Sentencia 11300 de octubre 24 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DAÑOS POR ATENTADOS TERRORISTAS

TÍTULO DE IMPUTACIÓN Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Consejero ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Exp. 11.300

Indemnizaciones. Actor: Carmen Emilia Mora y otros.

Demandada: La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Santafé de Bogotá, D.C., octubre veinticuatro de mil novecientos noventa y siete.

Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia —Sección Segunda—, el 27 de julio de 1995, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Antecedentes

1. El presente proceso tuvo origen en la demanda formulada el 19 de marzo de 1993 contra la Nación-Ministerio de Defensa, con el objeto de que fuera declarada administrativamente responsable de los daños materiales y morales sufridos por los demandantes por la destrucción de una edificación ubicada en el municipio de Guadalupe (Ant.), durante una toma guerrillera llevada a cabo el 30 de marzo de 1991.

Comparecieron como demandantes, Carmen Emilia Mora, en su condición de propietaria de la edificación destruida, quien pide perjuicios materiales y morales. Y reclamando el pago de perjuicios morales, sus hijos, Fredy Hernando, Jhon Jaider, Juan Fernando, Enoris del Socorro, Mónica Patricia y Diana María Vásquez Mora, Fredy Andrés; y sus nietos, Fredy Andrés Vásquez Gómez, Verónica Vásquez Gómez y Julián David Jaramillo Vásquez.

2. En los hechos de la demanda se señala que el ataque fue realizado por 100 miembros de las Farc, quienes destruyeron el comando de policía, las torres de energía eléctrica, la planta de teléfonos y el edificio de propiedad de la demandante Carmen Emilia Mora, en cuyo primer piso funcionaba la Caja Agraria.

Se agrega que se trataba de la primera incursión de la guerrilla en dicho municipio, “no obstante lo cual era presagiada por sus habitantes, debido a la presencia de grupos alzados en armas, que desde hace varios años vienen operando en la zona rural de la localidad” (f. 21).

Textualmente se expresa:

“No obstante que las circunstancias que precedieron a la toma guerrillera, dejaban entrever la idea de que el ataque insurgente se produciría de un momento a otro las autoridades no tomaron las medidas necesarias para proteger a la población civil de un anunciado asalto subversivo, y por tanto, cuando éste se produjo, el área urbana del municipio era custodiada por un reducido número de agentes, no superior a diez unidades” (f. 21).

3. Se señaló en la demanda, como fundamento de las pretensiones incoadas, que el Estado debe responder por haberse presentado falla del servicio en la protección debido a los bienes de los ciudadanos. Textualmente se señala:

“Se trata de una responsabilidad subjetiva en la que está de por medio una conducta dolosa o culposa imputable a la Nación o de una omisión debida a negligencia o descuido, la que resulta respondiendo por la falla en el servicio que está obligado a prestar. (f. 27).

El cumplimiento de este deber de protección a los derechos de las personas, constituye prioridad insustituible de la acción estatal, sin cuyo concurso se tornan estériles todos las esfuerzos dirigidos a la creación y desarrollo de una infraestructura material de servicios públicos, destinada a promover la prosperidad y bienestar general de la comunidad”. (f. 28).

4. La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones (f. 51), expresando que las fuerzas armadas simplemente cumplieron con su deber. En los alegatos de primera instancia dicha parte agregó:

“Es absurdo que la Nación deba responder por las actuaciones de terroristas, delincuentes, a más de la responsabilidad que tiene que asumir por las actuaciones y omisiones de sus funcionarios. Esta teoría fácil de que el Estado debe responder por todo, cuando no se encuentra a quien señalar como responsable, tiene que concluir”. (f. 118).

5. El a quo para resolver que debían rechazarse las pretensiones de la demanda, realizó el siguiente razonamiento:

a) En primer lugar, precisó que el régimen con base en el cual se solicitó en la demanda la indemnización fue el de la falla del servicio y que ésta no fue demostrada en el proceso, en la medida en que no se acreditó que la toma guerrillera hubiese sido anunciada o que fuera un “hecho de público conocimiento”.

b) Respecto del régimen del daño especial, el tribunal, luego de citar apartes de la sentencia de 23 de septiembre de 1994 (Proc. 8577, Justo Cuervo L. Ponente Julio César Uribe), señaló que no compartía su fundamentación por considerar que la obligación indemnizatoria del Estado sólo surge cuando se demuestra el elemento imputabilidad, el cual “supone una acción o una omisión del sujeto o patrimonio a cuyo cargo está la obligación de indemnizar”.

Agregó el mismo tribunal que, al no ser imputables los daños al Estado, su reparación sólo puede provenir del legislador, con base en el principio de la solidaridad, porque:

“Si el daño no es imputable al funcionamiento normal o anormal del servicio, por no poderse atribuir al patrimonio estatal, es claro que el título de imputación es la ley y que, con fundamento en él las víctimas podrán obtener el resarcimiento del daño, en la medida que la normatividad las ampare o asegure.

Con ese criterio solidario, que la sala aplaude y comparte, el legislador, que es el competente, atribuye al Estado el deber o la obligación de resarcir o compensar los daños sufridos por las víctimas de atentados terroristas o de bombas o artefactos explosivos, como bien podía hacerlo extensivo a toros tipos de años no comprendidos dentro del supuesto del funcionamiento del servicio”.

c) Por último, consideró el a quo que aunque compartiera la orientación jurisprudencial de la sentencia antecitada, tampoco podría condenarse a la entidad demandada, en la medida en que no se había demostrado que los daños al inmueble de la demandante “tuvieran su causa en el ataque directo contra las instalaciones de la Policía Nacional, en el municipio de Guadalupe”.

6. La parte actora en su recurso de apelación solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda teniendo como fundamento el régimen del daño especial, el cual estimó aplicable al sub júdice.

Para resolver, SE CONSIDERA:

La sala confirmará la sentencia recurrida pues estima, al igual que el tribunal, que los daños cuya reparación reclama la parte actora no son imputables a la entidad demandada.

Sin embargo, toda vez que el a quo hace importantes planteamientos para no compartir la posición de la sala expuesta en la sentencia citada del 23 de septiembre de 1994(*), por estimar que el reconocimiento de los daños mediante el mecanismo de la responsabilidad debe ser imputable a la administración, la sala hará algunas precisiones en torno al concepto de imputabilidad como presupuesto de la responsabilidad del Estado.

(*) Véase J. y D., Nº 275, pág. 1406 (N. del D.).

1. Estima la sala que previamente debe señalar que el artículo 106.2 de la Constitución Española, que se reconoce como la fuente del artículo 90 de nuestra C.P., contiene una fórmula distinta en el punto de la imputabilidad de los daños al Estado, razón por la cual debe tenerse especial cuidado al aplicar la doctrina elaborada con base en dicha constitución.

Mientras que en la Constitución Española se señala que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados pues toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, en la primera parte del artículo 90 de nuestra Constitución Política se dispone que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

2. Así mismo estima importante precisar que, dado el carácter de persona jurídica del Estado y de las entidades que lo conforman, resulta indiscutible que él sólo puede causar daños a través de sus agentes o en los términos del artículo 90 de la C.P., a través de las “autoridades públicas”.

“En efecto, en derecho administrativo, la falta no puede jamás ser imputada a la administración misma, que no es sino una entidad (o persona moral) respecto de la cual sería absurdo pensar que ella pudíese cometer faltas”(1).

(1) André de Laubedére, Traité de Droit Administrativ, t. I, 13 edition, París 1994, L.G.DJ, pág. 874.

“A este propósito, es necesario no dejarse engañar por el empleo en la jurisprudencia (y en la doctrina) de la expresión tradicional “falla del servicio público” (faute du service public). Sólo los agentes (identificados o no, lo cual no tiene importancia) del servicio público, puedan cometer una falta; no un servicio público. La expresión debe ser considerada como la abreviación cómoda de una fórmula que es “falla cometida en la ejecución del servicio público (faute commise dans l´execution du service public)”(2).

(2) René Chapus, Droit Adminisitratif Général, T. I, 9 edition, Ed. Monttchrestien, París 1995.

Lo anterior no implica que la responsabilidad estatal se estime como indirecta, pues siendo claro que el Estado sólo puede obrar mediante sus agentes, ella debe considerarse como una responsabilidad directa. Esta característica acarrea como consecuencia que los hechos de dichas autoridades generan responsabilidad de la entidad frente a los particulares, la cual se considera derivada de sus propios actos y no de los de sus dependientes.

La Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, desde el 21 de agosto de 1939, señaló sobre este punto:

“Esta teoría de la responsabilidad por otro para justificar la del Estado como gerente de los servicios públicos derivada de los principios del derecho civil que consagran la responsabilidad de los amos por los hechos culposos de sus dependientes, está revaluada por la nueva concepción que quiere fundar la responsabilidad culposa en un concepto objetivo principalmente, equivalente al deber del Estado de reparar los daños que cause a los ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios públicos, con secundaria consideración a la falta o culpa imputable a los agentes encargados legalmente de poner en actividad esos servicios.

No se puede ordinariamente en el análisis de estos casos aislar la culpa del funcionario encargado normalmente de accionar el servicio público de lo que propiamente es su función oficial. Generalmente son faltas de servicio que comprometen la responsabilidad de la administración, salvo, naturalmente, los casos de culpa personal del empleado que lo compromete individualmente por actividades ajenas a las funciones del servicio mismo o independientes de él. No es falta en la selección del personal (culpa in eligiendo) la base de la responsabilidad estatal, que más bien debe buscarse en la falta de previsión hacia los ciudadanos que va implícita en el mal uso del poder de control y dirección que corresponde a los gestores municipales en las actividades de servicios adscritos al distrito”.

3. La precisión anterior determina, entonces, que para que exista responsabilidad estatal deben acumularse sucesivamente dos requisitos:

a) Que el daño sea causado por las autoridades públicas, sin que importe que se trate de un agente determinado o no.

b) Que dicho daño sea imputable al Estado.

Y siendo clara la existencia de dichos presupuestos se entiende que pueda hablarse de distintos tipos de títulos de imputación, así:

a) Cuando el daño es causado por una autoridad pública determinada o por determinado agente estatal, la imputación del daño a la entidad requerirá simplemente, que se acredite que dicho agente está vinculado al servicio y obró “con ocasión del mismo”, en lo que tradicionalmente se ha denominado como el nexo de la conducta del agente con el servicio. En estos casos la entidad responderá precisamente porque el agente que causó el daño forma parte de ella y su actuación tiene nexo con el servicio; esa será la razón por la que se le atribuye la obligación de reparar los perjuicios.

b) Cuando el daño se causa “por las autoridades públicas”, sin que se determine concretamente un agente especial, el daño es causado entonces por el funcionamiento del servicio y en este caso el título de imputación será distinto. En tal evento el daño deberá atribuirse, entre otras causas, a su funcionamiento normal, a su funcionamiento anormal o al riesgo especial que el mismo genere.

El profesor García de Enterría, sobre el punto señala:

“Probar que existe un nexo causal entre el hecho que constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producido será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con ella pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad entre el hecho (y su autor) y el daño no basta para justificar la atribución del deber de reparación al sujeto a quien la ley califica de responsable. Así ocurre por lo pronto, cuando la responsabilidad se predica de personas jurídicas, en la medida en que éstas sólo pueden actuar a través de personas jurídicas, en la medida en que éstas sólo pueden actuar a través de personas físicas. En tales casos y en todos aquellos en que la responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa la imputación no puede realizarse con base en la mera casación material del daño sino que tiene que apoyarse, previa justificación de su procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes, ya sea la propiedad de la cosa que ha producido el daño, la titularidad de la empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio, la dependencia en que respecto del sujeto responsable se encuentra el autor material del hecho lesivo, o cualquier otra.

Siendo la administración pública una persona jurídica, el problema de la imputación de responsabilidad se plantea en los términos que acabamos de decir, lo cual hace necesario precisar los títulos en virtud de los cuales puede atribuírsela (sic) jurídicamente el deber de reparación”(3).

(3) Eduardo García de Enterría Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid 1986, T. I, pág. 343.

4. En este orden de ideas, debe precisarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha considerado como fuente de responsabilidad estatal o como título de imputación el denominado “riesgo de la vida social” en los términos expuestos por el profesor García de Enterría para el sistema jurídico español, derivado de diferenciar los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito y de la exclusión de este último como causal exoneratoria de responsabilidad, por disposición expresa del artículo 106-2 de la constitución española, antes transcrito.

A este respecto, el citado autor expresa:

“Es pues, esta idea del caso fortuito así definida —y no el equívoco postulado de la igualdad ante las cargas públicas en virtud del cual se atribuirían al Estado, como contrarios al mismo, la generalidad de los riesgos de la vida social— en cuanto evento interior de la empresa administrativa, la que perfila y, al mismo tiempo limita desde un punto de vista rigurosamente técnico jurídico la extensión del concepto del riesgo creado como causa de imputación de daños a la administración, atribuyendo a ésta el deber de resarcir aquellos que sean consecuencia de accidentes producidos por o dentro de la organización administrativa que no sean debidos a una causa extraña a la misma (fuerza mayor)”(4).

(4) García de Enterría, obra citada, p. 352.

5. La precisión que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho en repetidas oportunidades, en el sentido de señalar que el artículo 90 de la C.P. no consagró una responsabilidad absolutamente objetiva del Estado y que, por el contrario, aún con base en dicha disposición la falla del servicio sigue siendo el régimen general de responsabilidad estatal, al lado del cual se reconoce la existencia de regímenes objetivos, permite indicar que bajo el fundamento del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, no pueden indemnizarse todos los daños que sufran los particulares, sin que exista un título de imputación que permita atribuírselos a determinada autoridad estatal.

En sentencia del 25 de febrero de 1993 (Exp. 7742, actor Rodrigo Rivera Coronel), con ponencia de quien ahora redacta esta sentencia, la sala dijo refiriéndose al citado artículo 90 de la C.P.:

“Así, la norma, como se ha dicho en otras oportunidades, respeta los extremos de toda relación de responsabilidad, como que señala los sujetos activo y pasivo de la misma (la administración y el tercero lesionado), el perjuicio y la relación causal.

El daño, como es obvio, debe sufrirlo alguien. Con el se rompe el principio de no hacer daño a nadie. Y el daño tiene que ser antijurídico, o sea causado por el comportamiento irregular de la administración (irregularidad o falla que se puede dar por acción u omisión) o por una conducta que, aunque regular, sea lesiva del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas, derivación del principio general de la igualdad ante la ley.

En otros términos, el daño es antijurídico no sólo cuando la administración que lo causa actúa irregularmente, sino cuando esa conducta lesiva esté ajustada al ordenamiento.

Pero decir daño antijurídico no quiere significar que la noción de falta o falla del servicio desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnización ya no tenga que probar la falla si la hubo o ala conducta irregular que lo lesionó...

...En síntesis, la nueva Constitución, a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad por falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico así lo dan a entender”.

6. El rompimiento del principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas apareció históricamente en Francia como fundamento para justificar la responsabilidad del Estado en ciertas hipótesis. Principio de la igualdad que se derivó del artículo 13 de la declaración de los derechos del hombre que dispone que es necesaria una contribución para el mantenimiento de la fuerza pública y de la administración y que tal contribución “debe ser igualmente repartida entre todos los ciudadanos en función de sus facultades”.

En este orden de ideas, ese principio de la igualdad que le impone al Estado la obligación de su mantenimiento le da administrado el derecho de exigir una reparación en caso de rompimiento.

En la misma obra se agrega al respecto:

“Muchos autores habían subrayado el peso del principio de igualdad ante las cargas públicas en la admisión de un principio mismo de responsabilidad e las personas públicas. Pero era únicamente con el objeto de encontrar un fundamento a dicha responsabilidad , así ella fuera comprometida sobre la base de una falta o no. Ellos no habían previsto que la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas abriría, en el mismo, derecho a reparación fuera de toda idea de falla o de riesgo”.

En lo relativo si alcance a las restricciones que ha sufrido el principio del rompimiento la igualdad ante las cargas públicas, expresa laubadere:

“En realidad, el fundamento de la responsabilidad de la administración puede aparecer bajo la idea siguiente: los servicios públicos funcionan en el interés general de la colectividad que recibe sus ventajas. Si el funcionamiento de un servicio público causa un perjuicio especial a un individuo, es justo que la colectividad soporte la carga de su reparación. Es la idea de la igualdad de los individuos ante las cargas públicas, directamente contraria a la idea que primitivamente fundaba la irresponsabilidad del Estado y según la cual los perjuicios provocados por los servicios públicos constituían riesgos a correr por cada administrado beneficiario del conjunto de servicios prestados por el Estado.

¿Cómo es posible entonces que, estando dado el fundamento moderno de la responsabilidad administrativa, coexista un sistema de responsabilidad por falta y un sistema de responsabilidad por riesgo? Pues la idea anterior debería lógicamente conducir a una responsabilidad por riesgo generalizado. Y de hecho la evolución del derecho ha tendido y tiende a desarrollar la aplicación del riesgo administrativo.

Si la responsabilidad por riesgo no tiene un alcance general en derecho administrativo, es fundamentalmente por razones prácticas de orden financiero: el temor de ver los patrimonios administrativos afectados de pesadas y demasiadas cargas, restringe la aplicación del riesgo a ciertos campos que la jurisprudencia ha sucesivamente abierto; fuera de ellos, la exigencia de una falta como condición de la responsabilidad permite al juez limitar las cargas financieras de las colectividades públicas”(5).

(5) Laubadere, ob. cit., pág. 874.

7. Siendo claro entonces que la atribución al Estado de la obligación de reparación en nuestro sistema jurídico requiere del elemento imputación contenido en el artículo 90 de la C.P., que algún sector de la doctrina denomina también “factor atributivo de responsabilidad” definiéndolo como el “fundamento de la obligación indemnizatoria que atribuye jurídicamente el daño a quien debe indemnizarlo”(6) aparece claro también que el campo de la reparación fundamentado en ese artículo, está restringido a los daños que en dichos términos sean imputables al Estado.

(6) Roberto Vásquez Ferreyra, responsabilidad por daños (elementos), ediciones depalma, Buenos Aires, 1993 p. 194.

En sentencia del 17 de febrero de 1994 (Exp. 8377, actor Blanca María Paz de Fernández ponente Carlos Betancur Jaramillo), la sala dijo:

“Se hace la transcripción precedente para sostener que se dieron los supuestos para aplicar al caso la tesis del daño especial, porque ésta, y es apenas obvio, exige un presupuesto sine qua non: que se haya demostrado adecuadamente que la autoría material de las muertes y heridas aparezca indiscutible en cabeza de los agentes del orden que intervinieron en el operativo; o, en otras palabras, que los hechos que le sean imputables a la administración. Por lo demás, esta exigencia la trae la misma constitución en el artículo 90 al responsabilizar al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”.

8. Evidentemente la concepción del Estado social de derecho de la Constitución Política, que consagra los principios de la solidaridad (art. 1º) y de la igualdad (art. 1º) permitirá que el legislador indemnice los daños provenientes en general de los “riesgos de la vida social”, abarcando aquellos que no le sean imputables en los términos del artículo 90. Pero en tal campo no parece exacto ni técnico hablar de un problema de reparación en los términos de la disposición antecitada.

La reparación de los daños como fuente de obligación, implica como elemento esencial el presupuesto de la causalidad, el cual es connatural a la responsabilidad civil extracontractual. Y la existencia de dicho elemento explica como en todos sus regímenes (objetivos y subjetivos), el rompimiento de dicho vínculo causal bien sea por la culpa exclusiva de la víctima, por el hecho también exclusivo y determinante del tercero, o por la fuerza mayor, exoneran de responsabilidad a la entidad pública.

9. La Corte Constitucional, en sentencia SU-111 del 7 de marzo de 1997, acerca de la competencia para el desarrollo de los principios de solidaridad connaturales a la concepción del Estado social de derecho, expresó:

“La actualización concreta del Estado social de derecho, corresponde a una exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares de las distintas funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de procesos sociales, políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se reserva la ley. No se ve cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca prioridades y recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente. Lo contrario, esto es, extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el unto de su individualización en forma de pretensiones determinadas en cabeza de una persona, por obra de la simple mediación judicial, implicaría estimar en grado absoluto la densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa.

No puede, por consiguiente, pretenderse que de la cláusula del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario. A lo anterior se agrega la necesidad y la conveniencia de que los miembros de la comunidad, gracias a sus derechos de participación y fiscalización directas, intervengan en la gestión y control del aparato público al cual se encomienda el papel de suministrar servicios y prestaciones”.

10. Cuando el Estado mediante leyes o mediante el establecimiento de seguros obligatorios establece indemnizaciones que no requieren la presencia de este elemento, parece claro que allí no puede continuar hablándose de responsabilidad extracontractual del Estado.

Refiriéndose a los sistemas de indemnización automática respecto de los accidentes de tránsito, dentro de un sistema de seguro obligatorio, el profesor Christian Larroumet, expresa:

“Hay entre un sistema de responsabilidad civil y la indemnización automática, una diferencia esencial, pues en la indemnización automática el daño es reparado sin que sea necesario imputar su causación a la actividad de una persona, mientras que en virtud del mecanismo de la responsabilidad civil, debe buscarse un responsable cuya actividad está al origen del daño, esa actividad, debe ser culposa, si la responsabilidad es subjetiva, mientras que ello no es necesario cuando la responsabilidad es de pleno derecho (u objetiva)(7).

(7) Christian Larroumet, la indemnización de las víctimas de accidentes de la circulación: la amalgama de la responsabilidad civil y de la indemnización automática. R. Dalloz, 1985, p. 237.

11. Por todo lo anterior, se estima que en principio, un sistema de reparación de todos los daños derivados del terrorismo, sin que se tengan que imputar de los mismos a determinada autoridad estatal, no puede establecerse judicialmente como desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado. O al menos no parece viable mientras no se admita como título de imputación el denominado “riesgo social”.

Un sistema de tal alcance fue establecido legalmente en Francia y sobre su fundamento se ha dicho:

“En materia de amotinamientos y de hechos de guerra (nacional o colonial) la responsabilidad del Estado es la consecuencia de un riesgo muy particular, el riesgo social, cuyo término fue inscrito por primera vez en la Ley del 16 de abril de 1914. Por riesgo social, es necesario entender un riesgo inherente a la vida en sociedad. La noción de riesgo social no se aplica tanto a una actividad de la administración sino a un comportamiento de la sociedad en general, del cual el legislador entiende imputar las consecuencias a las colectividades públicas, sin que ellas se encuentren directamente en su origen. Desde luego, en dichos sistemas de reparación, el problema de la causalidad del daño pierde todo interés. Sólo cuenta el daño el mismo. Y más que de riesgo social, sería conveniente hablar de cargas sociales(8).

(8) Christine Bréchon-Moulénes, Les régimens legilsatifs de responsaiblité publique. L.G.D.J., París, 1974, pág. 134.

Y el profesor Garrido Falla, refiriéndose al mismo tema, expresa:

“Cabe preguntarse si los perjuicios y daños sufridos por los particulares como consecuencia de atentados terroristas se deben calificar como fuerza mayor o como anormal funcionamiento de los servicios públicos (de seguridad, en este caso). La sentencia del tribunal supremo de 3 de junio de 1985 nos dice: “No puede confundirse la responsabilidad patrimonial del Estado, que es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, con la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por una persona por la realización de una conducta delictiva, aunque se trato de un acto terrorista, pues en este caso la indemnización debido recae sobre la persona criminalmente y no sobre toda la comunidad, salvo que el Estado, por razones de solidaridad con las víctimas, decida, mediante una disposición con rango suficiente, asumir en todo o en parte la expresada indemnización”. La tal disposición “con rango suficiente” ha sido efectivamente promulga y se contiene en la Ley Orgánica 9ª de 1984, de 26 de diciembre (arts. 24 y 25). Sin embargo, posteriores sentencias del tribunal supremo (21 de mayo de 1987 y 27 de diciembre de 1988) admiten la acumulación de peticiones de la víctima: indemnización legal y además la solicitada por mal funcionamiento del servicio(9).

(9). Tratado de Derecho Administrativo. Fernando Garrido Falla, T. II, p. 261.

12. En Colombia la Ley 104 de 1993, “por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, contiene un título denominado “Atención a las víctimas de atentados terroristas” en el cual se desarrollan esos mismos principios.

En su artículo 18, se señala que “se entiende por víctimas aquellas personas que sufren directamente perjuicios por razón de los atentados terroristas cometidos con bombas o artefactos explosivos y las tomas guerrilleras que afecten en forma indiscriminada a la población”.

Y. en el artículo 19 se dispone que

“En desarrollo del principio de solidaridad social, y dado el daño especial sufrido por las víctimas de atentados terroristas, éstas recibirán asistencia humanitaria, entendiendo por tal la ayuda indispensable para atender requerimientos urgentes y necesarios para satisfacer los derechos constitucionales de dichas personas que hayan sido menoscabadas por la acción terrorista. Dicha asistencia será prestada por el fondo de solidaridad y emergencia social, en desarrollo de su objeto constitucional, y por las demás entidades públicas dentro del marco de su competencia legal”.

13. Ahora bien, siendo claro que la responsabilidad Estatal fundamentada ahora en el artículo 90 de la C.P., requiere que el daño sea causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, debe anotarse que dicha relación de causalidad debe entenderse en el sentido jurídico y no en el sentido físico.

Así las cosas, no puede determinarse, como única causa de un daño, aquella que corresponde al último suceso ocurrido antes del daño. Este criterio simple, que opone la causa inmediata a la causa remota, implicaría, en últimas, confundir la causalidad jurídica con la causalidad física y no tomar en cuenta hechos u omisiones que, si bien no son la última cause del daño, sí contribuyeron a determinar su producción.

A objeto de diferenciar las causas físicas de las jurídicas, el profesor Soler enseña:

“Así, no debe sorprendemos que la solución jurídica concreta de tal cuestión se detenga, a veces, en un punto determinado, situado más acá de donde iría el examen físico de una serie causal, y se desinterese de causas anteriores. Otras veces, en cambio, va más allá de la verdadera causación física y hace surgir responsabilidad de una relación causal hipotética, basada precisamente en la omisión de una causa”. (Soler, citado por Ricardo Luis Lorenzetti, en la obra de la responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal, Culzoni, edtores, 1986, pág. 257).

14. En dicho concepto jurídico de causalidad, en el cual no puede desestimarse el elemento subjetivo del juzgador, cuya “apreciación es inevitable porque el daño tiene generalmente causales múltiples entre las cuales es necesario escoger(10), es en el que debe entenderse enmarcada la exigencia de imputación a las autoridades estatales de los daños sufridos por los particulares como consecuencia de los ataques del terrorismo.

(10) Jean Carbonnier, Droit Civil, les Obligations T. 41985, Themis, p. 376.

15. Por tal razón no puede deducirse, como parece hacerlo el Tribunal de primera instancia, que en la sentencia mencionada del 23 de septiembre de 1994 proferida por esta misma sección, en la cual el Estado fue condenado al pago de los daños causados a particulares en el atentado terrorista perpetrado el 30 de mayo de 1989 contra el director del DAS se hubiese prescindido del elemento relación de causalidad.

En la sentencia del 3 de noviembre de 1994 (Exp. 7310, demandante, sociedad Mosquera Rengifo, ponente Juan de Dios Montes), en la cual se negaron los perjuicios causados por un carro bomba “presumiblemente accionado por el denominado narcoterrorismo”, que explotó en la ciudad de Cali el 12 de mayo de 1990, la sala precisó al respecto:

“El siniestro de que tratan estas diligencias no puede atribuirse a la administración y, como consecuencia, tampoco cabe deducirle ningún tipo de responsabilidad patrimonial por los mismos (...).

Ante el auge que tuvo la actividad narcoterrorista, la Corporación se vio abocada a precisar que el Estado debe resarcir los daños causados a víctimas inocentes en los atentados ocasionados por los terroristas, a condición de que se encuentre debidamente probado que la acción criminal de que se trate estuvo directamente encaminada contra alguna de las más altas autoridades públicas, una sede castrense oficial o un centro de comunicaciones al servicio del la administración; así lo dejo establecido en sentencia de septiembre 23 de 1994 (Exp. 8577, actor Justo Vicente Cuervo Londoño), en la que con ponencia del consejero Julio Cesar Uribe Acosta, expresó:

“Ahora bien: si en ese enfrentamiento propiciado por los terroristas, contra la organización estatal, con sacrificados ciudadanos inocentes, y se vivencia que el objeto directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, etc., se impone concluir que en medio de la lucha por el poder se ha sacrificado un inocente, y, por lo mismo, los damnificados no tienen por qué soportar solos el daño causado. En la Ley 104 de 1993 el legislador dotó al Estado colombiano de instrumentos orientados a asegurar la vigencia del Estado social de derecho y a garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales, reconocidos en la Constitución de 1991. Por ello en su título II, y bajo el rubro “Atención a las víctimas de atentados terroristas”, se precisa en su artículo 18, que son “víctimas” “...aquellas personas que sufren directamente perjuicios por razón de los atentados terroristas tendidos con bombas o artefactos explosivos y las tomas guerrilleras que afecten en forma indiscriminada a la población. Luego, en el artículo 19, pone en marcha los, principios de solidaridad social y la perspectiva jurídica que informa la responsabilidad por daño especial, al disponer que las víctimas de actos terroristas, “recibirán asistencia humanitaria, entendiendo por tal la ayuda indispensable para atender requerimientos urgentes y necesarios para satisfacer los derechos constitucionales de dichas personas que hayan sido menoscabadas por la acción terrorista... “La filosofía jurídica que informa la anterior normatividad se alimenta de la que es esencia y vida en el artículo 90 de la Constitución Nacional, que dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades. En el caso sub exámine el daño resulta antijurídico, porque un grupo de personas, o una sola de éstas, no tiene por qué soportar los daños que se generan con motivo de la defensa del orden institucional, frente a las fuerzas de la subversión. El actuar de la administración en estos casos, es lícito, pero ello no la libera del deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo””.

Y en la misma línea, en sentencia de agosto 26 de 1994 (Exp. 9400, actor Luis Enrique Díaz Niño, M.P. Julio César Uribe Acosta), se sostuvo lo siguiente: “En el case sub exámine no hay espacio para la duda que impida concluir que el demandante, señor Luis Enrique Díaz Niño sufrió un daño, como consecuencia del atentado dinamitero que la delincuencia organizada hizo contra las instalaciones del periódico “Vanguardia Liberal” el día 16 de octubre de 1989. Ocurre, sin embargo, que el mismo no le puede ser imputado al Estado, pues no fue generado ni por acción ni por omisión de las autoridades públicas, como lo exige el artículo 90 de la Constitución.

Las razones para llegar a la anterior conclusión fueron dadas por esta sala en sentencia de 28 de abril de 1994, expediente 7733, actor: Álvaro Medina Mendoza, consejero ponente Julio César Uribe Acosta, en la cual, y en lo pertinente, se dijo:

“A la luz de la filosofía jurídica que se deja expuesta se impone concluir que la Nación-Ministerio de Defensa no es responsable de la realización de ninguna conducta antijurídica, ora por acción, ora por omisión. No por lo primero, porque la fuerza pública, encargada de guardar y mantener el orden, no participó en los hechos. No lo segundo, porque los directores del periódico “Vanguardia Liberal” no habían demandado de la autoridad policiva una especial protección, o al menos esta circunstancia no se demostró dentro del informativo. El demandante fue, pues, una víctima más de las conductas antijurídicas realizadas por las fuerzas del desorden, que han sembrado los caminos y valles de la patria de víctimas inocentes. Sin que sea posible predicar que el Estado sea responsable por no tener al pie de cada colombiano un agente del orden, que cuide de su vida o de sus bienes. Desde un punto de vista teórico y manejando ideales, podría enseñarse que esa es una meta que debería alcanzar el llamado Estado social de derecho o Estado de bienestar. Infortunadamente, como lo reconocen sus mismos teorizantes, ello no es posible por las limitaciones de orden presupuestal que tienen los países en vía de desarrollo”.

16. Dentro de esta orientación frente al concepto jurídico de la relación causal, la sala ha ordenado la indemnización de los daños causados a particulares en enfrentamientos entre la subversión o delincuentes de cualquier tipo y las fuerzas militares, y aun en los casos en los cuales no aparezca demostrado que las lesiones recibidas por dichas víctimas provengan de los militares e incluso cuando se evidencie que no fueron causadas materialmente por ellos.

En sentencia del 3 de junio de 1993 (Exp. 6944, ponente, doctor Julio Cesar Uribe Acosta), en un caso en que se condenó al Estado a reparar los daños causados a un estudiante que resultó lesionado en un enfrentamiento, la sala dijo:

“Así las cosas, resulta bien probado que la Policía Nacional, para hacerle frente a la situación de orden público que se le presentaba disparó sus armas. Es posible que también lo hicieran los encapuchados y los estudiantes que incendiaron el vehículo de propiedad de la Empresa de Teléfonos de Bogotá. Pero lo que sí no se demostró fue que la víctima hiciera parte de la pandilla delincuente. La declaración de Margarita Rosa Bitar Suárez, es clara cuando dice que el joven era persona correcta, muy estudiosa y callada.

Para la sala los estudiantes pacíficos de la universidad no tienen por qué soportar el daño que es causa del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden”.

Y en sentencia del 17 de junio de 1993 (Exp. 7716, actor Edilma Restrepo de Vásquez y otros, ponente Julio César Uribe Acosta), la sala dijo:

“En el caso sub exámine la responsabilidad de la administración quedó bien demostrada a la luz de la filosofía que informa el daño especial. Es verdad, como lo destaca muy bien el sentenciador de instancia, que en el caso en comento no se sabe con certeza si fue la guerrilla o el ejército el autor de los disparos que causaron la muerte del señor Gustavo Adolfo Vásquez Restrepo. Para el ad quem son serias las razones que expone el Tribunal para concluir que fue el segundo. Pero aun aceptando, en gracia de discusión, que ellos provinieran de las fuerzas de la subversión, es lo cierto que el occiso nada tenía que ver en los hechos que dieron lugar al enfrentamiento armado...”.

17. A manera de conclusiones sobre la posición actual de la jurisprudencia de la sala en materia de daños causados en actividades terroristas, cuya reparación ha sido reconocida con base en el principio del rompimiento de la igualdad ante los cargas públicas, podrían señalarse las siguientes:

a) Cuando el título de imputación sea el rompimiento de la igualdad frente a los cargas públicas, así como acontece en los demás regímenes de responsabilidad, debe aparecer demostrada la existencia de un vínculo de causalidad que vincule el daño cuya reparación se reclama, con las acciones u omisiones de las “autoridades públicas”.

b) Dicho vínculo causal, corresponde al concepto de causalidad jurídica y no solamente al concepto de causalidad física. Por tanto él aparecerá deducido en los casos en que, como se señaló en la Sentencia del 23 de septiembre de 1994 antes citada, se evidencie que “el objeto directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa”.

c) Igualmente se tiene por establecido el vínculo causal en los casos en que el particular sufra daños en un enfrentamiento en que intervenga la fuerza pública, siempre que la víctima sea ajena al mismo y sin que interese si los daños recibidos hayan sido consecuencia directa de las fuerzas del orden o de las de la subversión.

En estos dos casos, precisa la sala, el daño es causado como consecuencia, bien sea de una conjunción de acciones de las fuerzas armadas y la subversión o en general de los terroristas. Los dos actores del conflicto son, ante el particular ajeno a él, responsables en forma solidaria de los daños que él reciba como consecuencia de dicho enfrentamiento.

Pero la diferencia esencial entre las dos consiste en que las acciones de defensa o de ataque de las fuerzas militares son legítimas y por tal razón responden porque al hacerlo rompen frente a la víctima el principio de igualdad ante las cargas públicas y no bajo el régimen de la falla o por haber obrado irregularmente.

18. Descendiendo al caso sub júdice, estima la sala que en él no hay lugar a condenar a la entidad demandada Nación-Ministerio de Defensa al pago de los perjuicios sufridos por la demandante y que consistieron en la destrucción de un inmueble de su propiedad en el que funcionaba la Caja de Crédito Agrario, en la medida en que los mismos no son imputables a dicha entidad pública.

De los testimonios recibidos durante la inspección judicial practicada por el Tribunal al inmueble, rendidos por Jesús Porfirio López Pérez (f. 92), Camilo Gómez Toro (f. 93) y Joaquín Emilio Sánchez Henao (f. 95) se deduce que un local que formaba parte del mismo se encontraba arrendado a la Caja de Crédito Agrario y que el 30 de marzo de 1991, fue destruido por la guerrilla en una incursión al municipio de Guadalupe (Ant.); y que en el mismo ataque fue también destruido otro inmueble donde funcionaba el comando de la policía que, vía de por medio, colindaba con el de la actora.

No se trató entonces ni de daños causados en un enfrentamiento ni de un ataque dirigido contra un establecimiento del gobierno que perteneciera a la entidad demandada. Tal como lo señalo el a quo “del acervo probatorio no es posible inferir que la destrucción del inmueble propiedad de la actora, tuviera su causa en el ataque directo contra las instalaciones de la Policía Nacional” (f. 139). Los subversivos, de acuerdo con lo probado en el expediente, simplemente destruyeron el mencionado local; podría pensarse, sin que tampoco aparezca demostrado, que tal ataque fue motivado por hecho de funcionar allí una entidad bancaria en la cual podrían obtener dineros para su causa.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el tribunal administrativo de Antioquia —Sección Segunda—, el 27 de julio de 1995.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente de la Sala—Jesús María Carrillo BallesterosDaniel Suárez Hernández.

Carlos Alberto Corrales Muñoz, secretario.

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