Sentencia 11240 de enero 30 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 14

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Bogotá, D.C., enero treinta de dos mil tres.

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Francisco Javier Londoño Atehortúa contra la sentencia de agosto 14 de 1995, y mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 31 Penal del Circuito de la misma ciudad, por los cargos de homicidio doloso y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Hechos y actuación procesal

1. Hacia las 10:40 de la noche del 9 de abril de 1994, en una esquina del barrio Puerto Nuevo en el sector nororiental de Medellín, departían, entre otros, los jóvenes Jorge Alberto Muñoz Peláez, William Alberto Castrillón Álvarez, Wilson Tabares Quiral y Jesús Antonio Colorado. Súbitamente pasaron por el lugar dos sujetos, uno de los cuales fue reconocido por Muñoz Peláez como Francisco Javier Londoño Atehortúa, tío de Idalí Ciro. Esta había sido su compañera permanente, tenían dos hijos y a raíz de que la había lesionado dos días antes, le habían hecho llamadas amenazantes.

Londoño y su acompañante se detuvieron como a los 10 metros, regresaron y éste último le disparó a Jorge Alberto Muñoz, que por encontrarse alerta logró esquivar los proyectiles y huir del lugar. Su amigo Castrillón Álvarez recibió varios impactos, corrió algunos metros y cayó. El mismo atacante, en el piso, le volvió a disparar. Falleció hacia las 11:30 de la noche en la Policlínica Municipal. De acuerdo con la necropsia presentaba 6 orificios de entrada de proyectil de arma de fuego.

Los homicidas subieron a un taxi en el que al parecer se encontraba, esperándolos, María Olga Londoño Atehortúa, la madre de Idalí Ciro.

2. Francisco Javier Londoño fue vinculado al proceso a través de indagatoria, se le dictó detención preventiva el 7 de junio de 1994 y el 28 de septiembre siguiente fue acusado por los cargos de determinador del concurso de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Esta última decisión fue confirmada en segunda instancia el 8 de noviembre de 1994 (1) .

(1) Folios 56, 69, 229 y 266.

3. Tramitado el juicio, el 1º de junio de 1995 el Juzgado 31 Penal del Circuito de Medellín lo condenó a 25 años y 6 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de $ 74.784.000 por concepto de los perjuicios causados con la infracción (2) . Y

(2) Folio 389.

4. El defensor apeló esa sentencia y el Tribunal Superior de Medellín decidió confirmarla a través del fallo recurrido en casación (3) .

(3) Folio 428.

La demanda

Consta de dos cargos, uno apoyado en la causal 3ª de casación y el otro en la 1ª.

1. Primer cargo.

A su representado —según el defensor— se le conculcaron las garantías de defensa y debido proceso. Dice que aunque contó “durante casi toda la investigación y toda la etapa del juicio“ con abogado, no se practicaron las siguientes pruebas, oportunamente solicitadas y decretadas:

a) Ampliación del testimonio de Jorge Alberto Muñoz Peláez, quien declaró en dos oportunidades dentro del proceso, en las cuales la defensa no tuvo la posibilidad de interrogarlo. Afirma el censor que aunque se decretó la prueba no se desplegó ninguna actividad diligente para lograr que el mencionado concurriera a responder el respectivo interrogatorio.

b) Inspección judicial en el lugar de los hechos, cuya finalidad era comprobar las circunstancias del suceso, visibilidad, audibilidad, distancia entre víctima y agresor, ubicación de los testigos y dilucidar por qué los disparos los recibió Castrillón Álvarez. Esta diligencia también fue decretada, para el defensor era esencial en consideración a que pensaba contrainterrogar a los “presuntos testigos“ en el propio lugar de los acontecimientos y no se practicó “dizque“ porque tenían miedo “y ya habían colaborado lo suficiente con la fiscalía“.

c) Declaraciones de las personas que se encontraban con la víctima, mencionadas por Muñoz Peláez y por Tabares Quiral en sus intervenciones procesales. También se decretaron, pero no se hizo “nada efectivo“ para localizarlas.

“La carencia de estas pruebas —expresa el casacionista— trajo inmenso perjuicio a mi pupilo, porque sólo se le dio credibilidad a la deponencia de Muñoz Peláez, única persona que indica que en el sitio donde falleció Castrillón Alva (sic) estaba mi defendido“.

Agrega, de otra parte, que si Muñoz Peláez le imputó a su defendido el homicidio, tenía que haberlo reconocido en fila de personas o a través de fotografías y que, como no se hizo, se transgredió lo dispuesto en el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

Dice, por último, que al no practicarse las pruebas relacionadas y limitarse la judicatura a otorgarle credibilidad al testigo de cargo se conculcó el principio de investigación integral. Pide, por lo tanto, que se declare la nulidad del lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación.

2. Segundo cargo.

El censor propone este cargo como subsidiario y lo apoya en la segunda parte de la causal 1ª de casación, aduciendo que el juzgador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia “en cuanto a la forma de interpretar las probanzas reunidas en el plenario“. La violación se produjo “...al dar por probado, sin estarlo, que el móvil del homicidio era una venganza con otro individuo, y que por confusión se le dio muerte al hoy interfecto. A dicho error se llegó por falso juicio de existencia, en relación con la prueba testifical a través de la cual se dio por probada la intención del desconocido que le dio muerte al joven Castrillón Alva“.

Señala que se aplicaron indebidamente los artículos 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y 323 del Código Penal de 1980; y se dejó de aplicar el 445 del primer estatuto.

En el proceso, expresa el abogado, se ha sostenido la tesis de que la idea de los agresores era matar a Muñoz Peláez y que la muerte de Castrillón fue una equivocación.

Agrega que existen dentro del plenario “una serie“ de pruebas que señalan que el procesado no se encontraba en Medellín la noche de los hechos, tales como los testimonios de Albeiro de Jesús Rojas Mejía y Blanca Elisa García. Y que los indicios deducidos en su contra tuvieron como fundamento el testimonio de Jorge Alberto Muñoz, quien además de que no señaló a su defendido en fila de personas o en fotografías, no pudo ser controvertido.

Las instancias, de otro lado, no tuvieron en cuenta que entre Castrillón Álvarez y Muñoz Peláez no existe parecido físico y que si la razón de la presencia de Londoño Atehortúa en el sitio de los hechos era el señalamiento del segundo, carece de sentido la equivocación que se presentó. La idea de la defensa, por lo tanto, es que la intención del homicida era causarle la muerte a Castrillón y que entonces no se incurrió en el” error relativo a la víctima.

Insiste el impugnante en que su representado no estuvo en el lugar de los hechos, lo cual se confirma con el hecho de que el testigo presencial Wilson Tabares Quiral no lo reconoció en fila de las personas. “Tampoco se demostró —finaliza— móvil alguno para que mi defendido pretendiera darle muerte a Castrillón ..., ni a Muñoz Peláez, como se quiso hacer ver por éste en el proceso. No hubo indicio de fuga ni clandestinidad, porque mi defendido fue capturado en su hogar, casi al mes de sucedidos los hechos y no hay constancia alguna que demuestre su ocultamiento”.

Su solicitud es, en conclusión, que se case el fallo y se absuelva a su representado.

Concepto del Procurador 3º Delegado en lo Penal

Sobre el primer cargo.

1. Dice el delegado que una de las expresiones del derecho de defensa es la posibilidad de controvertir los medios de prueba, la cual se ejerce de varias maneras y no sólo a través del contrainterrogatorio a los testigos, en el que no se agotan las oportunidades de oposición a los cargos.

Ahora bien, la determinación de si se quebrantó o no esa garantía requiere examinar en el caso concreto la causa de la limitación o ausencia del contrainterrogatorio, que puede obedecer a motivos imputables al funcionario judicial, a la defensa, al testigo, o corresponder a situaciones de fuerza mayor o extraordinarias que impiden la ampliación de la prueba y que no en todos los casos constituyen violación del derecho fundamental comentado.

Así por ejemplo, agrega el Procurador, si arbitrariamente el funcionario no decreta pruebas pertinentes y conducentes que le solicita el procesado o el defensor, vulnera la garantía de defensa; pero si las decreta y a pesar de su diligencia no logra practicarlas, no se configura ni siquiera una irregularidad.

2. En el presente caso el testigo Jorge Muñoz declaró, el defensor consideró oportuno realizarle algunos cuestionamientos, la Fiscalía lo citó para el efecto a través de medios idóneos y éste no asistió, argumentando que lo había hecho antes y que temía por su vida. Lo que impidió la práctica de la prueba, entonces, no fue la inactividad del instructor, sino la renuencia del declarante a comparecer. No se advierte en tales circunstancias una lesión del derecho de defensa, en especial si se tiene en cuenta que el testigo rindió declaración en tres oportunidades, habiendo tenido el defensor la posibilidad de acudir a la última, la cual tuvo lugar después de la indagatoria.

El profesional, de otra parte, logró que se allegaran los relatos de otras personas que afirmaron que el procesado no se encontraba presente en el lugar de los hechos, con lo cual ejerció el derecho de contradicción. Adicionalmente todas las peticiones de pruebas que presentó fueron atendidas y las dos que no pudieron ser practicadas (la que se comenta y la inspección judicial), obedecieron a renuncia de los testigos a comparecer y adicionalmente no tenían la trascendencia de modificar la situación del procesado, ni la certeza obtenida sobre su responsabilidad penal.

El cargo, entonces, no puede prosperar.

Sobre el segundo cargo.

“Todas las pruebas que obraban en el plenario —enfatiza el Procurador— fueron debidamente apreciadas y valoradas por el juzgador de instancia. Del juicio de valor que sobre ellas hizo, el tribunal obtuvo certeza de la participación de Londoño en el homicidio; se demostró testimonialmente que existían motivos para atentar contra Jorge Muñoz, pero debido a un error en el momento de ejecutar el hecho, se causó la lesión a Castrillón; que Londoño sí estaba presente en el sitio de los hechos, lo dedujo el juzgador de las pruebas testimoniales que directamente así lo señalaron, pero además, de la valoración hecha a los testimonios que lo ubicaron fuera de Medellín, los que al juzgador no brindaron certeza sobre ese hecho“.

A juicio del delegado, lo precedente deja sin piso los argumentos expresados por el casacionista, quien en lugar de probar el falso juicio de existencia enunciado, se dedicó a presentar una serie de argumentos propios de un alegato de instancia.

Este cargo, entonces, debe ser desestimado.

La Corte considera

1. Ninguno de los cargos, de acuerdo con el Procurador, está llamado a prosperar.

2. En el de nulidad el casacionista hace alusión, en primer lugar, a un problema de omisión probatoria, consistente en la no práctica de la inspección judicial en el lugar de los hechos y de los testimonios de “Óscar López, Jesús Antonio Colorado, Fredy, Beto, Leonardo Orozco, Narcés (y) Mario (a.) el fiscal“ el cual tiene que ver con el principio de investigación integral y obviamente con el debido proceso.

Se refiere, en segundo lugar, a que la defensa no tuvo la oportunidad de contrainterrogar al declarante de cargo Jorge Alberto Muñoz Peláez y esto significa un, planteamiento de posible lesión del derecho de defensa por la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción.

2.1. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en señalar que cuanto se propone en casación la transgresión de la garantía constitucional de investigación integral, el demandante debe precisar qué pruebas se dejaron de traer al proceso y demostrar su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la trascendencia de la omisión, “predicable ésta no de la prueba en sí misma considerada sino de su confrontación lógica con los medios de convicción que han servido de sustento a la sentencia, de modo que aparezca evidente que si el juzgador hubiera contado con los que se omitieron, el sentido del fallo habría sido diferente“ (4) .

(4) Corte Suprema de Justicia, Prov. Casación 13.915, octubre 25 de 2001, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

2.2. En el presente caso, como ya se vio, el defensor relacionó las pruebas que estima omitidas y aunque no desconoció que en la instrucción y en el juicio fueron decretadas y se intentó su práctica, señala que el esfuerzo realizado para este efecto no fue el suficiente.

Así se le concediera la razón al censor en lo anterior, es evidente que no probó la trascendencia de la irregularidad denunciada, es decir cómo esos medios de convicción habrían producido una modificación favorable de la situación de su representado.

Con la inspección, según advierte, la idea era “comprobar objetivamente las circunstancias del hecho investigado“, examinar las condiciones de visibilidad del lugar, precisar la distancia entre víctima y agresor, ubicar en ese escenario a cada uno de los testigos y así tener bien precisos sus relatos. Es, como puede verse, el objetivo que en general se persigue con ese medio probatorio, que no dice nada en concreto sobre la fuerza persuasiva del contenido posible de esa diligencia y de su incidencia en la orientación de la sentencia.

Otro tanto es predicable de la prueba, testimonial. De acuerdo con los declarantes Jorge Alberto Muñoz Peláez y Wilson de Jesús Tabares, las personas que relaciona el impugnante se encontraban en su compañía y en la del occiso para el instante del homicidio. La defensa solicitó en varias oportunidades oírlos bajo juramento, los funcionarios judiciales aceptaron y así se admita —como se dice en el libelo— que “no se hizo nada efectivo para localizarlos“, no probó la trascendencia de la omisión.

Se remitió a afirmar que se trataba de pruebas importantes tendientes a “esclarecer datos en torno a como acaecieron los hechos“, “saber cuáles fueron los móviles por los cuales le causaron la muerte a Castrillón“ y demostrar que no es cierto que su representado haya estado esa noche en el lugar de los hechos. Se trata de fines genéricos de la investigación y de aspiraciones defensivas, que no logran transmitir un contenido concreto y posible de los medios probatorios que se plantean omitidos, y menos demostrar que de haberse allegado la sentencia hubiera sido otra y favorable al procesado.

2.3. En relación con el punto restante al que se refiere en el primer cargo el censor, debe precisar la Sala que Jorge Alberto Muñoz Peláez, quien era el objetivo del atentado criminal según quedó declarado en el fallo recurrido en casación, testificó en tres oportunidades. Las dos primeras antes de proferirse el auto de apertura de la instrucción y la última el 7 de junio de 1994 (5) , cuando ya Francisco Javier Londoño había sido vinculado al proceso a través de indagatoria y contaba con defensor, quien podía haber concurrido a la diligencia, como lo indicó el delegado.

(5) Folios 3, 14 y 63.

El vicio que aquí se plantea, entonces, no tiene que ver con una hipótesis de omisión sino de controversia probatoria y lo concreta el demandante señalando que la defensa no tuvo la posibilidad de contrainterrogar al testigo, que no es la única actividad a través de la cual se cumple el derecho de contradicción, como tantas veces lo ha expresado la Sala. En decisión reciente, en efecto, dijo sobre el particular:

“El derecho a la controversia probatoria, entendido como la facultad que los sujetos procesales tienen de controvertir la prueba incorporada al proceso en condiciones de igualdad, puede manifestarse no solo a través del mecanismo del contrainterrogatorio, sino de otras muchas maneras, como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad, y en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa.

“Invocar, por tanto, violación del derecho de contradicción probatoria por el solo hecho de haber sido privada la parte de la posibilidad de participar en el interrogatorio de un determinado declarante, es planteamiento que ab initio resulta precario en términos de demostración, por tratarse de solo una de las diversas formas a través de las cuales puede llegar a materializarse su ejercicio, siendo necesario, en consecuencia, para la validez del aserto, acreditar también que se la privó de la posibilidad de ejercerlo a través de las demás alternativas susceptibles de ser procesalmente utilizadas, y que esta violación tuvo incidencia directa en la decisión que se impugna“ (6) .

(6) Corte Suprema de Justicia Sentencia Casación 15.408, abril 11 de 2002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

2.4. En el caso que se examina no tuvo lugar la irregularidad comentada, por las siguientes razones:

a) Aunque es cierto que el defensor fue insistente a lo largo del proceso en la solicitud de citar nuevamente al declarante para contrainterrogarlo, los funcionarios a cuyo cargo estuvo el proceso en todos los casos dispusieron de inmediato acceder a la petición e intentaron sin éxito su concurrencia., Primero el testigo se negó a hacerlo alegando sentir temor por su vida y al intentar nuevamente su citación en el juicio la secretaría del juzgado de la instancia, según constancia obrante a folio 291 del expediente, fue informada por la señora Adela Peláez de Muñoz, madre del testigo, que su hijo había sido muerto violentamente el 1º de septiembre de 1994.

Es claro, en consecuencia, que ninguna impropiedad se le puede imputar a los funcionarios judiciales que estuvieron a cargo del proceso, que hicieron lo posible para que el contrainterrogatorio pudiera llevarse a cabo y en esa medida no privaron al defensor de ese derecho.

b) De todas formas, con independencia de lo precedente, el casacionista no demostró, como le correspondía, la incidencia de la supuesta irregularidad en la decisión recurrida y tampoco que se le haya impedido la contradicción del medio de prueba a través de los demás mecanismos dispuestos para ello. De hecho, es manifiesto que no ocurrió nada así, pues a lo largo del proceso siempre descalificó al testigo y solicitó la práctica de otros testimonios que respaldaron la afirmación del procesado, relativa a que no estuvo en el lugar de los hechos, y en los cuales no creyó el juzgador.

En conclusión, es evidente la improsperidad de la censura.

3. Sobre el segundo cargo.

Es sabido que la ley sustancial puede resultar transgredida a través de la prueba, por errores de hecho o de derecho en su apreciación. Los primeros tienen lugar cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), cuando distorsiona o falsea su contenido material (falso juicio de identidad), o cuando realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio). Los segundos se configuran cuando el juez aprecia pruebas inválidas o cuando tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad), o cuando le asigna al medio de convicción un valor distinto al que le fija la ley (falso juicio de convicción).

Plantear cualquiera de dichas equivocaciones en casación, también se sabe, le impone al sujeto procesal el deber de precisarla y la de demostrar su trascendencia, es decir que otra hubiera sido la decisión de no haberse incurrido en el error.

3.1. El defensor se limitó a afirmar que el tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia y precisa como tal que varios testigos, entre ellos Albeiro de Jesús Rojas y Blanca Elisa García, quienes afirmaron que la noche de los hechos el procesado no se encontraba en Medellín, no fueron objeto de consideración por parte del el tribunal. Es decir, si se tiene en cuenta que las instancias los mencionaron y no les otorgaron credibilidad, confunde la omisión probatoria como yerro fáctico con la descalificación de la prueba como producto de la apreciación judicial.

En conclusión, como también lo concluye el procurador, el casacionista no logra concretar ningún error de juicio del tribunal. En tales circunstancias el cargo, cuya estructura es la de un alegato de instancia, es su punto de vista sobre la manera como debieron haberse apreciado las pruebas, lo cual sólo es revelador de su deseo por involucrar a la Corte en una discusión marginal al recurso de casación. Esta censura, entonces, tampoco está llamada a prosperar.

4. Cuestión final.

La Corte declarará prescrita la acción penal respecto del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, sancionado con pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión en los artículos 201 del Código Penal de 1980 y en el 365 del vigente. La resolución acusatoria adquirió ejecutoria el 8 de noviembre de 1994 (7) y a partir de tal fecha el término de prescripción, en concordancia con la ley, era de 5 años y este se cumplió en 1999.

(7) Folio 266.

Por la razón precedente la pena de prisión que debe purgar el condenado es la de 25 años de prisión, que es el resultado de restarle a la impuesta en las instancias los 6 meses del incremento que se hizo en virtud del delito prescrito.

5. Debe señalar la Corte, para finalizar, que la eventual aplicación del principio de favorabilidad por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, es competencia del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad respectivo.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y, en consecuencia, cesar el procedimiento a favor del procesado Francisco Javier Londoño Atehortúa.

2. NO CASAR la sentencia recurrida expedida por el Tribunal Superior de Medellín el 14 de agosto de 1995.

3. Declarar que la pena de prisión con la cual se sanciona al procesado Francisco Javier Londoño Atehortúa por razón del delito de homicidio es de veinticinco (25) años. Los demás pronunciamientos hechos en las instancias quedan sin modificación.

Notifíquese y cúmplase.

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