Sentencia 11290 de julio 15 de 1998 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Exp.: 11290

Magistrado Ponente:

Dr. Ricardo Calvete Rangel

Aprobado Acta 104

Santafé de Bogotá, D.C., julio quince de mil novecientos noventa y ocho.

(...).

V. Consideraciones de la Corte

1. En el único cargo presentado el defensor dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial “al dejar de aplicar las normas atinentes a la exclusión de antijuridicidad (C.P., art. 29) y del dolo (art. 36) por ausencia de conciencia de la antijuridicidad, en lo cual se ha incurrido por un defecto de adecuación social de los hechos por errada apreciación probatoria...”.

Con la simple lectura del reproche se advierte una contradicción insalvable, como quiera que el censor niega la antijuridicidad al estimar aplicable una causal de justificación, y la afirma al proponer la inexistencia del dolo, planteamientos que ha debido hacer en capítulos separados y de manera subsidiaria, ya que se trata de pretensiones excluyentes. Es oportuno anotar que la observación se hace aplicando el esquema del delito acogido por el libelista, sobre el cual no hay duda, pues ubica la conciencia de la antijuridicidad como elemento del dolo, y cita el concepto que al respecto da el artículo 36 del estatuto penal.

En la teoría finalista la ausencia de dolo genera atipicidad, y la falta de conciencia de la antijuridicidad de la conducta inculpabilidad, de manera que no tiene cabida pensar en la posibilidad de que se estuviera refiriendo a esa orientación. Y de todas maneras, alegar simultáneamente ausencia de dolo y de antijuridicidad es contradictorio.

2. Pasando a otro aspecto de la censura, el impugnante asevera que la violación de la ley sustancial se debe a una “errada apreciación probatoria”, sin embargo en la sustentación no concreta ni demuestra que realmente el sentenciador hubiere incurrido en esa falla, en cambio él sí cae nuevamente en una ostensible contradicción, pues de una parte dice que no se tuvo en cuenta la prueba testimonial de que el acriminado se colocó al borde de la ruina, y al mismo tiempo acepta la conclusión del juzgador de que cuando se apoderó de los dineros públicos tenía unos altos ingresos y otros bienes de los cuales hubiera podido disponer y evitar violentar el orden jurídico, de ahí que argumenta que si su cliente “se hubiera arruinado antes de cualquier otra conducta, perdía la infraestructura social que le permita sobrevivir en las dificultades”.

Además, la simple lectura de la sentencia del a quo es suficiente para advertir que no es cierto que los testimonios que menciona el actor no se hubieren apreciado, todo lo contrario, con base en ellos se admite que el acusado tuvo dificultades económicas, pero en ningún momento se justifica que hubiera dispuesto de dineros del Estado; cuando, entre otras razones, está probado que tenía suficientes recursos. Textualmente dice el fallo:

“Ahora, que debió recurrir a préstamos de entidades bancarias, de sus amigos o de usureros, es un hecho evidente. Pero lo que no es cierto es que los recursos así obtenidos se dedicaran exclusivamente al tratamiento de su hijo. Es solamente el señor Hernando Falla Duque el que refiere que en varias ocasiones le prestó dinero al doctor Arce Luna “para tratamientos clínicos” por la drogadicción de su hijo y “para negocios de él personales”, a raíz de lo cual le compró el apartamento en Bogotá y para que así también “pudiera tener un dinero adicional para cumplir con varias obligaciones” que le hizo saber.

Y por lo que se entiende de acuerdo a esta versión y a las demás que afirman haberle prestado al doctor Arce Luna dineros, sus negocios particulares no eran ajenos a estos compromisos. Y tampoco de los créditos conseguidos a través de hipotecas se deduce que se encaminaron a la finalidad indicada. De ellos se infiere que fueron obtenidos, según las respectivas escrituras, con anterioridad al año de 1988, época para la cual en nada se involucra el estado de necesidad”.

3. Seguramente ante la clara imposibilidad de argumentar seriamente el estado de necesidad como causal de justificación, el cual fue desestimado con argumentos contundentes por los juzgadores de instancia, el censor opta por una alternativa francamente absurda, como es pretender que se acepte que su poderdante obró en cumplimiento de un deber legal, lo cual en una de las formas de entenderlo equivale a decir que es un deber legal apoderarse de dineros del Estado para pagar el tratamiento médico de un hijo enfermo. Olvida que la justificante se presenta cuando el sujeto realiza una conducta jurídicamente obligatoria, y no es obligatorio incurrir en un peculado por noble que sea la finalidad en la cual se va a emplear el producto.

Ahora bien, de otra forma, es un deber de los padres velar por la salud de sus hijos, pero el cumplimiento de dicho deber no conlleva autorización para apoderarse de bienes ajenos, de manera que si el padre incurre en ese comportamiento debe responder penalmente, especialmente si, como en el caso en estudio, cuenta con suficientes recursos propios. En circunstancias muy excepcionales regladas por la ley, la justificante que se podría aducir sería la del estado de necesidad, que como ya se dijo, en este proceso fue correctamente desechada.

4. Finalmente, la aspiración de que se califique como socialmente adecuado que para evitar tener que disponer de recursos propios que le desmejoren su status social, un servidor público puede apropiarse de bienes del Estado para atender el tratamiento de su hijo vicioso, es algo tan insólito y carente de fundamento lógico jurídico, que no es serio siquiera pensar que haya comunidad en el mundo que lo acepte.

En síntesis, el desarrollo del ataque se limita a una alegación que parte de la invocación de un error que no existe, y que se orienta a unas pretensiones contradictorias y sin ningún fundamento.

5. Petición del procurador delegado

La argumentación del Ministerio Público sobre la atipicidad de la conducta imputada al sentenciado carece por completo de sustento, pues parte de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 665 del Decreto 624 de 1989, la cual no tiene ninguna trascendencia en este caso, en donde lo que se ha definido es la responsabilidad penal de un servidor público que se apoderó de dineros del Estado cuya recaudación se le había confiado por razón de sus funciones.

Al doctor Fabio Arce Luna se le llamó a juicio y se le condenó por el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Código Penal. La mención que hace el a quo del artículo 665 no es para efectuar la tipificación de su conducta, sino para responder la propuesta de que se aplique el peculado por uso en lugar del de apropiación, de manera que el hecho de que esa disposición haya desaparecido del ordenamiento jurídico en nada afecta la vigencia y aplicación de la norma penal.

El texto del artículo 665 es el siguiente:

“Responsabilidad penal por no consignar las retenciones. Los retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurran en apropiación indebida de fondos del tesoro público.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de las obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la respectiva administración o recaudación la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo. De no hacerlo, las sanciones recaerán sobre el representante legal de la entidad. En la información debe constar la aceptación del empleado señalado”.

Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente “excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la Ley 75 de 1996, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, “sin que en ningún caso se altere su contenido””. Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley, se apoderan de los dineros recibidos.

Es preciso admitir que al final de su alegación el Ministerio Público parece que advierte su equivocación, de ahí que opta por separarse de su inicial argumentación para dedicarse a sostener que el acriminado no realizó acto de apropiación respecto del dinero recaudado por concepto de retención en la fuente, que lo que hizo fue simplemente incumplir la obligación de consignar, campo que además de tenerlo vedado porque su condición no es la de recurrente, ni está facultado para formular cargos adicionales a los de la demanda, con las afirmaciones expuestas, ajenas por completo a como se debe atacar el fallo en casación, ninguna ilegalidad demuestra, y lo único que hace es caer en la común falla de anteponer su criterio al del sentenciador, olvidando que el recurso en trámite es el de casación.

Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo, del cual se apropió en numerosas oportunidades y en el curso de varios años (1988, 89, 90, 91), sin causa de justificación atendible y en forma deliberada, razones suficientes para considerar, como lo hicieron los falladores de instancia, que la conducta ejecutada es típica, antijurídica y culpable, por lo tanto la sugerencia del procurador delegado debe ser desestimada.

De otra parte, desde el punto de vista formal es oportuno señalar que también es errónea la petición del delegado, pues carece de sentido que por atipicidad de la conducta se deba anular todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, para luego ordenar la cesación de procedimiento, cuando lo obvio es que en esos casos se casa y se dicta una sentencia de reemplazo absolutoria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Penal— administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia recurrida.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

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