Sentencia 11253 de mayo 25 de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Radicación número: 11253

Actor: Milton Gamboa Patiño y otros.

Demandado: Departamento de Risaralda y otros.

Santa Fe de Bogotá D.C., veinticinco de mayo de dos mil.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 31 de julio de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se decidió lo siguiente:

“1º. Declárase que el Departamento de Risaralda, el señor Gustavo Adolfo Gamboa Piedrahita (sic) (conductor del campero de la gobernación de Risaralda) y el señor Efraín Ortíz (conductor del carrotanque) son parcial y solidariamente responsables de la muerte del menor Gustavo Adolfo Gamboa Piedrahita, ocurrida el 2 de junio de 1993 en la vía que de La Virginia conduce a Apía.

2º. Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena al departamento del Risaralda y a los señores Gustavo Adolfo Gamboa Piedrahita y Efraín Ortíz, en forma solidaria, al pago de los perjuicios morales causados a los demandantes, los cuales ascienden a los siguientes montos:

a) Para los padres: Milton Gamboa Patiño... y María Consuelo Piedrahita Correa... la cantidad de 500 gramos de oro fino;

b) Para los abuelos paternos: Lorenzo Gamboa Lozano... y Ana Patiño de Gamboa..., la cantidad de 500 gramos de oro;

c) Para la abuela materna: María Manuela Correa Puerta..., la cantidad de 500 gramos de oro; y

d) Para el hermano: Andrés Felipe Gamboa Piedrahita, representado por sus padres, la cantidad de 250 gramos de oro fino.

El precio del oro, será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, certificación que debe ser presentada lo mismo que la correspondiente cuenta de cobro. Las sumas determinadas devengarán intereses comerciales durante seis meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia y de ahí en adelante intereses moratorios.

3º. Entre (sic) las relaciones internas entre codeudores solidarios, el departamento es responsable en un setenta por ciento (70%), el señor Gustavo Piedrahita Correa en un quince por ciento (15%) y el señor Efraín Ortiz en un quince por ciento (15%) de la deuda.

4º. La compañía se seguros La Previsora S.A. reembolsará al departamento de Risaralda la suma de $4’500.000.oo, cobertura máxima de la póliza No. AU-6002.

5º. A la presente sentencia se le dará cumplimiento siguiendo lo ordenado en el artículo 176 del C.C. Administrativo. Para su cumplimiento se enviará copia al correspondiente agente del Ministerio Público..., se expedirán copias para los interesados precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo”.

I. Antecedentes

1. El 3 de febrero de 1994, los señores MILTON GAMBOA PATIÑO, MARIA CONSUELO PIEDRAHITA CORREA, actuando a nombre propio y en representación del menor ANDRES FELIPE GAMBOA PIEDRAHITA; LORENZO GAMBOA LOZANO, ANA PATIÑO DE GAMBOA y MARIA MANUELA CORREA PUERTA, obrando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron al Departamento de Risaralda, con el fin de que se lo declarara patrimonialmente responsable de la muerte del menor GUSTAVO ADOLFO GAMBOA PIEDRAHITA.

Como consecuencia de esta declaración, pidieron que se condenara al ente territorial a pagar, a cada uno de los demandantes, la suma equivalente a mil (1000) gramos de oro, más los intereses comerciales y moratorios a que hubiere lugar, conforme a lo dispuesto en la ley.

En apoyo de su pretensiones, los demandantes narraron los siguientes hechos:

“1º. Para (sic) el 2 de Junio de 1993, el señor GUSTAVO PIEDRAHITA CORREA se desempeñaba como conductor al servicio del Departamento de Risaralda.

2º. Tenía asignado el vehículo de placas OV-4434.

3º. En la fecha aludida se desplazaba en misión oficial por la vía que de La Virginia (R) conduce a Apía (R) y al llegar a una curva colisionó con un camión afiliado a FLOTA DEL COMERCIO, identificado con las placas TAE-112, conducido por el señor EFRAIN ORTIZ.

4º. Como el menor GUSTAVO ADOLFO GAMBOA PIEDRAHITA se desplazaba atrás del campero, e iba un poco mareado, se encontraba ubicado en la ventanilla izquierda, recibiendo un golpe en el cráneo, que le ocasionó lesiones y posteriormente la muerte.

5º. El menor viajaba acompañado de su progenitora MARIA CONSUELO PIEDRAHITA CORREA y se trataba de un contrato de transporte gratuito.

6º. En este orden de ideas, hay responsabilidad de la administración por la muerte del menor, pues ocurrió cuando viajaba en vehículo oficial, conducido por funcionario al servicio del Departamento.

7º. Por razón a estos hechos, inició investigación la Fiscalía Unica de Apía (R), y vinculados (sic) los dos conductores mediante indagatoria.

8º. Reclaman los demandantes indemnización por los daños y perjuicios morales causados, no solo en razón del parentesco, sino por la convivencia bajo el mismo techo con el niño fallecido.

9º. Observando el hecho generador de responsabilidad; la naturaleza del vehículo oficial; la calidad del funcionario público; los hallazgos del forense en la necropsia; la calidad los demandantes; los daños y perjuicios causados, se concluye la falla del servicio y por consiguiente la relación de causalidad”.

2. El Departamento de Risaralda dio contestación a la demanda, por medio de apoderado (folios 63 a 70). Manifestó que no le constan los hechos relatados. En el mismo escrito, llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., teniendo en cuenta que el Departamento, propietario del vehículo referido, está amparado por un seguro contratado con dicha empresa, que cubre los daños causados a terceros y en general lo debido por causa de responsabilidad civil extracontractual, en caso de accidentes de tránsito, según consta en la póliza que anexó en copia.

Adicionalmente, denunció el pleito al señor GUSTAVO PIEDRAHITA CORREA, quien se desempeñaba como conductor de la Gobernación del Departamento de Risaralda, en la fecha de los hechos, y tenía a su cargo la conducción del vehículo de placas OV-4434, al que se refiere la demanda. Agregó que el señor Piedrahita, en horas de trabajo, viajaba acompañado de su hermana y su sobrino, personas ajenas a la Administración.

3. La Compañía de Seguros La Previsora S.A. contestó el llamamiento en garantía (folios 92 a 97), aceptando los hechos en que el mismo se funda, con la advertencia de que “...la Responsabilidad Civil estaba amparando por daños y perjuicios originados en actos o hechos del asegurado hasta por CINCO MILLONES DE PESOS ($5’000.000.oo) menos un deducible por el 10%, razón por la cual, el cubrimiento máximo para el evento que se discute es la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($4’500.000.oo)”.

En relación con las pretensiones de la demanda, propuso las excepciones de culpa exclusiva de un tercero y culpa de la víctima. Fundamentó la primera explicando que el hecho en que falleció el menor Gustavo Gamboa tuvo como causa determinante y exclusiva la irresponsabilidad del conductor de vehículo de placas TAE 112, “quien pretermitió normas elementales de tránsito, ocasionando la colisión...”.

Respecto de la segunda, expresó que el menor iba en el vehículo “...aparentemente en la parte de atrás... y llevaba su cabeza por fuera, lo que contribuyó de manera necesaria al trágico desenlace”. Agregó que si bien dicha culpa no puede imputarse al menor, quien era incapaz de obrar culposamente, por su inmadurez psicológica, sí es imputable a su madre. Manifestó que, conforme a lo anterior y a lo que se estableciera dentro del proceso, el juzgador debería determinar si este hecho constituyó causa exclusiva del daño o si sólo contribuyó a él. En este último caso, habría lugar a la reducción prevista en el artículo 2.357 del Código Civil.

4. El señor GUSTAVO PIEDRAHITA CORREA contestó la demanda y la denuncia del pleito, expresando que son ciertos los hechos 1 a 5 y 7 de la primera, así como los hechos 1 y 3 de la segunda. Agregó que, el día de los hechos, también viajaban en el vehículo funcionarios del Departamento, que, por ser de rango superior a él, podían haberle prohibido que transportara a su hermana y a su sobrino. Como no lo hicieron, se colige que hubo una autorización tácita para ello. Alegó, finalmente, que nunca fue informado sobre la existencia de una prohibición relativa al transporte de personal diferente a los servidores públicos del Departamento y expresó que “lo que no está prohibido, está permitido” (folios 100 a 105).

5. El a quo decretó pruebas mediante auto del 10 de junio de 1994 (folios 109 a 116). Vencido el período probatorio, se citó a audiencia de conciliación, en la que no se llegó a acuerdo alguno, por no existir ánimo conciliatorio en la parte demandada (folios 124, 125).

6. Dentro del término de traslado respectivo, las partes (folios 132 a 138, 140 a 143) y La Previsora S.A. (folios 144 a 154) presentaron alegatos de conclusión. Igualmente, rindió concepto el agente del Ministerio Público (folios 128 a 131).

La parte demandante expresó que, aun si la responsabilidad por el accidente de tránsito fuera atribuible al conductor del vehículo particular, la Administración tendría que “responder frente al contrato benévolo de transporte celebrado con la progenitora del fallecido, pues pesaba sobre el Departamento de Risaralda una presunción de responsabilidad que no logró ser desnaturalizada (sic) durante el debate”.

Agregó que “también tendría que responder por el daño antijurídico causado aunque la responsabilidad fuera atribuible al hecho de un tercero”.

La parte demandada alegó que debe ser eximida de responsabilidad, dado que el hecho “no ocurrió por culpa de la Administración sino por la conducta del señor GUSTAVO PIEDRAHITA” y de la madre del menor, “...quien no tuvo el suficiente cuidado y diligencia... para cuidar a su hijo...”. Explicó que si ésta hubiera actuado con diligencia, el niño no hubiera sufrido ningún golpe, a pesar de haber sucedido la colisión.

La compañía de seguros La Previsora S.A., por su parte, expresó que, revisado el material probatorio, sólo puede concluirse que la muerte del menor Gustavo Gamboa “tuvo como causas inmediatas, concomitantes y directas, la culpa de un tercero (EFRAIN ORTIZ, conductor del camión de placas TAE 112) y la culpa de la víctima..., madre del menor fallecido, no cabiendo por tanto responsabilidad alguna en el hecho ocurrido... al Departamento de Risaralda”.

En efecto, explicó, los testimonios son unánimes al señalar que la colisión se produjo en el carril por el cual se desplazaba el vehículo de propiedad del Departamento, el cual fue invadido por el conductor del carro tanque conducido por Efraín Ortiz. Esta circunstancia permite acreditar el hecho de un tercero, que dio lugar a la muerte del menor Gustavo Gamboa. Adicionalmente, indicó que no hay prueba de que el conductor del vehículo de propiedad del Departamento se desplazara a alta velocidad, lo que, además, resulta poco probable, dado que dicho vehículo iba pesado y en ascenso, mientras que el carro-tanque viajaba sin carga y se desplazaba en bajada.

Agregó que la culpa de la víctima contribuyó a la producción del resultado, y precisó que ella no puede imputarse al menor, sino a quien “estaba legal y moralmente obligado a ejercer el cuidado y control de los actos de aquél: su madre”. Afirmó que varios testigos señalan que Gustavo Gamboa iba recostado sobre la ventanilla, que estaba abierta, exponiéndose a un resultado que se hubiera podido evitar, con un llamado de atención.

Solicitó, en consecuencia, que se negaran las pretensiones de la demanda y, por lo tanto, que se declarara que La Previsora S.A. no está llamada a responder.

El representante del Ministerio Público expresó que el conductor del vehículo oficial incumplió sus deberes, al transportar en él a personas ajenas al servicio público. De igual manera, consideró que actuó indebidamente el ingeniero que tenía a su cargo la dirección de la comisión objeto del viaje realizado, ya que no debió permitir el transporte de la hermana y el sobrino del conductor.

Concluyó, entonces, que hubo falla de la Administración. Expresó, sin embargo, que también contribuyó a la producción del daño el hecho de un tercero, esto es, del conductor del carro particular, por lo cual consideró que debía reducirse el monto de la condena.

II. Sentencia de primera instancia:

Mediante Sentencia del 31 de julio de 1995, el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la parte demandante, en la forma indicada en la parte inicial de esta providencia. Luego de hacer referencia a cada una de las pruebas obrantes en el proceso, entre ellas algunas practicadas dentro del proceso penal allegadas en copia auténtica, conforme a lo ordenado mediante auto del 10 de junio de 1994, concluyó que están demostrados los siguientes hechos: (folios 164 a 182):

“1º. Que el 2 de julio de 1993 el señor Gustavo Piedrahita Correa se dirigía al municipio de Apía (Risaralda), en misión oficial, conduciendo el campero de propiedad del departamento de Risaralda, de placas OV-4434.

2º. Al llegar a una curva colisionó con el carrotanque afiliado a “Flota del Comercio” de placas TAE-112, el cual era conducido por Efraín Ortiz.

3º. Como consecuencia de la colisión resultó lesionado el menor Gustavo Adolfo Gamboa Piedrahita, que falleció posteriormente. El menor tenía la cabeza afuera de la ventanilla, porque iba mareado.

4º. Para la fecha del accidente el señor Gustavo Piedrahita, conductor del campero, estaba vinculado al departamento de Risaralda.

(...)

En el sitio de los hechos existe una curva cerrada, la cual fue determinante para que el accidente no pudiera haber sido evitado. El carro tanque al entrar a la curva ocupó parte del carril que le correspondía al campero que subía...”.

Respecto de la responsabilidad del ente demandado, consideró:

“La administración departamental no podrá ser exonerada totalmente, porque su falla consistió en transportar en el vehículo oficial personas ajenas a la administración, costumbre ésta muy común a pesar de ser prohibida, ya vimos la circular al respecto originaria de la Procuraduría Departamental.

El ingeniero civil Jorge Iván Ramírez... afirmó que en ningún momento se solicitó permiso para transportar personas extrañas a la comisión, pero que supuso que lo tenía del Jefe de Transportes; para el día de los hechos el ingeniero citado era el Jefe de la misión, por lo tanto estaba en la obligación de exigirle al conductor del campero el permiso respectivo para poder transportar a la hermana y sobrino de aquél, o prohibirle que viajaran con ellos, no lo hizo, y con su conducta omitió su deber. No puede sostenerse, que por el hecho de ir voluntariamente en el vehículo citado la madre y el hijo de ésta, la demandada pueda ser exonerada de toda responsabilidad; porque el accidente se presentó cuando se estaba utilizando, así fuera en forma gratuita, el servicio de transporte en un automotor oficial. De ahí la falla en la prestación del servicio. Además debió haber mermado la velocidad, el conductor del campero del departamento, porque se trataba de una curva cerrada, con poca visibilidad y viajaba a una velocidad de 40 a 60 kilómetro (sic) por hora según lo manifestado por él mismo.

...A este fatal accidente concurrió, igualmente, la conducta del señor Efraín Ortíz conductor del carrotanque porque al transitar por la curva..., cogió parte del carril que le correspondía al campero que subía y con la parte de atrás “coleó” al campero.

(...)

Si bien no puede hablarse de culpa del menor fallecido (Artículo 2346 Código Civil Colombiano), sí habrá coparticipación culposa en los hechos por parte de su madre... Esto implica que el monto de la indemnización debe reducirse a las cantidades que adelante se expresan.

Respecto a la condena la Sala la hará extensiva en forma solidaria contra el departamento de Risaralda (en un 70%), el conductor del carro tanque, señor Efraín Ortíz (en un 15%), y el conductor del campero oficial señor Gustavo Piedrahita Correa (en un 15%) - Artículo 2344 del Código Civil. La compañía de seguros la Previsora S.A. pagará al departamento hasta el monto de $4’500.000 que es lo máximo, una vez deducido el 10%; puesto que la póliza cubría en monto de $5’500.000...

La Sala no está de acuerdo con los argumentos jurídicos expuestos por los apoderados del departamento; compañía de seguros y denunciado en pleito (Gustavo Adolfo Piedrahita Correa), en su orden, por lo siguiente: Precisamente la falla del servicio, como se vio atrás, por parte del departamento, consistió en haber transportado en vehículo oficial a personas extrañas a la comisión que el departamento había designado para viajar al municipio de Apía... El conductor del vehículo propiedad del departamento sí sabía de la prohibición de transportar personas ajenas a la administración..., además, no tuvo las precauciones normales al entrar en la curva, por ejemplo, mermar la velocidad...”.

Sobre las excepciones propuestas, expresó:

“a) Culpa exclusiva de un tercero. No prospera, porque existió falla de la administración al transportar en el vehículo oficial a personas extrañas estando prohibido. Además el auto (sic) de la falla (conductor) era empleado de la administración, la acción es atribuible a la administración.

b) Culpa de la víctima. No prospera, porque, los menores de 10 años no son capaces de cometer delito o culpa (Artículo 2346 del Código Civil Colombiano). Si bien no puede hablarse de culpa del menor, lo cierto es que la culpa se predica de la conducta de su madre y representante legal que es copartícipe principal en la conducta, que acá se considera falla del servicio, del transporte de particulares, conducta a la que no es ajena como fundamento su calidad de hermana del conductor oficial...”.

III. Recursos de apelación:

Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, las partes (folios 184, 190 a 193, 200 a 214) y el señor Gustavo Piedrahita Correa (folios 185 a 189) interpusieron recurso de apelación. Presentaron sus argumentos en la siguiente forma:

La parte actora expresó su inconformidad con el fallo impugnado, en lo que se refiere a la atribución de responsabilidad, en un 50%, a la madre del menor. Consideró que la fundamentación presentada al respecto por el a quo no es suficiente ni adecuada, y expresó:

“Haciendo referencia al principio de la NECESIDAD DE LA PRUEBA (art. 174 del C.P.C.), toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, esa es una condición ineludible de la cual no puede separarse en ningún momento el fallador. Se dice lo anterior, por cuanto después de auscultar minuciosamente el proceso, no se encuentra por parte alguna la tan mentada referencia de que el menor viajaba con la cabeza afuera de la ventanilla, como lo anota el Colegiado (sic) Departamental...”

Se refirió, inmediatamente, a varias de las pruebas valoradas por el fallador de primera instancia, entre ellas algunos testimonios practicados dentro del proceso penal, cuya copia fue remitida al Tribunal, y expresó que tales testimonios – y concretamente el del señor Alfonso Pino – sólo tienen valor de prueba indiciaria, por no haber sido ratificados dentro del proceso contencioso administrativo. Además, de ellos tampoco puede concluirse que la madre del menor hubiera actuado con negligencia o imprudencia. Y agregó:

“Pero aceptemos que el niño llevaba la cabecita ligeramente salida, tomando aire para contrarrestar el mareo, conducta que no tiene el carácter de ILICITA, ni CULPABLE que requiere la figura del hecho de un tercero para que sea determinante en el resultado final. Esta es una conducta intranscendente, que inclusive no puede acreditársele (sic) a la madre porque fue el mismo señor ALONSO PINO MOSQUERA, quien procedió a abrir la ventanilla del campero para que el menor se aireara, tal como lo expresó en el proceso penal, actividad que no puede asignársele a la progenitora con clara violación de las pruebas penales...”.

Citó apartes del acta de la inspección judicial practicada dentro del proceso penal y de los testimonios rendidos por Jorge Iván Ramírez y Luis Gonzaga Ortiz, y concluyó, con fundamento en tales pruebas, lo siguiente:

“...al niño no lo habría salvado nada, porque como pasajero debía ocupar un lugar dentro del vehículo, que fue precisamente el izquierdo donde mayor impacto hizo el golpe proporcionado por la otra máquina...

(...).

En criterio del suscrito apoderado se equivocó el Honorable Tribunal en la valoración de la prueba, así como las consecuencias que de ella podrían derivarse, porque frente a la presunción de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, como lo es la conducción de un automotor más la imprudencia de su funcionario, no puede oponerse a aquella que indica que el haber permitido al niño acomodarse en el lado donde fue el impacto, es constitutiva de conducta culposa.

(...).

Es que atendiendo la magnitud de las huellas dejadas, se concluye sin lugar a dudas, que encontrándose el menor recostado a la cabecera y bien ubicado en la silla del campero, en su parte lateral izquierda, la consecuencia habría sido idéntica, luego deberá indemnizarse a los actores con el máximo legal”.

El apoderado de la entidad demandada, por su parte, expresó que la señora María Consuelo Piedrahita Correa asumió, en nombre suyo y en representación de su menor hijo, “los riesgos del contrato de transporte gratuito”, por lo cual se evidencia, en este caso, la existencia de culpa de la víctima. Y concluyó:

“...si bien es cierto existe la presunción de que habla la Jurisprudencia para el caso en estudio, no es menos cierto el abuso y la irresponsabilidad por parte de la madre del menor GUSTAVO ADOLGO GAMBOA PIEDRAHITA, que permiten la reducción y atenuación de la culpa (sic)”.

Adicionalmente, consideró exagerada la cuantía de la condena impuesta en favor de los abuelos de la víctima, habida cuenta que “no se demostró en el curso del proceso el sentimiento de afección y la depresión psíquica que estableciera dicha escala de compensación monetaria...”.

Por último, el señor Piedrahita Correa manifestó que en el fallo se transcriben apartes de algunos testimonios que el Tribunal no valoró debidamente. En efecto, consideró que está demostrado que él, como conductor del automóvil de propiedad del Departamento, guiaba adecuadamente y que el accidente se debió a la conducta del conductor del carro tanque, que apareció en sentido contrario, “cortando la curva, esto es, invadiendo el carril que no le era propio...”. Y agregó:

“Si bien es cierto ambos conductores para el momento del hecho de tránsito ejercían una actividad peligrosa, no menos lo es, según las pruebas recaudadas, que fue Efraín Ortiz, conductor del carro tanque, quien con su conducta imprudente gestó la colisión, de tal suerte que si él no corta la curva o invade el carril contrario, ni frena abruptamente, la carrocería de la máquina no va a parar contra el campero. Así está probado. Como también está, que el señor Piedrahita conducía acatando los principios de esta actividad”.

IV. Actuación en segunda instancia:

Por haber sido sustentadas en tiempo, las apelaciones fueron admitidas mediante auto del 18 de diciembre de 1995.

Corrido el traslado para presentar alegatos, la apoderada del Departamento de Risaralda solicitó revocar el fallo impugnado y absolver a su representado de toda responsabilidad. Insistió en la existencia de culpa de la víctima, que, en esta oportunidad, planteó como causal de exoneración total. Al respecto, expresó:

“...no hay nexo causal entre la actuación de la administración y el daño, ya que la definición de que el niño fuera como pasajero del vehículo setomo (sic) por la Madre (sic) y el tío, y para nada se involucró en el hecho decisión alguna de la administración quien ni siquiera sabía que el niño iba en el vehículo. No puede ser este un estado gendarme que vigile hasta la mínima de las actuaciones de sus servidores...”.

V. Consideraciones:

1. Régimen de responsabilidad aplicable:

Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.(1)

Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.

Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen del responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.(2) La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquéllas. En efecto, la conducción de vehículos automotores ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa.(3)

No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de culpa; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

2. VAlor de la prueba trasladada:

Teniendo en cuenta que la providencia de primera instancia valoró algunas de las pruebas practicadas dentro del proceso penal adelantado con ocasión de los hechos que dieron lugar al presente proceso, cuyas copias auténticas fueron allegadas en cumplimiento del auto del 10 de junio de 1994, la Sala considera necesario reiterar lo expresado en anterior oportunidad, respecto del traslado de pruebas. En sentencia del 13 de abril de 2.000, proferida dentro del proceso radicado con el No. 11.898 (actor: José Francisco Montero Ballén), se expuso lo siguiente:

“El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo dispone que “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

En relación con el traslado de pruebas, debe aplicarse, entonces, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

“Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella” (se resalta).

De otra parte, el artículo 229 del mismo código dispone:

“Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. (Se subraya).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C.. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso...”.

De acuerdo con lo anterior, es claro que las pruebas practicadas en un proceso distinto al contencioso administrativo no pueden ser valoradas para adoptar la decisión que corresponda dentro del mismo, salvo que, siendo procedente su traslado, éste se efectúe dando cumplimiento a los requisitos antes referidos. Si éstos no se cumplen, no podrán ser tenidas en cuenta por el juzgador; tampoco podrá dárseles el valor de indicios, como equivocadamente lo afirma el apoderado de la parte actora.

En el presente caso, resulta claro que ninguna de las pruebas practicadas dentro del proceso penal adelantado por el homicidio del menor Gustavo Adolfo Gamboa Piedrahita, hecho que, a su vez, dio origen a este proceso contencioso administrativo, puede ser valorada en éste último, dado que tales pruebas no fueron trasladadas de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, respecto del valor de la sentencia penal condenatoria, se expresó en el fallo antes citado, lo siguiente:

“De otra parte, es necesario aclarar que no ocurre lo mismo con la sentencia proferida en el citado proceso penal... En efecto, la sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la responsabilidad del agente estatal. Así las cosas, si tal responsabilidad ha sido declarada en un proceso penal, mediante providencia debidamente ejecutoriada, ella no puede ponerse en duda...

Debe precisarse, sin embargo, que la responsabilidad penal del agente estatal no implica, necesariamente, la declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración, ya que debe demostrarse que aquél actuó en desarrollo de un acto propio de sus funciones o que su actuación estuvo en nexo con el servicio público...”.

En el caso que ocupa a la Sala, no hay constancia de que se hubiera proferido fallo definitivo dentro del proceso penal adelantado por el homicidio del menor Gamboa Piedrahita. Obra, en el cuaderno No. 3, copia auténtica de la providencia del 8 de junio de 1993, por la cual se abrió investigación penal, y de la resolución del 30 de septiembre siguiente, por cual la Unidad Fiscal de Apía (Risaralda) impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, al señor Gustavo Piedrahita Correa, y se abstuvo de hacer lo propio respecto del señor Efraín Ortiz (folios 34, 35, 77 a 86 del cuaderno 3). Se trata, claro está, de providencias expedidas en la etapa de instrucción, antes de decidir si había lugar a proferir resolución de acusación o a precluir la investigación adelantada en contra del procesado, razón por la cual no constituyen prueba definitiva sobre la responsabilidad de las personas que con ellas resultaron involucradas en los hechos objeto del proceso.

3. El caso concreto:

Con fundamento en las pruebas practicadas en el presente proceso y teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, se encuentran demostrados estos hechos:

a. Gustavo Adolfo Gamboa Piedrahita murió el 3 de junio de 1993, como consecuencia de un shock neurogénico. Lo anterior fue certificado por le médico Jairo González Henao y consta en el certificado de registro civil de defunción que obra a folio 14 del expediente. Al momento de su muerte, tenía nueve años de edad.

b. En relación con las circunstancias en que ocurrieron los hechos, el ingeniero Jorge Iván Ramírez Duque, funcionario del Departamento de Risaralda, informó lo siguiente al Jefe de Transportes de la Gobernación, el 3 de junio de 1993 (folio 61):

“El día miércoles 2 de junio del año en curso, en comisión oficial que debía realizarse al corregimiento de Santa Cecilia Municipio de Pueblo rico, colicionaron (sic) el vehículo de placas OV-4437 conducido por el señor GUSTAVO PIEDRAHITA y el carro tanque de placas TAE-112 de Medellín en la vía que conduce de La Virginia hacia Apía en el sitio de la curva, de la Hacienda Costa Rica; los hechos se presentaron cuando el vehículo oficial tomaba dicha curva por su carril correspondiente de subida y en el momento aparece el carro tanque cortando la curva y tirando un poco hacia su carril izquierdo; el conductor Piedrahita realiza la maniobra correspondiente para esquivar el carrotanque pero no lo logra presentándose el accidente del cual resultó herido el menor GUSTAVO ADOLFO GAMBOA PIEDRAHITA quien es sobrino del conductor Piedrahita; cabe anotar que en el carro de la Gobernación asignado a la Secretaría de Obras Públicas iban las siguientes personas:

JORGE IVAN RAMÍREZ DUQUE

GONZAGA ORTIZ

GUSTAVO PIEDRAHITA

ALONSO PINO

MARGARITA PIEDRAHITA

GUSTAVO ADOLFO GAMBOA P.

(...)”.

Obran igualmente en el proceso las certificaciones expedidas por el jefe de la Sección de Selección y Registro de la Secretaría de Servicios Administrativos y la directora de Recursos Humanos del Departamento de Risaralda, donde consta que Gustavo Piedrahita Correa se desempeñaba como conductor asignado a la Secretaría de Obras Públicas el día de los hechos (folios 58 a 60). También fue allegada en debida forma la certificación del jefe de Grupo de Transportes del Departamento, donde se expresa que el citado conductor tenía asignado el vehículo de placas OV 4434, el día 2 de junio de 1993 (folio 62), el cual pertenecía a la citada entidad territorial, según se desprende de la respectiva tarjeta de propiedad (folio 54 del cuaderno 2).

De otra parte, el director técnico de la Secretaría de Obras Públicas certificó que Gustavo Piedrahita Correa cumplía, el 2 de junio de 1993, la función de conductor del vehículo mencionado, asignado para transportar la comisión de obras públicas que se dirigía al corregimiento de Santa Cecilia, municipio de Pueblo Rico, con el fin de supervisar las obras de un puente y recibir unos caminos en la zona indígena (folio 56 del cuaderno 2).

Así las cosas, está demostrado que el accidente mencionado se produjo por una colisión entre un vehículo de propiedad del Departamento de Risaralda y un vehículo de propiedad particular, en momentos en que el primero era conducido por un funcionario de la mencionada entidad territorial, en cumplimiento de una comisión oficial.

c. Respecto de las circunstancias específicas en que se produjo el accidente, fueron recibidos en el proceso los varios testimonios:

Gustavo Piedrahita Correa, conductor del vehículo oficial, expresó(folios 32 a 37):

“Yo me encuentro un carro tanque en una curva de 80 ó 90 grados que viene centrado por la vía, al tratar de hacer el viraje para esquivarme, me hace el famoso coleo, es decir, la persona frena el vehículo, saca la trompa del carro, entonces el carro contrario se da contra la parte trasera, o sea de la llanta para atrás, allí es donde yo me golpeo con la parte trasera del carro tanque, me daña el vehículo y mata al niño... Como es una curva tan cerrada y yo voy subiendo, prácticamente entrando a la curva no tengo visibilidad de ninguna clase. Ninguno de los dos hicimos (sic) uso del pito...”.

Preguntado por la velocidad a la que tomó la curva, respondió: “Al uno reducir velocidad, por ahí unos 30 ó 40 kilómetros más o menos”. Explicó que, luego del impacto, él quedó sobre su vía, del lado derecho, y el carro tanque del otro lado, “salido de la berma casi para irse por el precipicio debido a su loco viraje”. Dijo, además, que su carro “recibió el golpe en la parte izquierda, guardabarros y todo ese lado...”.

Respecto de la ubicación del niño en el carro, precisó que éste se encontraba en la parte trasera, en el cojín izquierdo, es decir, detrás de él. Dijo que el niño iba con todo su cuerpo dentro del vehículo y que traía la cabeza recostada en el espaldar de la silla.

Por su parte, el ingeniero Jorge Iván Ramírez Duque, miembro de la comisión oficial que se deslazaba en el vehículo, manifestó (folios 39 a 44):

“...En la subida hacia Apía, luego del sitio denominado La Marina en la curva de la hacienda Costa Rica, el conductor Gustavo Piedrahita iba tomando la curva normalmente por su vía cuando en el momento apareció un carro tanque cortando la curva por su lado izquierdo, es decir, por el lado izquierdo del carrotanque. Al percatarse de la presencia del campero en el que nos dirigíamos, maniobró para esquivarlo, y en el momento se produjo la colisión”.

Manifestó que el niño Gamboa Piedrahita iba en la parte trasera del carro, en el costado izquierdo. Dijo que no sabe si iba con la cabeza por fuera y precisó que “El carro recibió el golpe exactamente donde termina la puerta del conductor hacia atrás”.

Sobre las posibilidades de observar, en el sitio descrito, si venía un carro en sentido contrario, expresó: “Posibilidades ninguna, por lo cerrada de la curva, excesivamente cerrada”. Indicó que el campero se desplazaba a 50 km. por hora y que no sabe a qué velocidad venía el carro-tanque. Preguntado sobre las maniobras realizadas por los conductores para evitar el impacto, dijo: “El conductor del campero maniobró hacia la derecha del carril en que iba. Igual maniobra realizó el conductor del carro-tanque”. Adicionalmente, explicó que la colisión se produjo en el carril derecho, subiendo hacia el municipio de Apía e insistió en que el carro tanque venía “cortando la curva”, ocupando parte del carril izquierdo de bajada, y que el vehículo oficial colisionó con la base del tanque que llevaba el otro, más o menos en el medio.

Finalmente, el señor Luis Gonzaga Ortiz Restrepo, técnico en obras civiles, quien también iba en el vehículo oficial, como miembro de la comisión citada, expuso lo siguiente (folios 44 a 51):

“...llegando al sector del accidente, sentimos el frenón, el golpe, la colisión... Yo voltié (sic) a mirar hacia atrás a ver si algunos de los que iban atrás le había sucedido algo. La reacción mía fue ver al niño, yo advertí que algo le había sucedido por la posición en la que se encontraba. Nos bajamos y la cuestión fue recoger el (sic) niño y mirar qué le había sucedido...”.

Explicó que el accidente ocurrió “en plena curva”, y que el niño iba “en la parte de atrás al lado izquierdo, detrás del conductor”. Dijo que el niño estaba indispuesto, mareado, razón por la cual “recostó la cabeza contra la ventana de la parte de atrás”. Indicó que el carro recibió el golpe exactamente en el lugar donde iba el menor, “porque las bases que llevaba el tanque, una de esas puntas fue la que le ocasionó la herida al niño”.

Sobre la posición en que quedaron los automotores, dijo:

“El vehículo de la entidad quedó en la posición que debe llevar el carro. En el hecho del accidente la vía que tiene muy pronunciado el peralte, los vehículos pesados de por sí siempre tratan de cortar la curva. Cuando frenó el carrotanque se desplazó hacia la parte interna de la vía y creo que eso fue lo que ocasionó el accidente”.

Afirmó, además, refiriéndose a la visibilidad que tiene un conductor que toma la curva, que “El talud es pronunciado, la visión es de muy poca visión de que una vea el otro carro (sic)”. Interrogado sobre si pudo haberse evitado la colisión, manifestó:

“De pronto sí, si el vehículo pesado hubiera hecho el corte de la curva normalmente, porque el vehículo en el que íbamos nosotros ya había pasado la parte anterior y el accidente fue en la parte de atrás del toyota, del vehículo”.

Y agregó:

“El estado de la vía, bueno y la velocidad de los vehículos normalmente una velocidad por ahí de 50 kilómetros por hora, cuando cogió la curva 40 ó 50 kilómetros. El día estaba esplendoroso, eso fue como a las diez de la mañana. El carro tanque no sé qué velocidad llevaba”.

Manifestó que el carro-tanque iba en bajada y sin carga y precisó que el accidente se produjo en el carril por el cual viajaba el campero de propiedad del Departamento.

Conforme a lo anterior, considera la Sala demostrado que el accidente en que resultó herido y muerto posteriormente el menor Gustavo Adolfo Gamboa Piedrahita no se produjo como consecuencia de una acción u omisión imputable al conductor del vehículo oficial en el que se desplazaba aquél, sino por el hecho exclusivo de un tercero, razón por la cual dicho accidente no resulta imputable a la Administración, que deberá ser, en consecuencia, exonerada de toda responsabilidad. 

En efecto, está probado, con fundamento en los testimonios antes citados, que la colisión de los dos automotores se produjo porque el conductor del vehículo de propiedad privada, un carro-tanque identificado con la placa No. TAE-112 de Medellín, que se desplazaba por la carretera que conduce de Apía a Santuario (Risaralda), invadió el carril izquierdo, al tomar una curva cerrada, a pesar de no contar con la visibilidad suficiente para saber si venía o no un automóvil en sentido contrario. Ni siquiera hizo uso de la bocina, en señal de advertencia. Precisamente, el vehículo de propiedad del Departamento de Risaralda se desplazaba por la misma carretera, en dirección Santuario – Apía y tomaba, en dirección contraria, la misma curva. Cuando el conductor del carro tanque advirtió su presencia, frenó bruscamente, girando hacia la derecha, lo que ocasionó que su parte trasera se desplazara hacia la izquierda, golpeando al vehículo oficial.

Así las cosas, la aparición del carro tanque, en las circunstancias relatadas, constituyó, para el conductor del automotor de propiedad del Departamento, un hecho imprevisible e irresistible, desligado totalmente de la conducta de éste último, quien, según las pruebas que obran en el proceso, se desplazaba a una velocidad prudente, por el carril derecho de la vía.

Constituyó, entonces, la actuación del particular, causa exclusiva del accidente, por lo cual se concluye que se encuentra debidamente acreditado, conforme a las pruebas que obran en el proceso, que aquél y, por lo tanto, la muerte del menor Gustavo Adolfo Gamboa Piedrahita se produjeron por el hecho exclusivo de un tercero.

No comparte la Sala lo expresado por el a quo, en el sentido de que la muerte del menor Gamboa Piedrahita se debió, en alguna medida, a la falta de diligencia de su madre, quien le permitió viajar en el automóvil con la cabeza por fuera, debido a que se encontraba mareado. En primer lugar, es claro que este hecho no se encuentra demostrado; ninguno de los declarantes lo afirma. Además, es evidente que el mismo no podría considerarse, de cualquier modo, causa eficiente del accidente, ni de la muerte del niño. En efecto, dadas las circunstancias en que se produjo la colisión de los dos vehículos y teniendo en cuenta, especialmente, lo expresado por los testigos, en el sentido de que el golpe del carro tanque contra el campero se produjo, precisamente, contra el costado del automóvil donde se encontraba el menor, resulta lógico que las lesiones sufridas por él fueran, en todo caso, de suma gravedad, esto es, mortales.

De otra parte, tampoco está demostrado que el vehículo oficial se desplazara a una velocidad excesiva; ninguno de los testigos hace referencia a tal hecho. El conductor Piedrahita afirma que, al tomar la curva, redujo la velocidad a 30 ó 40 kilómetros, aproximadamente, por lo cual resulta incomprensible la afirmación del Tribunal en el sentido de que existió falla de la administración, porque el conductor de dicho automóvil “debió haber mermado la velocidad, el conductor del campero del departamento, porque se trataba de una curva cerrada, con poca visibilidad y viajaba a una velocidad de 40 a 60 kilómetro (sic) por hora según lo manifestado por él mismo”.

Expresa, además, el Tribunal, que “La administración departamental no podrá ser exonerada totalmente, porque su falla consistió en transportar en el vehículo oficial personas (sic) ajenas a la administración, costumbre ésta muy común a pesar de ser prohibida...”. Sin duda, se trata de una conclusión equivocada, en la medida en que alude a un comportamiento que, si bien puede ser calificado de ilícito, y dar lugar al seguimiento de las investigaciones disciplinarias correspondientes, no podría ser considerado como causa eficiente del accidente y del daño causado, a menos que se diera aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, claramente desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para efectos de establecer el nexo de causalidad. Al respecto, son interesantes las precisiones del profesor Javier Tamayo Jaramillo, presentadas en los siguientes términos:

“Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y “la teoría de la causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito. Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño...

A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del daño...”.(4) 

De igual manera y con base en un razonamiento similar al que se acaba de criticar, el Tribunal consideró que existió culpa de la víctima, esto es, de la madre del niño, consistente en haber viajado con éste último, en el carro conducido por su hermano, a pesar de estar prohibida expresamente la utilización de vehículos oficiales en beneficio de particulares. Indicó que, por esta razón, la madre del menor se convierte en “copartícipe” de la falla de la Administración. En efecto, afirmó:

“...b) Culpa de la víctima. No prospera, porque, los menores de 10 años no son capaces de cometer delito o culpa (Artículo 2346 del Código Civil Colombiano). Si bien no puede hablarse de culpa del menor, lo cierto es que la culpa se predica de la conducta de su madre y representante legal que es copartícipe principal en la conducta, que acá se considera falla del servicio, del transporte de particulares, conducta a la que no es ajena como fundamento su calidad de hermana del conductor oficial...”.

A más de advertirse, conforme a lo ya dicho, la insuficiencia del argumento para efectos de construir un nexo de causalidad entre la conducta de la madre del niño y el daño causado, encuentra la Sala otra inconsistencia en el planteamiento del a quo, fundada en la interpretación equivocada del artículo 2.346 del Código Civil. En efecto, es claro que, dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la producción del daño sea culposo o no. Por la misma razón, es claro que la norma citada se refiere a hechos ilícitos considerados fuentes de obligaciones, por lo cual se aplica al menor que causa daño, mas no al que lo sufre. Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia.(5)

No sobra insistir, por lo demás, en que, en el caso planteado, no puede reconocerse el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad y tampoco como causal de reducción de la obligación de indemnizar, pero no por la incapacidad del menor de cometer delito o culpa, sino porque, conforme a lo explicado antes, es claro que la circunstancia alegada no podría ser considerada, de ninguna manera, como causa eficiente del resultado.

Por último, resulta por lo menos desconcertante la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de declarar responsable de la muerte del menor Gamboa Piedrahita, al señor Efraín Ortiz, conductor del carro-tanque particular, y condenarlo, en consecuencia, a pagar los perjuicios causados a los demandantes con este hecho, como codeudor solidario, junto con el Departamento demandado y el conductor llamado en garantía. Olvidó el Tribunal que el señor Ortiz no intervino como parte dentro del presente proceso. En efecto, la demanda fue dirigida exclusivamente contra el Departamento de Risaralda, entidad que, a su vez, llamó en garantía a la compañía aseguradora La Previsora S.A. y al conductor Gustavo Piedrahita Correa.

Es claro que, en el evento de encontrarse demostrado que en la producción del daño causado intervinieron tanto el demandado como una tercera persona, no vinculada al proceso, la condena deberá imponerse al primero, quien estará obligado a reparar a la víctima la totalidad del daño causado. En efecto, por una parte, no opera, en este caso, la reducción prevista a favor del demandado, en caso de que su acción u omisión concurra con un hecho de la víctima, según lo dispuesto en el artículo 2.357 del Código Civil; por otra, es obvio que no podría resultar obligado solidariamente, en virtud de una decisión judicial, quien no ha sido parte en el proceso respectivo y, por lo tanto, no ha tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Sólo en el evento en que el daño resulte imputable a dos o más personas, vinculadas todas al proceso de que se trate, podrá imponerse en su contra la obligación de indemnizar, solidariamente, todos los perjuicios causados a los demandantes, dando aplicación al artículo 2.344 del Código Civil.

Adicionalmente, como ya se advirtió, el tribunal también condenó solidariamente, al conductor del vehículo oficial, a pagar a los demandantes el valor de los perjuicios causados con la muerte del menor Gustavo Gamboa. No tuvo en cuenta, entonces, que dicho conductor actuó en el proceso como tercero llamado en garantía por el departamento de Risaralda, por lo cual, en el evento de establecerse la responsabilidad de éste último e imponérsele la condena respectiva, debía resolverse la controversia planteada entre la entidad pública y su agente, condenando al segundo, si era el caso, a reembolsar al primero el valor de los perjuicios que hubiera tenido que cancelar al demandante, en virtud de la condena impuesta. Vale la pena recordar, por lo demás, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, aun en aquellos eventos en que se formula la demanda conjuntamente contra la entidad estatal y el funcionario de la misma, y prospera la demanda contra ambos, considerándose que éste último debe responder, en todo o en parte, la sentencia debe disponer que la entidad satisfaga totalmente los perjuicios causados, pero deberá repetir contra el funcionario por lo que le corresponda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 31 de julio de 1995, dentro del presente proceso, y se dispone, en su lugar, negar todas las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Elena Giraldo GómezAlier E. Hernández EnríquezRicardo Hoyos DuqueGermán Rodríguez Villamizar—Jesús María Carrillo Ballesteros.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

2 Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

3 Ver, en el mismo sentido, sentencia del 16 de marzo de 2.000. Expediente 11.670. Actor Martiniano Rojas y otros.

4 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol 2., Santafé de Bogotá, 1996. pp. 245, 246.

5 Ver, entre otras, sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 15 de marzo de 1941, G.J. L, p. 787; 29 de noviembre de 1946, G.J. LXI, p. 677; 8 de septiembre de 1950, G.J. LXVIII, p. 901.