Sentencia 113201 de octubre 22 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 25000232400020010113201

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Bellsouth Colombia S.A.

Bogotá, D.C., veintidós de octubre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

La sociedad Bellsouth Colombia S.A., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaratoria de nulidad de las resoluciones 13389 de 2000 y 16565 de 2001, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales se impuso una multa y se ordenó hacer efectiva una garantía a favor de los reclamantes usuarios del servicio de telefonía celular.

Como consecuencia de lo anterior, la sociedad actora solicita que se le exonere del pago de la multa impuesta y del cumplimiento de la orden contenida en los actos demandados. Además, en el evento en que la multa se haya hecho efectiva al momento de proferirse la sentencia, se ordene el reembolso a la demandante del valor pagado, debidamente indexado.

De forma subsidiaria la parte actora pretende que se declare la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, en cuanto señalan el valor de la multa en $ 9.363.816, y que dicho valor sea liquidado de conformidad con el principio de proporcionalidad.

(...).

V. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará el fallo apelado por las siguientes razones:

El tema de la protección al consumidor se encuentra establecido en el artículo 78 de la Constitución Política, allí se establece: “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.

De conformidad con el anterior precepto de rango constitucional, se concreta la protección a favor de los consumidores, creando la Superintendencia de Industria y Comercio, órgano de carácter técnico creado especialmente para funciones de vigilancia y control en diversos aspectos.

A través del Decreto 2153 de 1992, se le delegó a este órgano la competencia en materia de resolución de quejas y reclamos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios:

“ART. 2º—Decreto 2153 de 1992 . Funciones.

4. velar por las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones y quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad...”.

La presente controversia gira en torno a dos problemas principales: el primero consiste en determinar si la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra legitimada para vigilar, controlar y sancionar a las empresas que prestan el servicio de telefonía móvil celular, aplicando la ley que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios, especialmente en lo relacionado con el trámite de quejas y reclamos que hacen los usuarios del servicio, por las anomalías que se presentan en la prestación del mismo.

Lo segundo consiste en determinar si la Superintendencia de Industria y Comercio, junto con su facultad sancionatoria en pro de la protección al consumidor, puede hacer efectivas las garantías propias de los servicios que se ofrecen en el mercado de telefonía celular, sin que posteriormente tales decisiones sean revisables por la jurisdicción contencioso administrativa, dado su carácter de sentencia judicial.

Al respecto encuentra la Sala que el servicio de telefonía móvil celular se encuentra regulado en el Decreto 990 de 1998; en los artículos 19 y 20 se prevé la obligación de estas empresas de prestar un buen servicio, y de contestar las quejas y reclamos de los usuarios.

“ART. 19.—Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas”.

“ART. 20.—Las quejas y reclamos deberán resolverse o contestarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de la recepción...

Las quejas y reclamos deben ser tramitadas por la respectiva empresa en los términos señalados en este decreto, so pena de las sanciones pertinentes”.

De lo anterior, resulta claro que la normas citadas exigen como primera medida, la buena calidad en la prestación del servicio, y como una consecuencia de esa obligación, dan un término perentorio para la contestación de quejas y reclamos, estableciendo de manera obligatoria 15 días para resolver las inquietudes de los usuarios del servicio. Aun así, esta norma presenta una falencia, carece de alguna disposición que establezca consecuencias jurídicas al incumplimiento de las mencionadas obligaciones, es por esto que el mismo artículo hace una remisión, diciendo que si no se tramitan las quejas en el tiempo establecido, se impondrán las sanciones respectivas. Pues bien, en el tema de las sanciones para imponer a las empresas que prestan el servicio de telefonía móvil celular, el Decreto 1130 de 1999 otorgó competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio, estableciendo lo siguiente: “la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios públicos no domiciliarios de comunicaciones...

Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con los servicios públicos no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para tal efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio contará, en adición con las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios...”.

Aún más, esta corporación ya se pronunció sobre el tema, manifestando en aquella oportunidad lo siguiente:

“El Presidente de la República, en uso de las facultades de inspección y vigilancia que le confiere el artículo 189, numeral 22, de la Constitución Política dejó en manos de la Superintendencia de Industria y Comercio lo relativo a los servicios públicos no domiciliarios. En el artículo acusado se dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad y para proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, dispone que la superintendencia tendrá las mismas atribuciones que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos...” (Sent., nov. 28/2002, Rad. 0060-01, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero).

Teniendo en cuenta que el servicio público de telefonía móvil celular es un servicio público no domiciliario (D. 990/98, art. 3º), no queda duda acerca de la competencia que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor en lo relacionado con servicios públicos no domiciliarios. Ahora bien, la pregunta que a continuación surge, es determinar cuáles son las facultades que en virtud de esa remisión a la ley de servicios públicos domiciliarios (L. 142/94) se otorgan al mencionado órgano para proteger los derechos de los consumidores.

En materia de servicios públicos domiciliarios, tal y como lo contempla el artículo 75 de la Ley 142 de 1994, el Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así, en cumplimiento de esta labor, la superintendencia debe atender las peticiones y reclamos que en forma directa le formulen los usuarios afectados por las fallas en el servicio y, como consecuencia de lo anterior, debe aplicar las sanciones pertinentes. Esa competencia que es propia de la Superintendencia de Servicios Públicos, en materia de servicios públicos domiciliarios, gracias a la remisión que hace el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, se otorgó también a la Superintendencia de Industria y Comercio. Por esta razón, entendiendo que la finalidad de la mencionada remisión es proteger los derechos del consumidor, y que la propia norma que regula la telefonía móvil celular (D. 990/98), no establece las sanciones para cuando la empresa que presta el servicio, no responde las peticiones de los usuarios, habrá de remitirse al capítulo VII sobre protección al usuario, artículo 154 de la Ley 142 de 1994, el cual manifiesta:

“la empresa responderá los recursos quejas y peticiones dentro del término de quince días contados a partir de la fecha de la presentación. Pasado ese término y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.

En otras palabras, la omisión en la contestación de las quejas por parte de la empresa que presta el servicio de telefonía móvil celular, configura el silencio administrativo positivo. Acerca del tema esta corporación ya se había pronunciado, manifestando en aquella oportunidad la imposibilidad de aplicar el régimen general del derecho de petición establecido en el Código Contencioso Administrativo, y resaltando el carácter específico que tiene el régimen de peticiones en el tema de protección al consumidor:

“La forma más común de disponer un conjunto de normas mediante un plan metódico y sistemático, es el de agruparlas por materias. Así se habla, por ejemplo, del Código Contencioso Administrativo que, en principio, recoge todas las materias relativas a la actuación administrativa, al ejercicio del derecho de petición, a la interposición de recursos; así como a las acciones, procedimientos, trámites y recursos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa para asegurar la validez o la sujeción a la legalidad de la actividad de la administración. Pero es vano pretender que en este código se encuentren agotados todos los procedimientos administrativos y la forma de adelantarlos, y es por ello que el propio Código Contencioso Administrativo prevé que “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”, lo cual deja sentada la posibilidad de otros procedimientos administrativos no contemplados en el mismo código.

Más aún, el propio Código Contencioso Administrativo establece, para los organismos de la rama ejecutiva del poder público, las entidades descentralizadas del orden nacional, las gobernaciones y las alcaldías de los distritos especiales, el deber de reglamentar la tramitación interna de las peticiones, con exclusión de aquéllos procedimientos especiales señalados por las leyes.

Ahora bien, ¿es el procedimiento administrativo que corresponde adelantar a las empresas prestadoras de servicios públicos de esos procedimientos que el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo cataloga como especiales? Para la Sala la respuesta es afirmativa, no obstante que el inciso final del artículo 153 de la Ley 142 de 1994 disponga que “Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”, pues, como ha quedado dicho, la reglamentación del derecho de petición no es única, y la misma Ley 142, en el capítulo denominado “Defensa de los usuarios en sede de la empresa” consagra un procedimiento específico, que no corresponde exactamente al modelo del Código Contencioso Administrativo”.

Por lo anterior, frente al primer problema planteado, queda claro que la competente para resolver la quejas y reclamos de los usuarios de la telefonía móvil celular, cuando en primera instancia no las ha resuelto la propia empresa, es la Superintendencia de Industria y Comercio, órgano que utilizando sus propias facultades y las que le entrega el aludido decreto, puede resolver las controversias que se presenten con los usuarios con base en el artículo 154 de la ley de servicios públicos domiciliarios.

Por otro lado, en cuanto a la posibilidad de hacer efectiva la garantía es pertinente precisar lo siguiente:

La Superintendencia de Industria y Comercio es un órgano de naturaleza administrativa con funciones de tipo jurisdiccional otorgadas directamente por el legislador. En efecto, en materia de protección al consumidor, el legislador a través de la Ley 446 de 1998, otorgó determinadas facultades jurisdiccionales a las decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y, dentro de dichas facultades jurisdiccionales está la del artículo 145, literal b), de la Ley 446 de 1998, que otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de hacer efectivas garantías:

“ART. 145.—Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor, o las contractuales que resulten más amplias”.

Como se desprende de esta disposición, en materia de efectividad de las garantías la Superintendencia de Industria y Comercio es competente, a prevención y su desarrollo corresponde al ejercicio de funciones jurisdiccionales que escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como bien lo ha señalado tanto la ley como la jurisprudencia.

Así lo ha determinado esta corporación en varios fallos, uno de los cuales resaltó:

“... de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, contra los actos dictados por la superintendencia en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no procede recurso alguno ante las autoridades jurisdiccionales, naturaleza que, precisamente, ostenta la mencionada decisión” (CE, Sec. Primera. Sent., mayo 8/2003, C.P. Manuel Santiago Urueta).

Por último, en cuanto a la facultad para imponer sanciones administrativas por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación del servicio, esta Sala ha propugnado por el carácter de decisión administrativa de dicha función, puesto que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene facultades propias y delegadas en la materia. Las primeras corresponden a los numerales 4º y 5º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 que establecen:

“ART. 2º—Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

4. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes.

5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la superintendencia”.

Las segundas, corresponden a lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, que con su remisión a la ley de servicios públicos, asigna esta función a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Así pues, no hay duda acerca de que la competencia sancionatoria que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto de los operadores de la telefonía móvil celular por violación a las normas de protección al consumidor, y más específicamente por no responder oportunamente a las reclamaciones, quejas y peticiones de los usuarios. Esta facultad es propia de los entes de vigilancia y control, quienes emiten decisiones de carácter administrativo y excepcionalmente de carácter jurisdiccional. En esto último, hay que aclarar que conforme a esa naturaleza, cuando se impone una multa en función de las facultades de vigilancia y control, la decisión que se profiere es de naturaleza administrativa, y por lo tanto, tiene la posibilidad de revisarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Frente a este tema, es pertinente traer a colación un salvamento de voto cuya tesis posteriormente fue acogida como posición de la Sección Primera:

“Diferente resulta entonces el caso del ejercicio de otras facultades consistentes en la imposición de sanciones pecuniarias y de multas que autoriza el artículo 4º, numerales 15 y 16, del Decreto 2153 de 1992; el mantenimiento del registro y la decisión de abstenerse de tramitar quejas que no sean significativas o la de dar por terminada una investigación si se otorgan garantías de suspensión o de modificación de la conducta investigada, que sí son actuaciones de índole administrativa y que, por ser adoptados dentro de dicho ámbito, son actos administrativos, controlables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del ejercicio de las respectivas acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo” (C.E., Sec. Primera. S.V. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp. 8746. Sent., ago. 28/2003).

En efecto, en caso con ponencia del doctor Camilo Arciniegas Andrade, esta Sala manifestó:

“Erró entonces el a quo en considerar que la imposición de la multa constituía un acto de naturaleza jurisdiccional y, por tanto, se revocará en este aspecto la sentencia violada” (C.E., Sec. Primera, Sent., jul. 16/2004, C.P. Camilo Arciniegas Andrade).

En el presente caso, no puede ser aceptable por la Sala, la interpretación de la Superintendencia de Industria y Comercio, quien confunde los dos tipos de sanción (multa y efectividad de la garantía), y les otorga la misma naturaleza, es decir, entiende que tanto la garantía como la multa son decisiones de naturaleza jurisdiccional.

En efecto, el argumento central de las resoluciones emitidas, en cuanto a la sanción pecuniaria por parte de la superintendencia, consiste en demostrar que no se contestaron oportunamente las reclamaciones de los usuarios, así, los fundamentos de hecho y de derecho fueron los siguientes:

“El artículo 43 del Decreto 3466 de 1982 le asignó, entre otras funciones a la SIC, la facultad para imponer las sanciones administrativas que prevé el mismo decreto por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 2153 de 1992 le otorgó entre otras, la función a la SIC de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto, y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no ha sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso, u ordenar las medidas que resulten pertinentes.

La Ley 446 de 1998, expedida con el fin de descongestionar los despachos judiciales y de facilitar el acceso a la administración de justicia, asignó funciones de carácter jurisdiccional a determinadas autoridades administrativas en materias precisas, en razón de su especial conocimiento de las mismas y por consiguiente su adecuada capacidad para dar un trámite expedito y certero a dichas controversias.

Es así como la referida ley le otorgó a la SIC, a través del literal b) del artículo 145, facultades jurisdiccionales para ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor, o las contractuales que resulten más amplias.

En el caso en comento, no existe ninguna duda de la consagración normativa de las infracciones que en el caso objeto de la litis se encontraron probadas, puesto que tanto en servicios prestados a los usuarios, como en el no reconocimiento del silencio administrativo positivo contempla claramente las sanciones que debe imponer la autoridad competente.

Es evidente que la Superintendencia de Industria y Comercio está obligada, a proteger integralmente los derechos de los consumidores, de tal manera que no es de recibo el argumento de la demandante en el sentido de que no procedía la orden de efectividad de garantías porque los quejosos no utilizaron la frase de “a título de efectividad de garantía”, máxime si se tiene en cuenta que en materia de protección al consumidor, normalmente los particulares actúan directamente y por lo tanto no se les puede obligar a utilizar términos jurídicos en sus peticiones. Es entonces obligación de la Superintendencia de Industria y Comercio, interpretar el querer de los peticionarios y actuar en consecuencia, para cumplir adecuadamente con su función de velar por la observancia de las normas sobre protección al consumidor e imponer las sanciones y órdenes correspondientes.

Así, no es incompatible el ejercicio simultáneo de funciones administrativas y judiciales por parte de las superintendencias, siempre y cuando no se lesionen los sujetos procesales ni se comprometa la imparcialidad del funcionario”.

Por todo lo anterior, la Sala entiende que las resoluciones son revisables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto a la sanción pecuniaria; por lo tanto, el estudio se limitará solo a las multas, ya que en lo que respecta al tema de la efectividad de las garantías, la competencia jurisdiccional es propia de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Con relación a las nueve solicitudes que dieron origen a la sanción impuesta, vistos los documentos que obran en el expediente (fls. 37 y ss.), se observa que la empresa Bellsouth sí dio trámite a las quejas y reclamos de los usuarios, inclusive, contestó los requerimientos que le hizo la Superintendencia de Industria y Comercio, como aparece en los oficios radicados con los números 99060643, 99066947, 99050492, 99071732, 99075115, 99077662, y los demás que aparecen en los folios mencionados en el expediente. Cosa distinta es que las respuestas no fueron satisfactorias a las intenciones de los usuarios.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada en lo atinente a la imposición de la multa mediante los actos acusados.

2. REVÓCASE la sentencia apelada en lo referente a la efectividad de la garantía impuesta en los actos acusados. En su lugar, INHÍBESE para conocer el asunto.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada en Sala de veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004).

SALVAMENTO DE VOTO

Mi respetuosa discrepancia con la decisión de mayoría obedece a que, en mi criterio, los actos acusados revisten carácter jurisdiccional por virtud del expreso señalamiento que hizo en ese sentido la Ley 446 de 1998, en la parte IV, título IV, capítulo I y II, que comprende los artículos 143 a 145, en tratándose de conductas constitucionales de “competencia desleal” y de “protección del consumidor”, lo cual se halla en consonancia con los lineamientos trazados por el artículo 116 constitucional.

En efecto, los actos acusados fueron proferidos a consecuencia de la violación atribuida a la demandante de normas sobre “protección del consumidor”, en cuanto se estimó que hubo una falla en la prestación del servicio cuya calidad e idoneidad se vio afectada al no haberse dado estricto cumplimiento a las normas que regulan las peticiones, quejas, reclamos y recursos en el ámbito de la telefonía móvil celular.

Tales normas aparecen incorporadas en el Decreto-Ley 3466 de 1982, entre otras disposiciones.

El artículo 145 de la Ley 446 de 1998 en relación con el punto dispone:

Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección al consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:

a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección al consumidor;

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias;

c) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, y

d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda” (resaltado fuera de texto).

A su turno, los artículos 147 y 148 de la Ley 446 de 1998 son del siguiente tenor:

“ART. 147.—Competencia a prevención. La superintendencia o el juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte.

El superintendente o el juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa.

Con base en el artículo 116 de la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada” (resaltado fuera de texto).

“ART. 148.—Procedimiento. El procedimiento que utilizarán las superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la parte primera, del libro I, título I, del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el procedimiento civil.

Las superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro del término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notificaciones, la práctica de pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en forma definitiva.

Los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo serán apelables ante las mismas.

Las notificaciones personales que deban surtirse durante estos procesos, respecto de las entidades vigiladas se realizarán depositando copia de la petición junto con sus anexos, en el casillero asignado por la respectiva superintendencia a cada una de ellas, si es del caso” (resaltado fuera de texto).

Es de anotar que la “Parte IV” de la Ley 446 de 1998 se inicia con el “Título I” que trata lo concerniente al “ejercicio de funciones jurisdiccionales por las superintendencias”. En el “Título II” se aborda el tema en relación con la Superintendencia de Sociedades; en el “Título III” se hace lo propio en relación con la Superintendencia de Valores; en el “Título IV” se alude a la Superintendencia de Industria y Comercio; y, en el “Título V” se menciona a la Superintendencia Bancaria.

Claramente se advierte en el inciso 1º, del artículo 147 transcrito, incluido dentro del “Título VI”, que la competencia a prevención entre la superintendencia respectiva y los jueces competentes se refiere a los asuntos con carácter jurisdiccional de que trata la parte IV de la ley.

Se afirma enfáticamente que el carácter de “dichos asuntos” es jurisdiccional, pues solo en relación con los mismos cabría hablar de “competencia a prevención” conforme a las normas procesales que informan su juzgamiento pues, como bien se sabe, tratándose de “asuntos administrativos” ese término no es de recibo.

A mi juicio, resulta absolutamente clara la adscripción de competencias “a prevención” que se hace a la Superintendencia de Industria y Comercio y a los jueces competentes en el artículo 145, en concordancia con el artículo 147, en materia de protección del consumidor.

Allí se menciona, en el literal b), lo atinente a la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias. A su turno, en el literal d) se hace referencia, con toda nitidez, a las investigaciones a los “proveedores” de bienes y servicios, entre otros, por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor y a la facultad de “imponer las sanciones que corresponda”.

En la providencia de la cual comedidamente discrepo se admite que la atribución de la superintendencia en cuanto hace referencia al asunto de que trata el literal b) del artículo 143 de la Ley 446 de 1998, cual es la efectividad de la garantía mínima o de las adicionales, tiene carácter jurisdiccional. Sin embargo, esa misma consideración no se hace extensiva a las decisiones que se adoptan en relación con los eventos previstos en los restantes numerales a), c) y d).

Tal forma de razonar desatiende la regla de la hermenéutica, según la cual cuando el legislador no distingue no le es dado al intérprete hacerlo.

La tesis de mayoría justifica la escisión del texto normativo con el argumento de que solo es jurisdiccional el trámite relacionado con la efectividad de las garantías, literal b), en razón de que así estaba previsto en el Decreto-Ley 3466 de 1982, artículo 29, el cual textualmente dispone:

Procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías. En caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presunta o de las demás garantías de un bien o servicio; el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garantías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo 13 del presente decreto, a cambiar el bien por otro o, si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el título XXIII del libro 3º del Código de Procedimiento Civil y las adicionales señaladas en el artículo 36. La sentencia mediante la cual se decida la actuación solo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si éste demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero.

En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicará que se causa una multa, a favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E.; al momento de expedición de aquélla, por cada día de retardo en su cumplimiento”.

Es cierto que en los artículos 24 y 25 del Decreto-Ley 3466 de 1982 se calificaban como administrativas las sanciones imponibles, respectivamente, tanto por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas en norma técnica oficializada como por el incumplimiento de esas condiciones de calidad e idoneidad no registradas.

Ocurre empero que, como ha quedado expresado, no cabe duda de que en el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 aparece atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio a prevención con los jueces (art. 147, inc. 1º) la competencia jurisdiccional para sancionar a los proveedores y demás, de la forma que corresponda, entre las que se cuentan las contempladas en los artículos 24 y 25 del Decreto-Ley 3466 de 1982 (multas a favor del tesoro público, prohibición de producir o distribuir, retiro de existencias, etc.) por la violación a cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor, régimen cuya violación determinó en el caso examinado la expedición de los actos acusados.

Se trata de una competencia jurisdiccional expresa y precisa atribuida a una autoridad administrativa, por ministerio de la ley, y con apego a los lineamientos sentados por el artículo 116 constitucional que, por lo mismo, resulta tan válida como la prevista en el artículo 29 del Decreto-Ley 3466 de 1982, reiterada en el literal b), del artículo 143, de la Ley 446 de 1998. Para estos efectos la fuerza normativa de una y otra ley es idéntica. Por manera que acoger lo previsto en una y desechar lo regulado en la otra, en el mismo sentido, carece de razón.

Como la Ley 446 de 1998 se encarga de realizar la caracterización de la actuación y de la decisión respectiva de la forma que ha quedado indicada, en términos que considero suficientemente claros, no es de recibo poner en duda esa situación.

Estimo, en consecuencia, que tanto la efectividad de las garantías como las multas a que haya lugar por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad de bienes o servicios, estén o no registradas, son actos jurisdiccionales en la medida en que, a no dudarlo, ambas proceden por violación de las disposiciones legales sobre protección del consumidor.

Los productores, distribuidores y comercializadores son proveedores de bienes y servicios. De manera que a ellos se refiere el literal d) del artículo 145 cuando actúan en desempeño de dicha labor.

En otras palabras, cuando un proveedor que hace las veces de productor o distribuidor incumple las normas relacionadas con la protección del consumidor se convierte en sujeto pasivo de la condigna sanción (multa entre otras) y la decisión que adopta la Superintendencia de Industria y Comercio para imponerla, a prevención con los jueces, es de carácter jurisdiccional conforme a la citada disposición, en armonía con las restantes contenidas en el aparte IV de la Ley 446 de 1998.

Si se acepta que la ley, dentro de los límites previstos en el artículo 116 constitucional, puede atribuir competencias jurisdiccionales a autoridades administrativas no hay razón para desconocer lo que hizo en tal sentido la Ley 446 de 1998, artículo 143 y demás normas concordantes, al convertir expresamente en jurisdiccional sanciones que antes eran administrativas, precisamente con el fin de descongestionar y desjudicializar, reconociendo el carácter técnico predicable de algunas autoridades administrativas, como las superintendencias, consideradas idóneas para resolver ciertas contenciones, en primera instancia, como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-649 de 20 de junio de 2001 en la cual se indicó que las autoridades judiciales correspondientes conocían del recurso de apelación que garantizara el derecho de defensa y de contradicción de los interesados.

No me es fácil admitir que si una misma conducta viola las normas consagratorias de los derechos del consumidor dando lugar i) a la efectividad de la garantía, y ii) la imposición de multas u otras sanciones, debe estimarse que lo primero es jurisdiccional y lo segundo administrativo, lo cual supone actuaciones, decisiones y medios de impugnación distintos, pues ello en nada armoniza con los fines propios de la Ley 446 de 1998 en cuanto a la descongestión o desjudicialización se refiere.

Si bien, tradicionalmente, ha sido considerada la sanción de multa como de naturaleza administrativa no hay razón para desconocerle carácter jurisdiccional cuando la ley así lo determina expresamente. Por ejemplo, no sería admisible pensar que la multa de que trata el artículo 29, inciso 3º, del Decreto-Ley 3466 de 1982 (antes transcrito) destinada a hacer cumplir la decisión que hace efectiva una garantía sea de carácter administrativo.

En el caso sub examine, dada la íntima conexidad existente entre la actuación de la demandante que dio lugar a que se hiciera efectiva la garantía y la multa que se le impuso, no creo razonable escindir la naturaleza de una y otra decisión, entre jurisdiccional y administrativas, para dar paso a dos procedimientos distintos, tanto por su trámite como por los órganos que los juzgan, por cuanto ello, a no dudarlo, desdice abiertamente del propósito de descongestión y desjudicialización que inspiró la expedición de la Ley 446 de 1998. Por el contrario, se actúa con sujeción a los fines de esta ley cuando, como ella lo enseña, según quedó visto, se acepta que las sanciones por violación al régimen de protección al consumidor (incluida la multa) son jurisdiccionales en razón a que ello evitaría los recursos de la vía gubernativa y las consiguientes acciones contencioso administrativas. Lo cual no conlleva incurrir en desmedro del derecho de defensa de los eventuales implicados, pues éstos cuentan con recursos judiciales efectivos contra la decisión que adopte la Superintendencia de Industria y Comercio. Creo oportuno reiterar en esta oportunidad lo que dijo la Sala en providencia de 28 de noviembre de 2002 (Exp. 7916, M.P. Manuel S. Urueta Ayola), frente a una sanción de multa impuesta en un caso de competencia desleal, por cuanto las circunstancias de aquel asunto guardan íntima conexidad con el presente. De manera que lo que allí se dijo cabe perfectamente para el caso sub examine, en cuanto a lo siguiente:

“... En resumen, la competencia que la Ley 256 de 1996 le asignó a los jueces para conocer de actos constitutivos de competencia desleal, fue establecida por el artículo 147 de la Ley 446 de 1998 como competencia a prevención de los jueces y de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que, frente al conocimiento de tales actos, tanto la Superintendencia de Industria y Comercio como la rama judicial tienen competencia.

De ello resulta que cuando las conductas constitutivas de competencia desleal son denunciadas mediante la acción respectiva ante la Superintendencia de Industria y Comercio, este organismo no actúa como de ordinario, es decir, como órgano de control, inspección y vigilancia, sino que actúa de conformidad con las especiales atribuciones señaladas en los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 y, por ende, sus actuaciones, desde los puntos de vista antes expuestos, pertenecen a la misma órbita de decisión de los jueces. En consecuencia, las decisiones tomadas dentro de los procesos adelantados con fundamento en esas funciones y atribuciones tienen carácter idéntico a estas, esto es, jurisdiccional, independientemente de su contenido, ya que por el principio de unidad que rige todo el ordenamiento jurídico, y que por ello opera en todos sus elementos e instituciones, el ejercicio de la función jurisdiccional solo puede producir actos o decisiones jurisdiccionales, sean de trámite o definitivos, y en los procesos judiciales solo se producen actos jurisdiccionales, también con ambas posibilidades, sin que al efecto tenga alguna incidencia el específico contenido de los mismos, toda vez que los hay con decisiones que también pueden ser tomadas mediante actos jurídicos de otra clase.

En el caso particular de la multa, es sabido que se trata de una medida punitiva pecuniaria que por ello bien puede encontrarse prevista en los ordenamientos sancionatorios o punitivos, tanto administrativos como penales, de modo que, contrario sensu, no hay razón para darle a esa medida un exclusivo carácter administrativo. Lo tendría si el diligenciamiento en que se produce es una actuación administrativa, lo cual presupone una conducta o falta administrativa y por tanto el ejercicio de la función administrativa, pero en el caso nada de ello se da en relación con la multa aquí cuestionada, toda vez que la conducta investigada no lo fue a título de falta administrativa, ni la actuación surtida para imponerla fue de esta naturaleza, y quedó claro que la función ejercida no es administrativa, en cuanto es jurisdiccional.

De no ser así, y de acogerse la tesis de la actora, se llegaría a que la actuación surtida por la demandada para expedir los actos acusados es un proceso jurisdiccional y un procedimiento administrativo a la vez, siendo que ambos tienen principios y reglas distintas y que el proceso es uno solo para todos los efectos.

En consecuencia, los actos acusados son actos jurisdiccionales, de allí que la decisión de imponerle a la actora la multa en mención participa de ese mismo carácter jurisdiccional, toda vez que hace parte integral de ellos, en especial de la Resolución 4954 de 19 de marzo de 2000, y su confirmatoria, amén de que se adoptó dentro del mismo procedimiento, por los mismos hechos o causas y fundamentos jurídicos que dieron lugar a las demás decisiones consignadas en esas resoluciones.

En estas circunstancias, el recurso impetrado no tiene asidero, luego se deberá confirmar el auto apelado, dado que los actos jurisdiccionales escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, y a manera de simple ilustración, conviene señalar que la imposibilidad de juzgamiento de los actos en cuestión por la jurisdicción contencioso administrativa, no significa que carezcan de control, toda vez que en cuanto constituyen el fallo del proceso, son pasibles del recurso de apelación según lo señala el artículo 52, inciso 3º, de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, y lo explicó la Corte Constitucional en sentencia de 28 de mayo de 2002, C-415, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett, al decir que los jueces llamados a tramitar los recursos de apelación contra los actos como los del sub lite son los superiores jerárquicos de los jueces que fueron desplazados por las superintendencias en el asunto, y que “En este sentido, si fuera el caso que una de esas entidades administrativas tiene competencias a prevención con un juez civil del circuito por ejemplo, quien deberá tramitar el recurso de apelación interpuesto contra una de sus decisiones en los términos señalados por la ley, será el superior jerárquico del juez con el que comparte la competencia”.

En ese orden de ideas, si en el fallo del asunto bajo examen se tomó una decisión que no era procedente por cualquier motivo, quien debe definirlo así y proveer lo que corresponda es la autoridad judicial que conozca del recurso de apelación que se interponga contra dicho acto...”.

Por último, estimo que dentro de los conceptos de calidad e idoneidad predicables del servicio de telefonía celular está involucrado el hecho de no cobrarle a los usuarios llamadas que nunca hicieron o por más tiempo del utilizado. A pesar de que los conceptos de calidad e idoneidad están definidos legalmente no concibo que el mentado servicio pueda estar acorde con tales conceptos cuando los usuarios son víctimas del referido tratamiento.

En otras palabras, las fallas técnicas en la comunicación o la buena señal no son los únicos factores que determinan la buena calidad o la idoneidad del servicio, pues los cobros indebidos o irregulares por fallas en los sistemas de control y verificación de llamadas que arrojen cobros indebidos o mayor consumo injustificado son parte inherente de dichos conceptos. De manera que comparto lo que al respecto se dice en los actos acusados.

Dejo así explicado mi salvamento de voto.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 

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