Sentencia 11301 de mayo 22 de 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 11301

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Jaramillo Ballesteros

Actor: Laura Rosa Gil Rendón y otros

Demandado: Ministerio de Salud y Dirección Seccional de Salud del Dpto. de Caldas

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós de mayo de mil novecientos noventa y seis.

Decide la Sala el recurso de Apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el día 22 de junio de 1995, en cuya parte resolutiva, dispuso:

“1º. Declarar no probadas las excepciones primera y tercera formuladas por la Dirección Seccional de Salud de Caldas, y que denominó «Inexistencia de poder para accionar contra el Servicio Seccional de Salud de Caldas» e «Inepta demanda».

2º. Declarar probada la excepción de «Inexistencia de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, como verdadera parte demandada», formulada por la Dirección Seccional de Salud de Caldas.

3º. Desestimar las pretensiones de la demanda presentada por Laura Rosa Gil Rendón y Héctor de Jesús Gómez Bedoya, en sus nombres y en el de sus hijos menores Héctor Alexander, Diana María y Lady Johana Gómez Gil en contra de la Nación Ministerio de Salud y Dirección Seccional de Salud de Caldas.

4º. Costas del proceso a cargo de la parte demandante y en favor de la demandada.

5º. Ejecutoriada la presente sentencia, archívese el proceso” (fls. 155 - 156 Cdno. 1).

I. Antecedentes

1º. Lo que se demanda.

En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Departamento de Caldas, el día 9 de septiembre de 1991, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., los señores Héctor de Jesús Gómez Bedoya y Laura Rosa Gil Rendón (cónyuge), en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad, Héctor Alexander, Diana María y Lady Johana Gómez Gil, incoaron demanda contra la Nación Colombiana Ministerio de Salud y el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Caldas, para que estas entidades sean declaradas solidaria y patrimonialmente responsables por las lesiones que sufrió la señora Laura rosa Gil Rendón, con instrumentos quirúrgicos que los facultativos, le dejaron alojados en la cavidad abdominal, al término de la cirugía que se llevó a cabo en la Sala de partos del Hospital San Vicente de Paúl de la población de Anserma.

Dentro de los anteriores términos, cada uno de los demandantes, solicita que se les pague el monto equivalente en pesos de un mil (1000) gramos de oro fino.

A su vez la lesionada, señora Laura Rosa Gil Rendón, pide que se le resarza los perjuicios materiales —daño emergente— por la cuantía de $ 491.000, y por lucro cesante la suma de $ 392.000, por utilidades dejadas de percibir ante la falta de comercialización de productos alimenticios al tener que suspender las ventas mientras recuperaba su salud.

Finalmente los accionantes interpelan para que las anteriores cantidades que reclaman sean actualizadas y para que sobre dicha cuantía se ordene pagar los intereses comerciales conforme lo dispone los preceptos 176, 177 y 178 del C.C.A.

II. Hechos

El fundamento que informa la causa de la pretensión aquí planteada se contrae a lo siguiente:

El día 22 de septiembre de 1989, en el Hospital San Vicente de Paúl del Municipio de Anserma (C.) los doctores Emma Pinzón y Joaquín Castaño, intervinieron quirúrgicamente a la señora Laura Rosa Gil Rendón, para practicarle una cesárea por embarazo post - maduro, al cabo de la cual le dejaron en el vientre material médico con que efectuaron la cirugía.

Refiere que al término de dos días se le dio de alta pese a lo cual continuó la paciente soportando profundo dolor lo que hizo necesario que acudiera nuevamente al centro hospitalario, diagnosticándose por la Dra. Emma de Pinzón que presentaba “Masa Abdominal”, “Hematoma pared abdominal”. A raíz de la intensidad del dolor y del mal estado de salud que enfrentaba la paciente, en el Hospital de Guática, fue atendida por galenos quienes la remitieron a una interconsulta con el especialista.

En el examen médico que se le adelantó en la clínica Los Rosales de la ciudad de Pereira, se descubrió que en la parte interna de su organismo, se hallaba incrustado un compresoma, instrumento de uso médico que le fue extraído, con la práctica de una nueva cirugía, que se llevó a cabo en la mencionada clínica el día 13 de febrero de 1990.

III. La sentencia apelada

Luego de precisar algunos conceptos jurídicos acerca de la legitimación por pasiva, de citar las normas que regulan la relación que surja entre las entidades descentralizadas con las de índole local a nivel del área de la salud. Deniega las pretensiones argumentando para ello que la parte actora equivocadamente demandó a entidades que no guardan ninguna relación con los hechos que se le imputan, al suceder estos por posibles omisiones en la atención médica que se le brindó a la lesionada señora Laura Rosa Gil Rendón, en las dependencias del Hospital San Vicente de Paúl de la ciudad de Anserma, sin que en cierto modo se advierta que tal prestación de servicio sea vinculante con el Ministerio de Salud y del Servicio Seccional de Salud del Departamento de Caldas, porque cada una de estas mantiene autonomía administrativa y financiera para acometer las labores asignadas en sus estatutos, con total independencia a las ejecutadas por sus similares.

IV. Recurso de apelación

Mostrando contrario el apoderado de la parte actora con lo decidido en la sentencia de instancia, la recurrió para solicitar su revocatoria y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Manifiesta que no puede incurrirse en el formalismo procesal para desconocer lo sustantivo de la ley y la defensa acorde con los principios del derecho, de los intereses en conflicto, por lo cual resulta extraño que haya aceptado la excepción propuesta de una de las demandadas consistente en la inexistencia de la Dirección Seccional de Salud de Caldas como verdadera “parte demandada” en el entendido que esta no tiene como unidad ejecutora o dependencia administrativa el Hospital San Vicente de Paúl de Anserma. Ante la normatividad que la rige, la cual le da carácter autónomo a nivel administrativo y económico. Realidad que descansa en los estatutos contemplados en el Acuerdo Nº 003 de julio 7 de 1973, los que fueron aprobados por el Ministerio de Salud mediante Resolución No. 2374 de 1973.

Lo que sin embargo para el actor resulta tal postura lejos de la realidad, al tener el servicio seccional de salud injerencia en el nombramiento de personal para dicho centro hospitalario, hasta el punto que tiene la atribución de designar al Director y elaborar conjuntamente los programas para llevar a cabo en el hospital.

Sin olvidar que dentro de las facultades otorgadas a la Seccional, también se le encomienda aprobar o improbar el presupuesto que presenten los directivos de la institución hospitalaria así como actualizar y modificar el respectivo reglamento que se someta a su estudio.

Recuerda que el artículo 8 del acuerdo 003 del mentado Hospital dispone: “El Hospital dependerá técnica y administrativamente del servicio de salud de Caldas”. Para concluir que resulta procedente, según los planteamientos reseñados, responsabilizar también a esta dependencia por su vinculación directa en el servicio de salud.

V. La actuación en esta instancia

En el término que señaló el ad quem para alegar, el apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Salud, en los planteamientos que registra en esta etapa procesal, parte de la posición que la sentencia proferida en primera instancia debe confirmarse. Aduce dentro de esta perspectiva que la Ley 10 de 1990 y la 60 de 1993, en manera alguna le señaló a dicho Ministerio la prestación de servicios de salud no la ejecución de los mismos, asignándosele solo los referentes a la dirección, vigilancia y formulación de políticas sobre la materia.

A contrario sensu, los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley 60 de 1993 consagra expresamente la asignación de competencia a los municipios, departamentos y distritos, fijándoles como obligación garantizar la prestación de los servicios de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación en los niveles de atención atribuidos por la normatividad correspondiente, dentro de la cual aparece regulado el caso del Hospital San Vicente de Paúl de Anserma, Caldas que para el efecto pertinente estaba en la situación especial de prestar los servicios requeridos, con la consiguiente obligación de reparar los perjuicios, si los proporciona inadecuadamente.

Una vez registrada la posición jurídica de las partes sobre la cuestión litigiosa que se debate en el proceso, y conocido los argumentos en que apoyó el tribunal de instancia su decisión, para resolver, se

CONSIDERA:

La Sala prohíja el criterio jurídico del a quo, según el cual desestimó las excepciones propuestas en el trámite procesal por la Dirección Seccional de Salud de Caldas que se refieren a la “Inexistencia de poder para accionar contra el Servicio Seccional de Salud de Caldas, e inepta demanda”.

El razonamiento del tribunal de instancia que lo condujo a rechazar las excepciones en antes citadas, encuadra con la tesis que sobre el particular ha enseñado la Corporación, la cual precisa que los aspectos meramente formales de la litis no deben constituirse en óbice para dar entrada a la aplicación de los principios del derecho y de la justicia en la solución de la controversia que se plantee en las instancias jurisdiccionales.

Al respecto el ad quem retiene de la providencia del a quo el siguiente aparte, en el cual se formulan argumentos serios y juiciosos en el análisis del tema.

“De los medios exceptivos propuestos existen dos de ellos que llevan a una misma conclusión. Se confirió poder para demandarla Unidad Regional de Salud de Caldas representada por el Gobernador y la demanda fue dirigida contra el Servicio Seccional de Salud de Caldas, por tanto carece el actor de poder para demandarlo. Y de otra parte no se adjuntó a la demanda la prueba de la existencia y representación del ente demandado, ya que la exención de prueba tan solo se concreta a las personas de derecho público de creación legal o constitucional.

Si bien en una forma simplemente enunciativa aparecen como ajustadas a derecho las dos excepciones citadas, no hay lugar para su prosperidad según pasa a explicarse. Efectivamente hay una indeterminación en la denominación del ente demandado cuando se habla de la unidad regional de salud o la unidad seccional de salud de Caldas. Pero esto en ninguna forma obstaculiza el correcto discurrir del proceso, ya que como bien puede observarse, el ente encargado de la dirección en la prestación de los servicios de salud a nivel regional concurrió al proceso debidamente representada, si bien tampoco en su caso aportó la prueba de la existencia y representación que extraña la parte demandada, así como la representante del Ministerio Público.

Pero ocurre que el artículo 139 del C.C.A. subrogado por el artículo 25 del Decreto 2304 de 1989, no hace la exigencia de demostrar la existencia y representación. Dice la disposición citada: «La demanda y sus anexos. A la demanda deberá acompañar el actor ... Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título, y la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso...» (Destaca la Sala).

Se ha interpelado, aplicando las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, que la disposición transcrita solo exime de prueba cuando se trate de personas jurídicas de creación legal, puesto que la ley se presume es conocida por todos en cambio no puede predicarse lo mismo en cuanto tiene que ver con las ordenanzas y los acuerdos, por tal razón las del nivel departamental o municipal, sí deben acreditar su existencia y representación.

No obstante lo anterior, resulta inadecuado adentrarse en interpretaciones cuando la disposición es clara y tajante. No es necesario demostrar la existencia y representación de las personas jurídicas de derecho público. Por las anteriores razones, no prosperan las excepciones primera y tercera propuestas por el demandado” (fls. 147 - 149 C. 1.).

Sin embargo por lo que hace relación con la excepción propuesta de inexistencia de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, como verdadera parte demandada, y que el tribunal de instancia la halló probada en el estudio del sub lite, tal conclusión no puede ser de recibo pues el fundamento que sostuvo el a quo según el cual la responsabilidad que se originó por la intervención quirúrgica a la señora Laura Rosa Gil Rendón, solo puede atribuirse al Hospital San Vicente de Paúl sin que pueda extenderse al Centro Seccional de Salud de Caldas, por no tener como unidad ejecutora o dependencia administrativa al mencionado centro hospitalario. Dicha posición no es de recibo pues se aparta del principio que erige la colaboración interinstitucional y responsabilidad de los entes encargados de cumplir las tareas que le asigna la Constitución y la Ley. Olvida que tales funciones imponen necesariamente una estrecha relación y coordinación de todos los entes del respectivo ramo que en el eventual caso de ocasionarse daños por el funcionamiento anormal del servicio no solo obliga a repararlos a la institución que actuó directamente en la producción de la lesión, sino a todos aquellos sobre quienes residía la tarea de atender y controlar la buena marcha y funcionamiento de las labores asignadas bien por los reglamentos o por la ley en su sentido general.

Tesis que cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que para la época de los hechos, no existía una clara normatividad que individualizó la responsabilidad para que el afectado exigiera por los procedimientos administrativos o jurisdiccionales el resarcimiento de los perjuicios que se le ocasionaron dejando la posibilidad de dirigir la demanda contra cualesquiera o todos los entes del orden local, seccional o nacional que administran y prestan los respectivos servicios.

Criterios que también resultan válidos y procedentes aplicar en cuanto conciernen al Ministerio de Salud pues el a quo lo situó en similares circunstancias a las de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, en el sentido que también guardaba total independencia del Centro Hospitalario; olvidando que la organización administrativa de este tipo de servicio coloca a este último bajo la dependencia de los entes señalados.

Lo antes expuesto amerita que la Sala revoque la sentencia recurrida, para proceder a condenar en forma solidaria a la Nación - Ministerio de Salud y a la Dirección Seccional de Salud de Caldas al pago de los perjuicios causados a los demandantes. Al obrar así, la Corporación reitera la pauta jurisprudencial que se recoge en sentencia del 9 de julio de 1992 expediente No. 7122 en la cual y en lo pertinente se lee:

“Dentro del marco que se deja expuesto, el ad quem encuentra que la parte actora podía dirigir su acción contra todos, esto es, la Nación Ministerio de Salud, el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Risaralda, representado por el Gobernador y contra el Hospital Nazaret del Municipio de Quinchía, pues habiendo coordinado entre ellos la prestación del servicio de salud, de cualquier daño que ocasionen a terceros deben responder solidariamente. Esta verdad jurídica explica, igualmente, que el demandante podía dirigir su acción contra uno solo de ellos, siendo entendido que lo decidido por el juez los beneficia o perjudica a todos, en virtud del citado fenómeno jurídico...”.

La vía indiciaria permite afirmar que en el caso sub examine, la administración es responsable patrimonialmente del daño antijurídico causado a los demandantes. Se predica lo anterior porque si bien no aparece directamente probado que a la señora Laura Rosa Gil Rendón, le dejaron en su vientre una “compresa” luego de practicarle una cesárea por los galenos al servicio del Hospital San Vicente de Paúl de la ciudad de Anserma; si obran en el informativo diversos elementos probatorios que permiten inferir que el menoscabo de salud que sufrió la paciente, después de la intervención quirúrgica obedeció a la reacción de su organismo por la presencia de objetos extraños, que no se requerían para su adecuada recuperación.

En efecto diversos medios probatorios como la Inspección Judicial llevada a cabo por el Juzgado Civil de Anserma, a la Historia Clínica de la señora Laura Rosa Gil Rendón, que reposa en el Hospital San Vicente de Paúl, muestra lo siguiente:

“Respecto al primer punto mencionado por el solicitante de la prueba se verificó que la señora Laura Gil Rendón fue intervenida quirúrgicamente el 22 de septiembre de 1989 y según nota quirúrgica, se le practicó cesárea por motivo de embarazo de 43 semanas, lo que en términos médicos equivale a embarazo post maduro, o sea embarazo pasado. Con respecto al segundo punto de la diligencia, se constató que la operación descrita anteriormente, fue realizada por la doctora Emma Pinzón, en su calidad de médico auxiliar de planta de este Hospital, en compañía del doctor Joaquín Castaño, médico general, transitorio, por la época de intervención, con la ayuda de la enfermera Socorro Mafla y la hermana Noemí Calle, quien también es auxiliar de enfermería, advirtiéndose que quien actuó como cirujano en la citada intervención lo fue la doctora Emma Pinzón. La cirugía (sic) comenzó a las 9 y 35 a.m. del día 22 de septiembre mencionado y terminó a las 10 y 45 a.m. del mismo día, observándose que dicha historia, como descripción de la operación lo siguiente: 9:50 se aplica anestesia raquídea, a las diez horas empieza la cirugía, tolerando la paciente bien el procedimiento, a las 10.10 sacan niño Apgar 8: se aspira y se le hacen los cuidados rutinarios, obteniéndose como conclusión final de dicha cirugía (sic) que se trató de un niño de 53 centímetros de talla, con peso de 5.600 gramos, perímetro cefálico 39 centímetros; torácico 41 centímetros, anotándose como conclusión final que la cirugía (sic) se realizó sin ninguna complicación. Respecto al punto tercero de la diligencia, se anota que la paciente salió del hospital a las 9.00 horas del 25 de septiembre de 1989, por su estado de mejoría y con fórmula médica, habiéndosele dado las instrucciones necesarias para atenderse ella misma y a su niño, en caso de alguna complicación, observándose que quien le dio de alta, lo fue el doctor Joaquín Castaño, no existiendo constancia sobre la clase de instrucciones que se le dio a la señora posterior a su egreso, aunque la paciente mencionada siguió consultando a los médicos del hospital...” (fls. 20 fte. y vto. C. 1.).

Igualmente tiene trascendencia, como indicio grave de la responsabilidad de las entidades demandadas por los hechos que se le imputan, lo dispuesto ante el a quo por la Dra. Emma Lucía Pinzón Restrepo, galena que atendió a la paciente. Al respecto manifestó:

“Preguntada: Se dice en el expediente que el día 22 de septiembre de 1989 en las horas de la mañana, Ud. Practicó una cesárea a la señora Laura Rosa Gil Rendón, quien tuvo un niño del sexo masculino y quien practicó la intervención fue la doctora Emma Pinzón, que actuó como ayudante el Dr. Joaquín Castaño y las enfermeras Socorro Mafla y la hermana Nohemy Calle. Qué recuerda Ud. De ese caso? Contestó: Lo que yo me logro acordar de esa cesárea es que pues creo que fue una complicación, habría que ver la historia clínica además, que estuvo bien indicada o sea que hubo motivos por los cuales la señora tuvo que ser llevada a cesárea en un momento dado porque creo que era aconsejable. Preguntada: Recuerda Ud. Si en ese acto quirúrgico hubo alguna situación relevante con la compresas utilizadas durante el mismo? Contestó: No doctor, yo pienso que si en ese acto quirúrgico me dicen que el conteo de compresas que lo hace la niña que está instrumentando junto con una enfermera circular, faltan compresas, o sea que cuando uno opera una señora en cualquier cirugía donde haya cavidad abdominal y entonces si antes de cerrar uno dice el conteo de compresas está bien y entonces si no está bien, hasta que no esté bien uno no cierra y uno busca la compresa, pero en este caso no hubo nada, cuando a uno le falta una compresa es de las cirugías que más recuerda uno porque uno la busca. Preguntada: Recuerda ud. el proceso post - operatorio de la señora Gil Rondón? Contestó: No recuerdo nada en especial. Preguntada: Recuerda Ud. si con posterioridad a la salida del hospital de la señora Gil Rendón, esta debió someterse nuevamente a tratamientos médicos como consecuencia de esa cirugía? Contestó: Pues uno a las señoras casi siempre les dice cuando van a salir del hospital que si tienen algún problema que deben volver, y además se les hace un control en los días siguientes al parto como al mes más o menos. Preguntada: Recuerda Ud. de alguna manera, si la señora Gil Rendón había sido sometida con anterioridad a la cesárea de la que venimos hablando, a algún tiempo de cirugía del abdomen? Contestó: Pues que yo me acuerde no”.... Preguntada: Díganos cuál es el procedimiento en este tipo de cirugías sobre utilización de compresas? Contestó: A la instrumentadora otra auxiliar le pasa un número de compresas que previamente se ha contado, uno empieza a pedir las compresas para poder hacer la cirugía y uno muchas veces uno coloca compresas para ciertos sangrados y luego se las pasa nuevamente a la auxiliar quien al final vuelve y cuenta la cantidad y si está el conteo uno cierra el paciente. Preguntada: Díganos, en su concepto y para el caso de la cirugía a que nos hemos referido, cuál era el grado de profesionalismo, idoneidad y eficiencia del equipo humano que le acompañó a usted en ese acto? Contestó: Pues yo pienso que la profesionalidad es toda la que un médico puede tener, uno siempre pone todo lo que ha aprendido y toda la ética del caso en lo que hace y pienso que el doctor Castaño y las auxiliares, el equipo médico y paramédico se actuó tratando de no equivocarse...” (fls. 11 - 13 C. 3).

De igual manera reviste importancia, lo dicho ante el a quo, por el Dr. José Antonio Márquez, acerca del tratamiento médico que le ofrecieron a la paciente señora Laura Rosa Gil Rendón en la fase pre y post operatoria orientado a extraerle material quirúrgico alojado en su organismo. De lo narrado se refiere lo siguiente:

“Preguntado: Manifieste, si lo recuerda, si usted intervino o no a la señora Laura Rosa Gil Rendón en esta ciudad de Pereira. En caso afirmativo narrará todo lo concerniente a tal intervención. Contestó: Por el nombre de la paciente no me acuerdo, pero por el caso específico que me acaban de narrar sí recuerdo más o menos cuál fue la situación con esta paciente. Fecha no puedo dar, no recuerdo, tengo la historia clínica en mi consultorio, pero no recuerdo fechas. La señora llegó a mi consulta por, si mal no recuerdo, por dolores abdominales y con el antecedente que se le había practicado una cesárea en el municipio de Anserma. A ella le habían hecho varios estudios, buscando la causa de sus dolencias, pero no tenía un diagnóstico exacto en ese momento. Creo que en el examen yo le encontré una masa en el abdomen. Le pedí tal vez una radiografía simple del abdomen y en esa radiografía se corroboró la presencia de la masa; y la posibilidad de que se tratara de un cuerpo extraño, posiblemente un elemento textil. Con los antecedentes, con la sintomatología y con los hallazgos de rayos X, decidí hacerle una exploración. Esta cirugía se llevó a cabo en la Clínica Los Rosales, en ese momento estaba en la carrera 8ª, entre calles 15 y 16, hoy está en la Avenida 30 de Agosto con calles 46 ó 48. En la exploración se le encontró una compresa en el abdomen, esa compresa estaba muy adherida al intestino, motivo por el cual fue necesario practicarle una resección intestinal, quiere decir que se le sacó un pedazo de intestino. La cirugía fue un poquito traumática pero la evolución postoperatoria fue muy satisfactoria. Esa compresa estaba depositada en el organismo de la persona, fruto de una cirugía anterior. No hay otra forma de que aparezca en la cavidad abdominal de una persona un elemento de esos...” (fls. 184 - 185 C. 2).

También guarda trascendencia en relación con los hechos que se estudian, el informe del Instituto de Medicina Legal - Seccional Caldas de Manizales, calendado el 17 de septiembre de 1993, dirigido al a quo, en el cual se consigna los resultados del análisis de la historia clínica de la señora Laura Rosa Gil Rendón, bajo el siguiente contexto:

“a) Una compresa, ubicada en el organismo no necesariamente produce infección ya que esta es un material quirúrgico manejado en forma estéril, es decir tiene un tratamiento aséptico y por lo tanto sin la participación de otros factores generalmente no producen infección.

b) Es difícil precisar en tiempo, la evolución de una infección ya que influyen múltiples factores como son: la inmunidad del paciente, su respuesta ante infección o agresiones; el tipo de germen causante de la infección; ya que hay microorganismos que presentan mayo o menor agresividad, y hay otros que son resistentes a tratamientos convencionales como los hay que son sumamente sensibles, por lo tanto, la evolución está dada tanto por factores inherentes al paciente, como el tipo de germen involucrado.

c) y d). El dolor es un concepto subjetivo; ya que su intensidad es difícil de medir; en estos casos es de considerar: el umbral del dolor, siendo este el límite de intensidad tolerado por el paciente, el que es individual en cada uno de ellos.

Vemos pacientes por ejemplo que toleran procedimientos sin bloqueos anestésicos porque un umbral del dolor es alto, como otros que al tener umbral de dolor disminuido, intoleran así sea dolores de mínima intensidad.

En resumen, la intensidad del dolor es difícil de apreciar y depende del umbral de este que maneje el paciente.

e) Teniendo en cuenta los datos observados en la historia clínica el proceso infeccioso fue iniciado a la semana de haberse practicado la cesárea, cuando empezó a presentar: dolor, fiebre alta y masa a nivel de «lado izquierdo del abdomen»” (Fl. 8 C. 2).

Dada la concordancia y convergencia de los diferentes medios de convicción atrás relacionados, en el sentido de evidenciar que la señora Laura rosa Gil Rendón, antes de ingresar al hospital San Vicente de Paúl de Anserma, salvo los imponderables de su estado de embarazo, gozaba en términos generales de buen estado de salud, solo siendo alterada gravemente después de la intervención quirúrgica en dicho centro hospitalario lo que resulta lógico concluir que ello obedeció a la deficiente prestación del servicio suministrado por el personal médico disponible en el centro.

El hecho que se le hubiese encontrado mediante nueva cirugía a la paciente a nivel de la cavidad abdominal material quirúrgico —compresa—como el utilizado en la cesárea que le practicaron, ello deja claro que el cuerpo de galenos que actuó en dicho procedimiento operatorio, lo hizo dejando de lado las previsiones mínimas que recomiendan revisar y contar rigurosamente el instrumental quirúrgico que se dispuso, precisamente para evitar entre otras cosas que al término de las cirugías se incurran en errores que conduzcan a la afectación y no al bienestar de la salud de los usuarios. 

De otro lado, se hace preciso considerar en torno de algunos aspectos íntimamente relacionados con el juicio de responsabilidad por el ejercicio de la medicina con ocasión de la prestación del servicio público de Salud por parte del Estado.

La jurisprudencia administrativa ha desarrollado sobre el punto, la teoría de la responsabilidad con fundamento en la falla del servicio que por su naturaleza puede ser anónima y se presenta eventualmente en desarrollo de la prestación de un servicio público a diferencia de la responsabilidad civil ordinaria que surge en el mismo campo de la actividad científica en donde se cuestiona la conducta individual, concreta y profesional de un galeno con fundamento en la culpa probada e individualizada, en lugar de la referida falla propiamente dicha, habiéndose definido las obligaciones en este campo, como de medio, en contraste con las obligaciones de resultado.

El estudio del acto médico dentro del marco de la responsabilidad patrimonial del Estado, condujo a esta Corporación entre otros desarrollos doctrinarios a la adopción de criterios tales, según los cuales el ejercicio de la medicina comporta obligaciones de medio y no de resultado y por otra parte a admitir que en el evento de un juicio de responsabilidad la culpa no demanda prueba por parte del paciente o víctima sino que, compete al profesional demandado (administración), la prueba de haber obrado con diligencia y cuidado debidos de conformidad con los conocimientos adquiridos por la ciencia médica. Esta tesis fue adoptada en desarrollo de la teoría de la carga dinámica de las pruebas según la cual no es absoluto el principio “actor incumbi probatio” sino que, dependiendo de las circunstancias es posible que excepcionalmente se invierta la carga de la prueba de la culpa por lo cual no se eliminó este concepto como fundamento de la responsabilidad sino que se removió el obstáculo del fardo probatorio tradicionalmente a cargo del actor para reemplazarlo por el deber de probar radicado en quien es conocedor y mejor situado fáctica y científicamente para explicar su conducta.

Lo hasta aquí reseñado merece precisiones doctrinarias tendientes a aclarar malos entendidos en la interpretación de los criterios que orientan el derrotero jurisprudencial. En efecto, bien podrían señalarse tres rubros:

1º. No es cierto que las obligaciones derivadas del ejercicio de la medicina sean por vía general, de medio, por cuanto en determinadas circunstancias o modalidades, se deben resultados.

2º. La presunción de la culpa relacionada con el acto médico en el campo puramente científico es en la práctica una excepción que no puede generalizarse en su aplicación a otros actos adyacentes o colaterales del acto médico propiamente dicho, para los cuales se ha de aplicar el régimen común de la falla probada.

3º. En el ejercicio de la medicina, se presentan casos en los cuales se está indudablemente frente al compromiso obligacional de garantizar la prestación a quien tiene derecho a ella. Para explicar este concepto acudimos a algunos ejemplos prácticos.

Es pues necesario identificar cada una de las prestaciones que comporte el ejercicio de la medicina, pues la responsabilidad deriva de cada una de las prestaciones y en cada caso según su contenido y naturaleza, tendrá un efecto propio.

Se compromete un resultado cuando se conviene la ejecución de un plan preconcebido y quien falle a él se reputa en culpa y deberá reparar el error cometido. En algunos casos antes que el resultado prometido sea el esperado, simplemente, este es garantizado y por ello se dice que las obligaciones de resultado son de garantía. Los créditos de resultado tienen mayor seguridad que los que obligan al deudor a cuidados solamente, o medios, sin garantía de resultado. El deudor se descarga de esta garantía solo probando fuerza mayor que haga imposible la ejecución de la promesa. En caso de siniestro la responsabilidad del deudor será automática pues la prueba de la ejecución aparece por el solo hecho de que el resultado prometido no ha sido alcanzado salvo caso de fuerza mayor y el perjuicio causado al acreedor será igual al valor del resultado prometido y no ejecutado. La obligación dineraria es paradigma de la obligación de resultado en cuanto jurídicamente su ejecución es siempre reputada como posible.

Los créditos u obligaciones de cuidados o de medios tienen características singulares. Es el caso del cirujano cuyo contrato con el paciente garantiza apenas la calidad de sus cuidados y no el resultado exitoso pretendido, a pesar de su intervención. El hecho de que el enfermo no sane o que muera no libera de la deuda por honorarios y no comporta responsabilidad del médico o del cirujano sino en cuanto se haya probado que sus cuidados han sido defectuosos y que el resultado nocivo se debe a su culpa. Así, el palafrenero no puede garantizarle a su alumno en caso de caída o de inaptitud, sino cuando una falta se prueba contra él, pues él, prometió la calidad de sus cuidados, igualmente el mandatario general garantiza su cuidadosa actividad y no el éxito de sus negocios. El acreedor de medios o de cuidados debe demostrar no solo la culpa del deudor, sino el perjuicio que le fue irrogado siempre que demande reparación.

En principio, las obligaciones del médico son de medio o de cuidados, pero, ese aserto es insostenible por vía general, ya que en oportunidades el resultado es su obligación, solo que para sentenciar así deben tenerse presentes la pluralidad de actividades que conforman la complejidad del acto médico y la diversidad de las prestaciones debidas con ocasión de tan sui generis contrato.

La cirugía estética es uno de aquellos actos quirúrgicos en que la doctrina ha venido señalando la obligación de resultado al menos en la ejecución formal de la restauración o corrección procurada. Ejecutada una rinoplastia conforme al planeamiento concebido previamente, se cumple un resultado, aun cuando el proceso de sanación sí sea de la órbita de los cuidados calificados. Un transplante implica a la vez cuidados y resultados. Los primeros en cuanto a las prevenciones y exámenes necesarios para que dentro de los cánones normales del ejercicio se prevea en circunstancias normales un buen suceso de la ablación y del injerto. Los segundos en cuanto a la aposición regular del órgano transplantado en el lugar que debe ocupar en el organismo destinatario. Asimismo, la aposición de una prótesis comporta prestaciones de medio y de resultado, al igual que una cirugía cardiovascular en la cual la calidad profesional de los medios y cuidados asegura la ejecución de los nuevos ductos vasculares sin que ello garantice ni asegure la recepción definitiva por parte del organismo receptor. En cuanto a la obligación de resultado, que se garantiza basta con probar, no la culpa sino la inejecución de la prestación debida. 

II. La gran diferencia entre la responsabilidad patrimonial del Estado y la responsabilidad que corresponde al compromiso profesional en la actividad privada y particular, respecto de la prestación de servicios médicos y paramédicos estriba en que en la primera se examina la prestación del servicio globalmente considerado, en tanto que en la segunda deben observarse las condiciones particulares del negocio jurídico y muy concretamente el comportamiento y las condiciones personales del médico. Así, un afiliado a un centro asistencial de seguridad social, desde que se pone a su disposición y hasta cuando es dado de alta, está por cuenta y riesgo de aquel y frente a cualquier daño que padezca, se presume que fue ocasionado por falla en la prestación del servicio, a menos que la entidad o el profesional vinculado demuestre alguna causal eximente de responsabilidad. 

III. De la actividad del cirujano, como ya se ha dicho pueden desprenderse obligaciones típicas de resultado, tales como las que corresponden a la necesidad de culminar la operación sin dejar dentro del organismo objeto de su intervención, elementos extraños, como compresas, pinzas, tijeras u otros instrumentos. Naturalmente se exceptúa el caso en que por razón misma del objetivo propuesto, se pretende un injerto, trasplante o aposición de prótesis caso en el cual la omisión consistiría precisamente en no ubicarlos donde científicamente corresponde u olvidar definitivamente su ubicación. 

Semejante olvido o grave negligencia de suyo suficiente para edificar por ese concepto la responsabilidad, parece inexcusable y de allí que en el caso concreto pudiera hablarse de una responsabilidad sin culpa derivada de la violación de una obligación de seguridad de garantía a favor del paciente. 

El daño, que debe ser probado cierto y directo para que sea indemnizable, presenta en el caso subanálisis un patético realismo por la presencia de un cuerpo extraño dentro de la paciente víctima, que le causa trastornos y molestias que por ningún motivo debía padecer ni hay justificación para que le corresponda soportar dicha carga perjudicial. En su lugar se cuantificará el daño moral y material, de carácter reparable. 

La relación de causalidad al igual que la legitimación por activa quedaron bien demostrados.

Con respecto a lo último se advierte de la prueba documental aportada al proceso que Héctor de Jesús Gómez Bedoya contrajo matrimonio con Laura Rosa Gil Rendón el día 20 de agosto de 1983. De esa unión nacieron Héctor Alexander (septiembre 2 / 89), Diana María (octubre 23 / 82) y Lady Johana Gómez Gil (septiembre 29 de 1984).

Frente a la realidad probatoria que se dejó valorada, conforme a los principios de la sana crítica, y que lleva a concluir en el sentido de deducirle responsabilidad a la administración. La Sala condenará a la Nación - Ministerio de Salud y al Departamento de Caldas, Dirección Seccional de Salud de Caldas a pagar solidariamente por concepto de perjuicios morales el monto equivalente en pesos de quinientos (500) gramos de oro fino para Laura Rosa Gil Rendón y de trescientos (300) gramos del mismo metal para Héctor de Jesús Gómez Bedoya.

Por lo que hace relación con el rubro de perjuicios materiales, estos se reconocerán en favor de la señora Laura Rosa Gil Rendón. Para ello se tendrá en cuenta que la prueba aportada por la demandante demuestre la solicitud en el libelo demandatorio, que los gastos que sufragó para restablecer su salud correspondan a los realmente requeridos y sugeridos por los galenos.

Bajo la orientación anterior los documentos obrantes a folios 33 a 37 del C. 1, expedidos el 16 de febrero de 1990 por la Clínica Los Rosales de la ciudad de Pereira y en la que figura como deudora la accionante, prestan suficiente valor probatorio para reconocer los montos que allí se indican.

En consecuencia efectuada la suma que comprende los gastos médico en que incurrió la demandante para restablecer su salud estos ascienden a Doscientos treinta y siete seiscientos treinta y tres pesos ($ 237.633.oo) (febrero 16 / 90) que actualizados a 31 de marzo de 1996, de acuerdo al índice de precios al consumidor suministrado por el DANE de 517.99, dicha cantidad sube a Novecientos trece mil seis pesos con 36 / 100 ($ 913.006.36) como daño emergente.

Los gastos de transporte efectuados por la lesionada para desplazarse a los distintos centros médicos no habrá lugar a reconocerlos por cuanto no solicitó su reconocimiento en el libelo demandatorio.

Por lo que se refiere a la indemnización por lucro cesante en favor de la accionante este se liquidará con base en el salario mínimo mensual que regía para la época de los hechos ($ 41.025.oo, sept. 22 / 89) y por un período de seis (6) meses, lapso que la demandante, según la prueba testimonial, permaneció alejada de sus negocios y de otras actividades personales, a raíz del menoscabo de la salud originado en la inadecuada prestación del servicio médico. En tales condiciones actualizada la anterior suma a 31 de marzo de 1996, esta asciende a Ciento setenta y seis mil cuatrocientos siete pesos con cincuenta centavos ($ 176.407.50), la cual multiplicada dicha cifra por seis (6) que corresponde a los meses que la mencionada señora estuvo alejada de sus actividades laborales, dicho monto asciende a Un millón cincuenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y cinco pesos ($ 1.058.445.oo).

Lo anterior conlleva a que no se acceda a liquidar este rubro de acuerdo a las pautas trazadas por el apoderado de la parte actora, según la cual la venta de comestibles por la lesionada en los fines de semana reportaba utilidades fijas de $ 14.000.oo. Y no se acepta porque dichas apreciaciones obedecen a meras conjeturas elaboradas sobre supuestos e hipótesis sin solidez alguna, como para permitir afirmar que en dicho periodo iba a obtener determinadas ganancias fijas frente a ventas también fijas, mas si se tiene en cuenta que la comercialización de estos productos estaban supeditados a los pedidos que efectuara el propietario del local comercial al cual ofrecía la mercancía.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia calendada el día veintidós (22) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones dadas en los considerandos de este proveído, y, en su lugar

RESUELVE:

A) DECLÁRASE que la Nación - Ministerio de Salud, y el Departamento de Caldas, Dirección Seccional de Salud de Caldas, son solidaria y administrativamente responsables, de las lesiones sufridas por la señora Laura Rosa Gil Rendón, en hecho sucedidos el día 22 de septiembre de 1989 en el Hospital San Vicente de Paúl del Municipio de Anserma.

B) Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la Nación - Ministerio de Salud, y Departamento de Caldas, Dirección Seccional de Salud de Caldas, a pagar solidariamente por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos de quinientos (500) gramos de oro fino para la señora Laura Rosa Gil Rendón, trescientos (300) para Héctor de Jesús Gómez Bedoya (cónyuge) y cien (100) gramos del mismo metal para cada uno de los hijos Héctor Alexander, Diana María y Lady Johana Gómez Gil.

El pago del referido metal se hará teniendo en cuenta el precio que certifique el Banco de la República al momento de quedar ejecutoriado el presente fallo.

Condénase igualmente a la Nación - Ministerio de Salud, y Departamento de Caldas, Dirección Seccional de Salud de Caldas, a pagar por concepto de perjuicios materiales en favor de la señora Laura Rosa Gil Rendón, la suma de Un millón Novecientos Setenta y un mil Cuatrocientos Cincuenta y un pesos con 36 / 100 ($ 1.971.451.36).

C) Al presente fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para tal fin expídanse copias de la sentencia, con destino a los interesados y por conducto del apoderado que ha llevado la representación de los demandantes dentro del proceso, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

D) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

3. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia, fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de fecha.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

Magistrados: Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala—Carlos Betancur Jaramillo—Juan de Dios Montes Hernández—Daniel Suárez Fernández.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

Nota de relatoria: Reiteración jurisprudencial sobre condena solidaria en fallas del servicio de salud de la sentencia del 9 de julio de 1992, Exp. 7122.