirvió de fundamento al Decreto 1160 de 1989 que se acusa en este proceso, salvo en los regímenes que quedaron excluidos por el artículo 279 ibídem, fue derogada tácitamente, pues los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, como el orden de prelación entre el cónyuge y la compañera permanente, fueron modificados.

Prescribe el artículo 3º de la Ley 71 de 1988:

“Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho...”.

Los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1973, disponen:

“ART. 1º—Fallecido un trabajador pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

PAR. 1º—Los hijos menores del causante, incapacitados para trabajar, por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon.

Si concurrieren cónyuge e hijos, la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.

La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos.

ART. 2º—El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido”.

Los artículos 1º y 2º de la Ley 12 de 1975 prescriben:

“ART. 1º—El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas”.

“ART. 2º—“Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad.

El artículo 1º de la Ley 113 de 1985, dispone:

“Para los efectos del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte...”.

PAR. 2º—Si se diere el caso previsto por el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, sólo tendrá derecho a la pensión de jubilación el hombre o la mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio...”.

A su turno, el artículo 1º de la Ley 44 de 1980 estableció una presunción legal a favor del cónyuge cuando el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento su nombre, así:

“El pensionado oficial que desee facilitar el traspaso de su pensión en caso de muerte a su cónyuge, sus hijos menores o inválidos permanentes, deberá dirigir un memorial en tal sentido a la entidad pagadora...

PAR.—El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa...”.

Hasta aquí la legislación anterior a la expedición de la Ley 100, debiendo precisar la Sala que la condición resolutoria del derecho del viudo o viuda, compañero o compañera permanente a gozar de la pensión del trabajador fallecido, que consagraban los artículos 2º de la Ley 33 de 1973, 2º de la Ley 12 de 1975 y 2º de la Ley 126 de 1985, consistente en la celebración de nuevas nupcias o vida marital, fue declarada inexequible en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional (sent. C-309/96, jul. 11). En el citado fallo la Corte consideró que no obstante que al momento del examen de constitucionalidad el artículo 2º de la Ley 33 de 1973 ya había sido derogado por la Ley 100 de 1993, era necesario su estudio de fondo y la declaratoria de inexequibilidad, por cuanto tal requisito puede ser causa de una situación que se revela en el momento presente como generadora de una desigualdad de trato que sigue produciendo efectos.

Por su parte, la Ley 100 de diciembre 23 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral”, al señalar en el artículo 46 los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen solidario de prima media con prestación definida, prescribió:

“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte.

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Parágrafo.--Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

Y el artículo 47 de la citada ley, en relación con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consagró:

“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”.

De otra parte, consagró la Ley 100 de 1993, en el régimen de ahorro individual, los requisitos y beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos:

“Artículo 73. Requisito y monto. Los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48 de la presente ley”.

“Artículo 74.--Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste”.

Basta la comparación de los artículos 46 a 49 (pensión de sobrevivientes en el régimen solidario de prima media con prestación definida) y 73 a 78 (pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual) de la Ley 100 de 1993, con las preceptivas de la legislación anterior, para concluir que los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, fueron modificados.

La anterior conclusión permite a la Sala hacer las siguientes observaciones respecto del nuevo régimen:

1. La Ley 100 de 1993, además de unificar el régimen pensional en los sectores público y privado y suprimir la diversidad normativa existente hasta la fecha de su expedición, comprende dos regímenes para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes: El régimen de prima media con prestación definida, similar al que se encontraba a cargo del ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad.

2. En el nuevo sistema general de pensiones consagrado en la citada Ley 100, para la determinación del monto de la pensión de sobrevivientes, se hizo distinción entre el fallecimiento del causante estando pensionado y la muerte del afiliado, modificando con ello los términos en que se consagraba la denominada “pensión post mortem” de la Ley 12 de 1975. Además se dispuso que los afiliados pueden optar por una pensión igual a la prestación de sobrevivientes del ISS vigente con anterioridad a la fecha de la Ley 100, siempre que se cumplan las mismas condiciones requeridas en el Instituto.

Como es sabido, en el sistema anterior del ISS que regulaba el Acuerdo 049 de 1990, artículos 25 y ss., proferido por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios y aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tenían derecho los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes por muerte del asegurado de origen no profesional, en los siguientes casos: a) cuando a la fecha de su fallecimiento, el asegurado hubiera reunido el número y densidad de cotizaciones exigidas para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y b) cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tuviere causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez, en los términos de dicho reglamento.

3. En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, independientemente de la forma como se constituya la familia —matrimonio o unión de hecho— el cónyuge o compañero o compañera permanente tienen derecho a la sustitución pensional de su cónyuge o compañero(a) fallecido, en los términos que establece la citada ley.

4. El criterio material “convivencia entre parejas”, es reconocido por el legislador como único factor determinante para tener derecho a la sustitución pensional. En el caso del pensionado fallecido, el cónyuge o el compañero o compañera permanente supérstite para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, tiene que demostrar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, a excepción de que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

No señala la Ley 100 de 1993 este mismo requisito de convivencia para el cónyuge o compañero(a) permanente del afiliado fallecido; sin embargo, debe entenderse que por lo menos debe demostrar la convivencia de dos (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, o por un lapso inferior siempre que se haya procreado un hijo o más con el fallecido, pues no podría entenderse de otra manera el criterio material de “convivencia entre parejas” que inspira este orden de beneficiarios.

5. El derecho del cónyuge supérstite o el del compañero o compañera permanente y el de los padres se reconoce en forma vitalicia, como lo señalan los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. No se contempló en la citada ley causal alguna para la pérdida o extinción de este beneficio.

6. Los hermanos sólo tendrán el carácter de beneficiarios en el régimen de prima media con prestación definida, pues tal orden de beneficiarios no fue contemplado en el régimen de ahorro individual.

Se introducen pues en la Ley 100 de 1993 parámetros distintos a los consagrados en las leyes anteriores, por lo que debe entenderse derogadas tácitamente frente al nuevo sistema.

2.2. Ámbito de aplicación de la norma acusada.

No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el artículo 279.

A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1973 y, segundo, porque los exceptuados en el artículo 279 ibídem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios.

Reza el artículo 279 de la Ley 100 de 1993:

“Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de los educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol—, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en términos de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol...”.

.........

PAR. 2º—La pensión gracia para los educadores de que trata las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuarán a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas a nivel nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PAR. 3º—Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados”.

2.3. Estudio de los cargos de violación formulados contra la norma demandada.

La conclusión a que llega la Sala sobre el campo de aplicación de la norma acusada frente a los regímenes exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, le impone el estudio de fondo de la norma frente a los cargos formulados en el libelo demandatorio.

El demandante acusa el artículo 6º del Decreto 1660 de 1989 por dos motivos: exceso en la potestad reglamentaria y violación de los artículos 13 y 42 de la Constitución Política.

Respecto a si la expresión “...y, a falta de éste..., contenida en el artículo acusado, desbordó la potestad reglamentaria, ya la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de noviembre 26 de 1993, expedientes acumulados 4755 y 5394, se pronunció negando la nulidad, por considerar que no existió exceso en la potestad reglamentaria. Dijo entonces la Sala:

“La frase en comento, como se dijo en el auto que negó la suspensión provisional, no se refiere a que el compañero(a) deba ser soltero(a) para acceder a la sustitución pensional; está diciendo, simplemente, que en el orden de beneficiarios de la sustitución pensional está primero el cónyuge sobreviviente y que cuando no exista o haya perdido el derecho a la sustitución, ese lugar lo ocupará el compañero(a) permanente del causante.

En el artículo 3º numeral 1 de la Ley 71 de 1988 se lee que las previsiones sobre sustitución pensional establecidas en las normas allí señaladas se extienden “...al cónyuge supérstite o compañera permanente (...) en las condiciones que a continuación se establecen:

“1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente...”.

Es decir, en forma sustitutiva: o uno u otro; o el cónyuge o el compañero(a).

Eso es lo mismo que decir: el cónyuge, y a falta de éste, el compañero(a). La expresión no es excluyente; tan sólo señala un orden ya establecido en la ley.

En modo alguno la expresión a falta de éste desborda la facultad reglamentaria, porque bien hubiera podido decir el reglamento: “el cónyuge supérstite o compañero(a) permanente”, es decir, utilizar la redacción de la ley, asimilando la disyuntiva “o” a la frase controvertida.

Sabido es que de conformidad con el artículo 2º de la Ley 33 de 1973 la viuda pierde el derecho a sustitución pensional cuando por su culpa los cónyuges no vivieren unidos en la época del fallecimiento o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.

Es decir, que sólo en esos casos el cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución, como lo prevé también el artículo 2º de la Ley 12 de 1975.

Por esa razón, la expresión “a falta de éste” contenida en el artículo 6º acusado, debe entenderse no como exigencia de soltería sino como ausencia de cónyuge por no hallarse vigente su vínculo matrimonial (art. 1º Ley 113 de 1985) o pérdida de su derecho por las causales contenidas en la ley. El parágrafo del artículo 1º de la Ley 44 de 1980 corrobora lo anterior cuando establece presunción legal a favor del cónyuge cuando el pensionado no hubiera revocado antes de su fallecimiento su nombre, lo cual hace presumir que la separación no ocurrió por su culpa.

En resumen, el derecho a la sustitución pensional lo tiene el cónyuge sobreviviente, salvo que lo hubiere perdido por las causales de ley, caso en el cual lo tendrá la compañera permanente”.

Sin embargo la Sala debe precisar que en los procesos acumulados 4755 y 5394, el actor pidió que se decretara la nulidad del artículo 6º del Decreto 1660 de 1989, en cuanto a la frase “y, a falta de éste”, en el entendido que tal disposición se refería a la exigencia de soltería del compañero(a) permanente, por lo que era preciso demandarla para conformar un cuerpo armónico con las demás disposiciones que acusaba. La causa petendi formulada en este proceso por el Defensor del Pueblo, se apoya, como se lee en el libelo demandatorio, en el hecho de que la expresión “y, a falta de éste...” “...rebasa los lineamientos de la ley que reglamenta en cuanto se refiere a los beneficiarios de la sustitución pensional, limitando de esa manera el derecho que le puede asistir al compañero o compañera permanente del titular de una pensión...”. Como se ve la razón del ataque del censor en el sub lite difiere sustancialmente del que otrora se alegaba en los procesos citados, y aun cuando los dos alegan exceso en la potestad reglamentaria, no puede decirse que la causa petendi sea idéntica y que por ello haya cosa juzgada.

Como es sabido, en el contencioso de simple nulidad son dos las identidades procesales que en conjunto demarcan los límites de la cosa juzgada: a) el mismo objeto, es decir la misma relación jurídica sobre la cual versa el derecho pretendido y b) la misma causa petendi, vale decir la misma razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión. Se ve entonces claramente que en el sub lite; a pesar de que exista identidad de objeto con la pretensión decidida en el fallo antes citado, la causa petendi es diferente, por lo que no se puede predicar que exista autoridad de cosa juzgada; por ello le corresponde a la Sala pronunciarse sobre este cargo de exceso en la potestad reglamentaria que formula el demandante.

De la confrontación de la norma acusada con la Ley 71 de 1988, no encuentra la Sala que el reglamento haya desbordado dicha preceptiva; a la frase “y, a falta de éste”, en manera alguna se le puede dar el alcance que le da el libelista, pues la expresión desarrolla el sentido disyuntivo que consagra la Ley 71 de 1988, aclarando cuándo corresponde la sustitución pensional al cónyuge y cuándo al compañero(a) permanente.

La expresión “y, a falta de éste” no significa, como lo entendió el demandante, que anule cualquier posibilidad del compañero(a) para acceder a ser sustituto de una pensión, cuyo titular hubiere estado unido por vínculo matrimonial al momento de su muerte, ni que al expresar a continuación que se entiende que falta el cónyuge por: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico y c) por divorcio del matrimonio civil, sean los únicos casos en que los compañeros permanentes pueden ser titulares de la sustitución pensional.

No puede interpretarse, como estima el demandante, que el reglamento limitó a las situaciones allí contempladas, los casos en que puede el compañero(a) permanente tener derecho a la sustitución pensional, pues olvida el peticionario que éstos también tienen derecho en el caso consagrado en el artículo 7º del mismo decreto, norma que a su vez repite el mandato del artículo 2º tanto de la Ley 33 de 1973 como de la Ley 12 de 1975, es decir, cuando el cónyuge sobreviviente haya perdido el derecho porque al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa. El erróneo entendimiento del actor parte de una interpretación aislada del precepto acusado, lo que es contrario a la exigencia que impone el principio de hermenéutica jurídica, de interpretar en forma integral las normas que regulan una determinada materia.

La jurisprudencia de esta corporación ha expresado reiteradamente que las preceptivas que consagran el orden de beneficiarios, de manera alguna indican que los compañeros(as) permanentes sólo pueden tener derecho a la sustitución en el evento de que no haya cónyuge sobreviviente. Como se dijo en sentencia del 24 de mayo de 1994, Exp. 6273:

“...en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de igualdad entre cónyuges y compañeros o compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular”. (subrayas de la Sala).

Es decir que aun existiendo cónyuge supérstite, éste pierde el derecho cuando la convivencia no ha podido darse por causas que le son atribuibles, como lo consagra el artículo 2º de la Ley 12 de 1975, porque se repite, la legislación acogió no tanto el criterio del vínculo material, sino el de la real convivencia.

De manera que la expresión “y, a falta de éste”, debe interpretarse en el sentido de que el compañero(a) permanente puede ser titular del derecho no sólo cuando no haya cónyuge sobreviviente, sino cuando existiendo éste haya perdido el derecho a dicha sustitución. Y no existe cónyuge cuando como, lo dice el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, hubiere ocurrido muerte real o presunta, nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, divorcio del matrimonio civil y también cuando hayan cesado los efectos civiles del matrimonio religioso, por divorcio, por disponerlo así el artículo 5º de la Ley 25 de 1992, que modificó el artículo 152 del Código Civil. Y el derecho se pierde para el cónyuge sobreviviente, según el artículo 2º de la Ley 12 de 1975, cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento. Entenderse de manera diferente el precepto acusado sí llevaría a afirmar que la norma es abiertamente ilegal.

Restará entonces examinar si el orden de prelación consagrada en la norma acusada infringe las preceptivas constitucionales contenidas en los artículos 13 y 42 de la Carta Política, como lo estima el accionante, porque coloca en desigualdad al compañero(a) permanente frente al cónyuge sobreviviente de un causante con calidad de pensionado.

Cabe anotar en primer término, que si se pudiera predicar que la norma acusada consagró un trato desigual al establecer el orden de preferencia en la sustitución pensional a favor del cónyuge, la acusación estaría encaminada contra la Ley 71 de 1988 y demás preceptos legales que la adicionan o complementan, estudio que no es posible abordar en esta jurisdicción, por tratarse de materias reservadas a la Corte Constitucional.

Pero además, ha de decir la Sala que el hecho de que se regule de manera diferente situaciones disímiles no implica necesariamente violación al derecho a la igualdad, como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional:

“La diferencia de trato no necesariamente conduce a un juicio de discriminación. Para que esto no suceda, el órgano que introduce la distinción debe demostrar que su proceder se adecua a un propósito establecido en la Constitución o en la ley... “(sentencia T-230 de mayo 13 de 1994)”. “...el artículo 13 no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos de derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas —entre ellas rasgos o circunstancias personales diferentes consecuencias jurídicas. El derecho, es al mismo tiempo, un factor de diferenciación y de igualación... “(sent. T-422/92, jun. 19)”.

De otra parte, ya la Corte Constitucional se pronunció sobre los derechos de los compañeros(as) permanentes y los cónyuges, mediante sentencia C-174 de abril 29 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía, al decidir sobre la exequibilidad de algunas disposiciones del Código Civil y del inciso primero del artículo 263 del Código Penal. Dijo la Corte en dicho fallo lo siguiente:

“Obsérvese cómo la Constitución consagró lo que ya se había establecido en la definición transcrita, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia: que la determinación del estado civil, su asignación, corresponde a la ley. Y es la misma ley la que señala los derechos y obligaciones correspondientes al estado civil. Así lo consagra el citado artículo 42 de la Constitución.

En razón de las consecuencias jurídicas que la unión libre, o unión marital de hecho, trae consigo, tal unión, en determinadas circunstancias, establece o modifica el estado civil de quienes hacen parte de ella. Y la ley, en consecuencia, acorde con la Constitución, determina en estos casos el estado civil, lo asigna, lo mismo que los “consiguientes derechos y deberes”. Derechos y deberes entre los miembros de la unión marital de hecho, y entre éstos y los hijos, si los hubiere.

¿Qué consulta el legislador para fijar los derechos y deberes originados en el estado civil? Las costumbres, los usos sociales, la equidad, la moral predominante socialmente, etc. De todas maneras, éste del estado civil y de los derechos y obligaciones que de él nacen, es un campo reservado al legislador (...).

Pero lo que no es admisible es pedir a la Corte Constitucional que al examinar la constitucionalidad, que no se discute y ni siquiera se pone en duda, de normas que asignan derechos y obligaciones a quienes tienen el estado civil de casados, asigne esos mismos derechos y obligaciones a quienes no tienen tal estado civil, sino uno diferente.

El juez constitucional no puede crear una igualdad entre quienes la propia Constitución consideró diferentes, es decir, entre los cónyuges y los compañeros permanentes.

Como se ve, no se quebranta el principio de igualdad consagrado en la Constitución, cuando se da por ley un trato diferente a quienes están en situaciones diferentes, no sólo jurídica sino socialmente. No se olvide, como se ha dicho, que cónyuges y compañeros permanentes tienen un estado civil diferente, según lo prevé el último inciso del artículo 42 de la Constitución. Y que el estado civil, como se ha dicho, trae consigo derechos y deberes, acordes con él y fijados por el legislador, según la evolución social.

Andando el tiempo, podrá el legislador, si en su sabiduría lo estimare conveniente, avanzar hacia la igualdad, dentro de lo posible, entre el tratamiento jurídico de los cónyuges y el de los compañeros permanentes.

Además no se pierda de vista que, como se trata de derechos y obligaciones recíprocos, los mayores derechos que la ley asigna a los cónyuges, están en relación con los mayores deberes que les impone...”.

Los anteriores planteamientos son suficientes para mantener la legalidad de la norma acusada, en el entendido de que la expresión “y, a falta de éste”, como se dijo en párrafos antecedentes, significa que el derecho a la sustitución pensional lo tiene el compañero(a) permanente, cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, bien porque éste no exista o haya fallecido, o bien porque lo hubiere perdido.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGASE la nulidad de las expresiones del numeral 1° del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, “y, a falta de éste... Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil”, demandadas en el proceso instaurado por el Defensor del Pueblo.

Archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de octubre diez (10) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Clara Forero de Castro—Joaquín Barreto Ruiz—Javier Díaz Bueno—Silvio Escudero Castro—Carlos Arturo Orjuela Góngora, salva voto—Dolly Pedraza de Arenas.

Eneida Wadnipar Ramos, secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Considero que han debido anularse las expresiones demandadas del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988.

En efecto, a mi juicio la frase “a falta de éste” excede la potestad reglamentaria en la medida en que sugiere que el compañero o compañera permanente del causante --según el caso--, sólo tendría derecho a la sustitución pensional en el evento de que no haya cónyuge sobreviviente, en tanto que el verdadero sentido de la ley es el de que ese derecho lo tiene el compañero o compañera cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, bien porque no exista o haya fallecido, ora porque lo haya perdido. Esto es, que la redacción que contiene este acápite da a entender que si existe cónyuge sobreviviente, éste desplaza o elimina al compañero o compañera siempre, o sea, en todos los casos; mientras que el sentido verdadero de la Ley 71 es el de que aunque exista cónyuge sobreviviente, éste puede perder su derecho en cabeza del compañero o compañera, por haber dado lugar o tener culpa en la separación, o por no hacer vida marital con el causante o la causante al momento de su deceso.

De otro lado, tampoco comparto la afirmación de que la Ley 100 de 1993 tiene efectos derogatorios en relación con la Ley 71 de 1988 y antes bien, creo que esta última regula algunos aspectos diferentes que no pueden, bajo ningún punto de vista, entenderse subrogados o derogados por el nuevo Estatuto de Seguridad Social. Así las cosas, como pienso que no anular el texto demandado puede crear equívocos sobre la materia, me separo del pensamiento mayoritario de la Sala, en cuanto considero que debían prosperar las pretensiones de la demanda.

Con todo acatamiento,

Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Noviembre 19 de 1996.

___________________________________