Sentencia 11324 de junio 13 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 062

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado José Vicente Vargas Mariño contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio agravado.

Hechos y actuación procesal

1. Aquellos, ocurridos en Bogotá, fueron declarados por el juzgador de segunda instancia de la manera siguiente:

“A las 4:15 del 16 de febrero de 1994, Isauro Castañeda Pulido, en el camino de su casa hacia el edificio La Cuesta, a prestar sus funciones como celador, frente al número 59-57 de la carrrera 13 lo interceptó José Vicente Vargas Mariño, quien, con el fin de atracarlo, le dio 9 puñaladas. El ofendido logró sacar su revólver y dio al incriminado un tiro en el abdomen.

“Vargas herido, corrió a tomar un taxi que no se detuvo, luego vino otro auto de servicio público que le hizo la carrera, mientras el conductor del primer vehículo lo siguió, miró donde entró y se devolvió al sitio de los sucesos para avisar a la autoridad, la cual acudió y correspondía a una venta de alucinógenos, inspeccionó el lugar, encontró a varios sujetos y por indicación de uno de ellos, halló debajo de unas basuras, escondido el revólver “Llama”, calibre 38 largo Nº IM2693J, de propiedad del interfecto. Se averiguó que Vargas herido había sido llevado para la casa y de allí al hospital la Hortúa, donde se había registrado con otro nombre.

“En el lugar del levantamiento, se halló un proyectil a escasa distancia del cadáver, que sometido a examen y con las pruebas sobre el arma recuperada, se estableció que había sido disparado por ésta. El fallecido tenía la chapuza correspondiente al revólver y entre los documentos se halló el salvoconducto”.

2. Iniciada la investigación por la Fiscalía Noventa y Dos de la unidad primera de vida (fl. 12), vinculó mediante indagatoria a José Vicente Vargas Mariño quien por razón de sus heridas se encontraba recluido en el Hospital San Juan de Dios recibiendo atención médica (fl. 14), y le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 25 y ss.).

Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 94), el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de José Vicente Vargas Mariño por el delito de homicidio agravado (fls. 116 y ss.), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia el cuatro de junio de ese año, al no haber sido objeto de impugnación.

3. El trámite del juicio fue asumido por el juzgado cincuenta y nueve penal del circuito (fl. 131 y ss.) donde previa realización de la vista pública (fls. 176 y ss.) el trece de febrero de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia de primer grado (fl. 214) posteriormente invalidada por el Tribunal Superior mediante auto de tres de abril siguiente, al conocer de la apelación interpuesta por el defensor (fls. 3 y ss. cdno. trib.), en cuyo pronunciamiento declaró que la nulidad advertida cobijó “todo lo actuado a partir de la intervención oral del fiscal, inclusive, en la audiencia pública”.

4. Subsanado el yerro (fls. 257 y ss.), por pronunciamiento de julio trece de mil novecientos noventa y cinco el juzgado de conocimiento puso fin a la instancia condenado al procesado José Vicente Vargas Mariño a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez años, y el pago de los perjuicios causados con la infracción, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito de homicidio agravado (fls. 264 y ss.), mediante sentencia que el veinte de septiembre siguiente el Tribunal Superior confirmó íntegramente (fls. 16 ss. cdno. trib.), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el procesado y su defensor.

5. Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, el procesado interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 28 vto.), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 33) y dentro del término legal su defensor presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 43 y ss. cdno. trib.) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cdno. Corte).

Se considera

Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, la Corte analizará primero los cargos planteados al amparo del tercer motivo, para después aprehender el estudio propuesto con fundamento en el primero.

1. Causal tercera (nulidad).

1.1. Primer cargo (violación del derecho de defensa).

Como ha sido expuesto en oportunidad anteriores en que se ha ocupado del tema, la Corte no desconoce que el artículo 29 de la Carta Política eleva a la categoría de garantía fundamental el derecho de defensa en su doble dimensión: material, a cargo del procesado, con base en la cual en desarrollo de la actuación puede presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra y llevar a cabo todas las gestiones orientadas a oponerse a su persecución y juzgamiento; y técnica, letrada o profesional a cargo de un abogado, mediante la que se posibilite la controversia jurídica y el equilibrio en que ha de ser enfrentado por el procesado el ejercicio de la acción penal.

En razón de ello, tiene por sentado que la defensa como unidad, para que pueda entenderse garantía constitucional, debe ser real, permanente y continua durante la investigación y el juzgamiento, es decir, durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es plausible concebir legítimo hoy día el proceso. Eso no significa, sin embargo, que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advenga por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable que así se declare.

Ha sido sostenido también que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado contó con posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber llevado a cabo durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a contar con oportunidades que ya tuvo (Cfr. sentencias de casación de 27 de mayo de 1999, M.P. Calvete Rangel; junio 15 y agosto 11 de 1991, M.P. Arboleda Ripoll).

Para el caso, los reproches se fundan en que durante la indagatoria el procesado estuvo asistido por un ciudadano honorable, y en considerar que si bien con posterioridad tuvo sendos defensores de oficio y de confianza, no se observa que hubieren participado activamente en el proceso.

Sobre lo primero debe decirse que contrario a la opinión del libelista, para la época en que se practicó la diligencia de indagatoria del procesado (feb. 17/94), regía el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91), que autorizaba la designación de una persona honorable como defensora del imputado en indagatoria, cuando en el lugar no hubiere abogado inscrito que pudiera cumplir esa función.

En el acta se dejó expresa constancia de las razones por las cuales la funcionaria de instrucción no designó como defensor de oficio a un profesional del derecho, en los siguientes términos: “Acto seguido la suscrita fiscal le hizo saber el motivo de la diligencia al señor José Vicente Vargas Mariño, al cual lo enteró del derecho de nombrar un defensor para que lo asista en la diligencia manifestando que no tiene. Acto seguido y no existiendo en el lugar abogado inscrito que lo asista se designa al señor Wilson Morales Restrepo quien se identificó con la cédula de ciudadanía número 19.131.906 de Bogotá, de conformidad al artículo 148 del Código de Procedimiento Penal” (fl. 14).

Indica ello que la funcionaria tuvo en cuenta que el imputado manifestó no contar con un abogado defensor, y que en el sitio donde se estaba llevando a cabo la diligencia (el Hospital San Juan de Dios), no encontró uno que pudiera asistirlo, situación que la autorizaba para proceder en la forma en que lo hizo, resultando su actuación, por tanto, acorde con la normatividad por entonces vigente.

Si bien por virtud de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la Sentencia C-049 de febrero 8 de 1996 esa posibilidad fue marginada del ordenamiento jurídico, tal circunstancia sobreviniente no puede afectar la validez de las actuaciones cumplidas de acuerdo con los preceptos legales para entonces vigentes, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala a través, entre otros, de los fallos de casación de octubre 21 de 1998 con ponencia del magistrado Pinilla Pinilla, de enero 20 de 1999 con ponencia del magistrado Mejía Escobar y de octubre 28 de 1999, magistrado ponente Pérez Pinzón.

Acontece, además, como es destacado por el Ministerio Público, que el demandante tan sólo mencionó el hecho que a su criterio constituye irregularidad sustancial, pero nada expuso sobre la aplicabilidad al caso de las normas procesales que se encontraban vigentes cuando tuvo lugar la diligencia.

Con todo, como el Ministerio Público plantea la hipótesis de que la aludida disposición de procedimiento no fue considerada por el fiscal instructor como incompatible con el estatuto superior, sugiriendo con ello que podía exceptuar la aplicación del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, por su oposición al artículo 29 de la Carta Política, impera precisar que sobre el punto también existe criterio interpretativo unánime en la jurisprudencia, según el cual el operador del sistema no puede ignorar la existencia de la precitada norma legal, que habilitaba en casos especiales a personas honorables para que asumieran la defensa del imputado en la indagatoria, ni desconocer que la ineficacia de los actos procesales deriva de la violación de la ley, que no de su acatamiento o conformidad con ella (Cfr. casación de septiembre 22/98, M.P. Arboleda Ripoll, entre otras).

Este aspecto de la demanda se desestimará, en tanto que el derecho a la defensa técnica no sufrió mengua o quebrantamiento alguno de conformidad con los instrumentos legales de que disponía el instructor para cuando la referida diligencia se realizó.

En relación con el segundo aspecto de la censura, si bien es cierto que la inicial defensora designada de oficio y posesionada veinte días después de haberse practicado la diligencia de indagatoria no pidió pruebas, también lo es que estuvo al tanto del desarrollo procesal al punto de haber estado presente en la declaración de Cindy Natalia Vargas Mariño (fl. 71), y si bien no se notificó personalmente del proveído mediante el que se clausuró el ciclo instructivo no obstante habérsele librado telegrama al efecto, no debe perderse de vista que ello obedeció a que, con anterioridad, el procesado otorgó poder a una profesional del derecho para que lo asistiera en el curso de la actuación (fl. 96) e inmediatamente solicitó la expedición de copias del proceso (fl. 97) y presentó alegatos precalificatorios (fls. 111 y ss.), lo que indica que contó con oportunidad de corregir cualquier omisión en el desempeño y no se sustrajo al cumplimiento de sus obligaciones como de modo contrario se afirma en la demanda.

En cuanto tiene que ver con este aspecto de la censura, no obstante figurar evidente que las defensoras del procesado durante la fase de instrucción, la designada de oficio y la contratada particularmente por aquél no pidieron pruebas, de acuerdo a lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corte, el defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desarrollo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por lo resultados del debate.

La sinrazón de la protesta aparece patentizada si se toma en cuenta que la apoderada del procesado con posterioridad al cierre de la investigación presentó alegatos de conclusión, y a su domicilio profesional le fue enviado telegrama comunicándole la decisión calificatoria (fl. 125), y los abogados que lo asistieron durante el juicio estuvieron al tanto del desarrollo de éste. Por manera que la pregonada transgresión del derecho de defensa, no tuvo realización en el trámite.

La otra inconformidad de la casacionista surge de la circunstancia de extrañar algunos medios de convicción que a su criterio pudieron recaudarse, pues considera que otra habría sido la decisión del juzgador si “por lo menos hubiese intentado la identificación de los testigos presenciales que se encontraban en el lugar al momento de la ocurrencia de los hechos, y de quien (sic) los agentes del orden tomaron sus datos, lo cual hubiese servido para corroborar las manifestaciones del imputado”, lo que indica que abandona el supuesto del ataque enunciado y contrariando la autonomía e independencia que rige la postulación de los cargos en sede extraordinaria, traslada la impugnación al ámbito de la violación al principio de investigación integral que tampoco desarrolla de modo técnico, pues no indica cómo las pruebas dejadas de practicar, por cumplir los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, habrían podido recaudarse con criterios de razonabilidad, ni cómo su aducción al proceso daría lugar a “corroborar las manifestaciones del imputado”, y en consecuencia, variar las conclusiones fácticas y jurídicas del fallo.

Con todo, el desatino en el planteamiento aparece evidenciado en el proceso, si se toma en cuenta que en la diligencia de inspección judicial al cadáver se dejó constancia por los miembros de la policía judicial que inicialmente tuvieron conocimiento del hecho “que llegaron al lugar de la diligencia como a las 05:05 horas y no encontraron testigos ni familiares de la víctima” (fl. 7), aspecto este que el casacionista no logra desvirtuar pues los referidos testigos sólo podrían dar cuenta de lo percibido después de ocurrido el hecho y cuando el homicida emprendía la huida.

Finalmente, en cuanto tiene que ver con el tangencial cuestionamiento formulado por el casacionista contra la decisión del tribunal proferida el tres de abril de mil novecientos noventa y cinco mediante la cual resolvió anular lo actuado a partir de la intervención oral del fiscal en la audiencia pública (fls. 3 y ss. cdno. trib.), y al que el Ministerio Público, desbordando incluso el marco de la impugnación y tratando de suplir las deficiencias que el libelo ostenta, dedica amplio espacio en su concepto para pregonar el efectivo conculcamiento de garantías fundamentales, debe advertir la Corte que el demandante indebidamente desvía la argumentación del enunciado propuesto por violación del derecho de defensa hacia el de presuntas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, las cuales tampoco desarrolla ni, por supuesto, demuestra con el rigor exigido en sede extraordinaria.

Al respecto, observa la Corte, como de tal modo ha sido suficientemente dicho, que el objeto de la casación son las sentencias de segunda instancia, y por ello las únicas impugnables en esta sede, no pudiendo, por tanto, ocuparse la definición del recurso de dar respuesta a cuestionamientos orientados a combatir resoluciones o autos distintos de aquéllas, menos aún cuando, como en este caso, no se acredita, ni se podría llegar a demostrar, que con la decisión invalidatoria de lo actuado proferida por el tribunal se produjo transgresión a la prohibición de reforma peyorativa, como apenas se sugiere por el demandante, si se toma en cuenta que ningún pronunciamiento se adoptó en torno al contenido del fallo de primera instancia cobijado por la declaración de ineficacia.

De otra parte, por virtud del principio de limitación que gobierna el excepcional instrumento, su solución se halla circunscrita al pronunciamiento en concreto de la especie de error cometido en el fallo, específicamente denunciada en la demanda, de tal manera que cualquier otra consideración por fuera de lo contenido en ella, resulta por completo ajena a los fines para los cuales la casación ha sido establecida, puesto que su naturaleza obedece a un medio de impugnación rogado contrario a los instrumentos ordinarios de plena justicia. Y, por último, en sede extraordinaria no tienen cabida opiniones irrelevantes sobre la legalidad de una decisión intermedia puesto que en materia de nulidades por transgresión al debido proceso, operan los principios de trascendencia y protección, según los cuales, no se trata simplemente de mostrar que los actos adelantados acusan vicios de irritualidad sino de acreditar el efectivo desconocimiento de las bases fundamentales de la acusación y el juzgamiento, cuya transgresión se materializa en el fallo que en tales condiciones no podía proferirse, aspecto demostrativo que el casacionista omite, y que sin embargo pretende suplir, erróneamente además, la delegada.

En este sentido debe connotarse que el Ministerio Público equivoca el tipo de error alegable en casación, pues en tratándose del motivo tercero por nulidad derivada de irregularidades sustanciales que afectan la estructura básica del debido proceso constitucional, debe demostrarse que la actuación judicial que se tilda de contraria al rito preestablecido desquicia gravemente el sistema, y tuvo incidencia negativa para la parte interesada en la sentencia que es objeto de reproche, sin que resulte plausible adentrarse en cuestionamientos relativos a la fundamentación expuesta en los actos procesales con los cuales no se encuentra de acuerdo, pues de tal modo no sólo se desconoce el carácter preclusivo de las decisiones judiciales sino de las etapas integradas, armónicas, sucesivas y superiores que componen el trámite.

Con el criterio de la delegada se termina por desbordar el ámbito de operancia de la casación haciéndole una instancia a los pronunciamientos, distintos del fallo, proferidos por el órgano jurisdicente y que por encontrarse ejecutoriados constituyen ley del proceso, sólo porque no se comparten los fundamentos, y resulta desconocido que en el estatuto procesal por el que se rigió el asunto (D. 2700/91), la resolución de acusación ostenta carácter preclusivo de la fase instructiva y es pieza fundamental del sistema, pues además de delimitar las etapas del rito, garantiza su unidad jurídica y conceptual, señala el ámbito en que se va a desenvolver el juicio y la sentencia, y por lo mismo marca las pautas del contradictorio, pues ante el carácter intangible e indisponible de la acusación por el fiscal instructor el juez de la causa, debía por tanto, existir consonancia fáctica y jurídica entre ella y el fallo, como de tal modo ha sido declarado por la jurisprudencia de esta Corte (Cfr. Cas. jul. 29/98. M.P. Mejía Escobar. Rad. 10827).

No obstante ha de recordarse que la decisión parcialmente anulatoria del trámite, proferida el tres de abril de mil novecientos noventa y cinco, el tribunal la apoyó en tres aspectos fundamentales: El primero, en que en la acusación se formuló por homicidio agravado, pues, si bien no se concretó específicamente la causal, se indicó que el procesado dio muerte a Castañeda Pulido “con el deliberado propósito de apoderarse de los bienes que en ese momento constituían su precario patrimonio”. El segundo, que “en la vista pública el fiscal solicitó sentencia condenatoria por homicidio “doloso” que abarca tanto el voluntario como el agravado”. No concretó cuál era la agravante, o si era que retiraba el cargo por estimar el tipo simple. El defensor basado en la intervención del fiscal, pidió absolución dado que su cliente había actuado en legítima defensa de su vida, y no se discutió lo del agravante”. Y, finalmente, que “el juez condenó por homicidio simple y consideró que no podía hacerlo por agravado, por cuanto en el pliego de cargos no se había indicado la causa, pero como se dijo, aunque no se enunció el numeral, sí se citó en diferentes partes del proveído que lo era por el apoderamiento del revólver del interfecto”.

Consideró entonces, que “no puede la corporación entrar a pronunciarse de fondo por la incompleta controversia de los hechos y circunstancias, de que da cuenta la audiencia pública, con lo que hubo violación al debido proceso y al derecho de defensa, ya que se desconocieron aspectos fundamentales, que no ha debido pasar por alto el juez de primera instancia, visto que ni el procesado ni su abogado conocieron a plenitud, cuáles eran los agravantes deducidos en el calificatorio, como para hacer una verdadera defensa en la audiencia, y esta deficiencia debe previamente corregirse” (fls. 3 y ss. cdno. trib.).

De manera que por ninguna parte del pronunciamiento de segunda instancia se menciona que el propósito de su expedición hubiere sido imponer arbitrariamente la alternativa calificatoria que consideró procedente, o desconocer la prohibición de reforma peyorativa, como se sugiere por el demandante y se afirma por la delegada, sino restablecer el debido proceso y el derecho de defensa conculcados en la vista pública por los vicios detectados que impedían proveer de fondo y dictar sentencia, para que la fiscalía concretara en la audiencia los fundamentos que tuvo para haber proferido la acusación por homicidio agravado, el procesado y el defensor tuvieran oportunidad de referirse a ellos, y el fallo se enmarcara en los límites de la acusación y lo debatido en el juicio, fuera absolviendo o condenado, pero de todos modos garantizando en la audiencia pública la adecuada controversia fáctica y jurídica por la totalidad de los cargos formulados.

No podría ser de otra manera si se toma en cuenta que de acuerdo con el carácter que el juicio ostenta en nuestro sistema, el proceso penal como método legalmente consagrado en orden a establecer la verdad histórica y determinar judicialmente la aplicabilidad de las consecuencias jurídicas previstas en el ordenamiento para los supuestos de hecho definidos como delito, está compuesto de una serie armónica y sucesiva de actos concatenados dentro de los cuales se halla la audiencia pública como máxima expresión de los principios de oralidad, publicidad y contradicción que gobiernan el debate oral, preámbulo necesario de la sentencia.

Se tiene, entonces, que la vista pública, como acto en el cual se concreta la acusación y se ejerce a plenitud la defensa, es la última de las oportunidades para purgar de vicios la actuación, dirimir incidentes y, en general, llevar a efecto todo aquello que por su naturaleza no deba ser diferido para su decisión en el fallo, al punto que con posterioridad a su celebración sólo procede el proferimiento de la correspondiente sentencia de mérito.

La dinámica que el juicio ostenta, impone, entonces, en la audiencia, la materialización de las garantías fundamentales, la concreción de las pretensiones probatorias de las partes, y, con carácter general, el ejercicio de la facultad oficiosa en procura de poner la actuación a punto para el fallo, la definición de los incidentes y las peticiones de libertad. Se trata, por tanto, de una actuación unitaria y compleja que, contrario a la común opinión, trasciende la intervención de los sujetos procesales en defensa de sus intereses; involucrando, en muchos eventos decisiones y actividad de la más variada índole, como el recaudar las pruebas oportunamente decretadas y ordenar aquellas que siendo indispensables para la concreción de la verdad material aún no hubieren sido practicadas, resolver peticiones de nulidad, las objeciones a los dictámenes periciales, etc., guardando siempre el equilibrio de las partes y las garantías fundamentales de éstas.

Por esos motivos, bajo esta concepción de la vista pública y a la que ha hecho referencia la jurisprudencia de esta Corte, deviene erróneo el criterio según el cual la audiencia pública está constituida solamente por el acto de intervención oral de los sujetos procesales independientemente de su contenido, como parece haber sido el entendimiento generado en el recurrente y el Ministerio Público (Cfr. auto sda. inst. abr. 14/2000. M.P. Arboleda Ripoll).

Entonces, no sólo porque el demandante incurre en ostensibles desaciertos de orden técnico y de fundamentación, sino porque de la revisión de lo actuado no se observa la existencia de alguna irregularidad que afecte derechos sustanciales con incidencia en la estructura del proceso o en garantías fundamentales que amerite la intervención oficiosa de la Sala que la delegada erradamente pregona, los cargos no prosperan.

1.2. Segundo cargo (violación del debido proceso).

El casacionista hace depender la formulación del reproche, de considerar errada la calificación jurídica de la conducta por cuanto a su criterio no existió la circunstancia de agravación punitiva endilgada en el fallo, sino un concurso heterogéneo de hechos punibles.

Si bien se acoge a la causal de casación prevista para denunciar la configuración de un motivo de nulidad derivado de la errónea calificación jurídica de la conducta, el desarrollo que imprime a la censura no es el acertado, pues pierde de vista que a esta clase de desaciertos se llega por haberse incurrido en vicios in iudicando, sea directamente por errores en el plano estricto del raciocinio jurídico que determinaron aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, o de modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria.

Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si se escoge la directa es deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y las que correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores de apreciación de las pruebas, es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la errada calificación jurídica de la conducta con compromiso de la validez del juicio.

No obstante estos derroteros ampliamente trazados por la jurisprudencia, el casacionista no se apresta a su cumplimiento. Comienza aduciendo que “los juzgadores erraron al predicar que el acusado atacó al hoy occiso con el propósito de apoderarse del revólver que llevaba, pues de acuerdo a las pruebas obrantes a folios 5 y 101 muestran que el obitado lo llevaba bajo el brazo izquierdo en una funda sobaquera que no permitía vislumbrar su porte”, con la cual da a entender que el error cometido fue de apreciación probatoria que sin embargo no concreta al extremo de no precisar si fue de hecho o de derecho.

A partir de sus propias conclusiones probatorias supone que entre el agresor y la víctima se suscitó una riña en cuyo desarrollo el imputado logró apoderarse del revólver con que el ofendido repelió el ataque de que fue objeto por aquél, concluye como “obvio que no existió relación causal entre las heridas y el apoderamiento del arma, y por lo tanto no debía predicarse ninguna de las agravantes contempladas en el artículo 324 del Código Penal”, y más adelante, afirma que las infracciones a las normas de derecho sustancial son predicables de la violación directa de la ley sustancial, pero, en este caso no se propone por esa vía, habida cuenta que en el pliego de cargos la conducta se subsumió indebidamente”, con lo cual no logra cosa distinta de generar incertidumbre sobre el sentido y alcance que se persigue dar a la propuesta impugnatoria, y la vía escogida para ello.

Acontece además, que el casacionista no es claro en expresar las razones por las cuales la errada calificación jurídica de la conducta daría lugar a afectar la validez del fallo, ni por qué éste fue proferido en juicio viciado de nulidad, pues si lo pretendido era demostrar que no se configuró la circunstancia agravante del homicidio por la que se formuló la acusación, no se ve cómo la Corte no podría proferir fallo de reemplazo por el delito de homicidio simple como lo sugiere.

Pero ni aún admitiendo la pregonada posibilidad de haberse configurado un concurso de hechos punibles, asistiría razón al casacionista para decretar la nulidad de lo actuado, pues no por el simple hecho de concurrir el delito de hurto con el de homicidio, desaparece el motivo agravante de la punibilidad, como así ha sido declarado por la jurisprudencia que el demandante transcribe tan sólo de manera parcial.

Para que no quede ninguna duda sobre lo expuesto por la Corte en torno al punto, baste con recordar lo señalado entonces:

“... la fórmula legal del artículo 324-2 del Código Penal (D. 100/80), que a su vez unificó las anteriores causales 3ª y 4ª de agravación del homicidio descritas en el artículo 363 del Código Penal de 1936, lejos está de prever y autorizar el incremento de la pena siempre que concurra en el delito de homicidio cualquier otra clase de infracción.

“Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete “para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible”, contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, éste se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización.

“Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en el estudio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido —agravado ya por la presencia del móvil señalado en la norma—, se dará en concurso con la infracción fin ejecutada.

“La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete “después” de realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la específica finalidad de “ocultarlo”, asegurar su producto o la impunidad, para así o para los partícipes.

“Trátase aquí de la llamada “conexidad consecuencial”, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su perfeccionamiento.

“Caso distinto de los anteriores y ajeno al artículo 324 del Código Penal es, por supuesto, aquel sobre el cual discurre la censura; y que bajo el nombre de conexidad ocasional encierra la posibilidad de que al realizar un hecho punible sin previo acuerdo ni programación alguna, en el momento de la ejecución de un delito y aprovechando el sujeto agente las facilidades que le prestó su acción primera, opta por hacer más gravosa la situación de la víctima, ofendiéndola en otros bienes jurídicamente tutelados, o sencillamente amplía a voluntad el radio de acción sin una concatenación distinta del simple aprovechamiento de la oportunidad para ejecutar las varias ofensas dadas, como sería el caso de quien con el propósito de matar a su enemigo y luego de haber penetrado a la residencia y ejecutado la acción homicida, se aprovecha de la desprotección en que ve algunas joyas y opta por proceder a su apoderamiento. Para este evento, claro está, se tendrá la comisión de varios hechos punibles en concurso, mas no operante la causal segunda de agravación del homicidio, pues ni la muerte se ejecutó para hurtar, ni estuvo luego del apoderamiento determinada por la intención de asegurar las joyas ni obtener la impunidad” (Sent. cas. jun. 7/94. M.P. Dr. Torres Fresneda) (se destaca).

De manera que ni siquiera acudiendo al precedente jurisprudencial mencionado por el libelista, le asiste razón en la postulación del disenso, pues ni él, ni el Ministerio Público quien prohíja el ataque, advierten que los juzgadores encontraron acreditado en el proceso que “el homicidio se perpetró para consumar otro hecho punible como lo fue el apoderamiento del revólver que portaba la víctima ya que si ese no hubiese sido el móvil del ilícito contra la vida, no se explica el juzgado por qué razón el incriminado luego de defenderse de una supuesta agresión de Castañeda Pulido, se apodere del revólver, lo lleve consigo y lo oculte luego en un lugar seguro, con lo que se infiere lógicamente que la motivación del homicidio fue el hurto de la mencionada arma, configurándose así el homicidio agravado” (fl. 275) o que “las pruebas son suficientes para demostrar la certeza de responsabilidad con el móvil del homicidio para apoderarse de los bienes, numeral 2º artículo 324 del Código Penal, que portara la víctima, en este caso se concretó en el arma de fuego que llevaba la víctima, la cual, se repite, fue hallada debidamente oculta debajo de una basura en la casa donde ido (sic) a refugiarse el incriminado” (fl. 26 cdno. trib.), aplicando de tal modo acertadamente la aludida circunstancia de agravación punitiva que descarta la violación directa de la ley por aplicación indebida de normas de derecho sustancial.

Para que el cargo tuviera alguna viabilidad, ha debido el casacionista acudir a la causal primera de casación, cuerpo segundo, y acreditar que los juzgadores incurrieron en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, y que a consecuencia de ello aplicaron indebidamente la referida agravante punitiva; y no orientarse por la vía del motivo tercero, pues es claro que aún en el evento de considerar que lo realizado por el procesado es un concurso heterogéneo y sucesivo de delitos, por virtud del principio de residualidad que preside las nulidades, la solución al caso no sería decretar la ineficacia de lo actuado como se propone, sino la expedición de copias para que en un proceso distinto se brinde al imputado la oportunidad de explicar el delito de hurto que la defensa y el Ministerio Público expresan haber sido realizado.

Entonces, ante la defectuosa formulación de la censura, y la falta de fundamento en su postulación, no cabe más alternativa que su desestimación, pues frente a tamaños desaciertos de orden técnico y de fundamentación, no podría la Corte —como sí lo hace la delegada quien además no descarta que el propósito del sindicado hubiere sido el de atracar al occiso—, dejar de reconocer el carácter rogado que la casación ostenta, y, a manera de tercera instancia de plena justicia, adentrarse en la revisión oficiosa del fallo con la finalidad de desentrañar el tipo concreto de error probatorio que se denuncia y establecer si asiste razón al casacionista. De hacerlo, implicaría suplir las deficiencias del libelo a fin de establecer el verdadero propósito perseguido por el actor, con violación del principio de limitación y su carácter dispositivo que rige el instrumento extraordinario a que se acude, desconocer la presunción de acierto y legalidad con que se amparan los fallos cuya desvirtuación compete al demandante, y, en general, degradar la objetividad del ordenamiento jurídico.

La censura, entonces, amerita desestimación.

2. Causal primera.

2.1. Único cargo (violación indirecta de la ley sustancial).

No obstante que el casacionista aduce que los juzgadores incurrieron en errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria, en realidad lo que trata de poner de presente es su discrepancia con el mérito persuasivo conferido en el fallo a algunos medios de convicción de los recaudados en el informativo, sin acreditar que se hubieren transgredido los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia, es decir, las reglas de la sana crítica.

Obsérvese cómo, en el fallo de primera instancia el juzgador ponderó el examen médico psiquiátrico que la defensa dice haber omitido, sólo que llegó a conclusiones diversas de las que arriba el casacionista: “En lo que respecta a la tesis de la imputabilidad disminuida, planteada por la defensa, en consideración al hecho de afirmar el dictamen psiquiátrico practicado al procesado, que éste presenta un trastorno de personalidad límite que le ha ocasionado dificultades interpersonales en su funcionamiento social y laboral, lo cierto es que el mismo experticio conceptuó que no obstante lo anterior, dicha circunstancia no comprometía las capacidades volitivas y cognoscitivas del acusado y por lo tanto estaba en capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de autodeterminarse conforme al mismo” (fl. 276)

En lugar de acogerse al rigor técnico en la demostración de su propuesta que por falso juicio de existencia presenta, el casacionista por fuera de lo declarado en el fallo, y sin denotar la configuración de un concreto desacierto probatorio, se dedica a ofrecer una particular visión de los hechos a partir de una sesgada valoración probatoria, lo cual resulta inaceptable en sede extraordinaria, por la libertad relativa de que gozan los juzgadores en la apreciación de los medios y la asignación de su mérito persuasivo, limitada tan sólo por las reglas de la sana crítica cuya transgresión, ademas de no haber sido expresamente invocada en la demanda, no aparece patentizada en el fallo.

No otra cosa se establece de la afirmación según la cual “ante la reacción temperamental por parte del acusado utilizando palabras subidas de tono, el otor lo hubiera respondido en principio de la misma manera, pero que luego de la inferioridad de estatura, corpulencia, agilidad y dada la diferencia de años, el hoy occiso optara por esgrimir su arma y en momentos que caían al suelo la accionaria disparándole a la altura del abdomen, generando la respuesta por parte del procesado en la forma que la narrara en su intervención”, que deja sin piso la aparente seriedad en la postulación del ataque.

Palmaria resulta la precariedad en el desarrollo y fundamentación del cargo. Los juzgadores sí tuvieron en cuenta el número y ubicación de las heridas recibidas por la víctima, y el hecho de haberse encontrado cerca del cadáver una ojiva disparada con el arma que ésta portaba, como de ello a espacio se da cuenta en el fallo al referir en torno a la materialidad del hecho que “procedente del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se allegó protocolo de necropsia Nº 1055-94, donde se concluyó: “Hombre adulto que fallece por shock hipovolémico con taponamiento cardiaco por herida cardiaca por arma cortopunzante”. Se indicó en dicha diligencia un total de nueve heridas seis de ellas con trayectoria postero-anterior, ubicadas en la región escapular, paravertebral toráxica y pectoral...” y que igualmente se incorporó a la actuación “estudio balístico y las correspondientes fotografías verificados sobre el revólver de propiedad de la víctima, donde se estableció identidad entre un proyectil hallado junto al obitado y uno de los obtenidos como patrón, es decir, que ambos fueron percutidos en el revólver Indumil Llama calibre 38 especial y distinguido con el MI2693J” (fls. 265 y 266).

De esta manera se desvirtúa la afirmación del casacionista en el sentido de que las mencionadas pruebas no fueron tenidas en cuenta por los juzgadores, y, por el contrario, evidencia certera la conclusión del Ministerio Público, cuyo criterio respecto al punto de la Sala comparte, al sostener que “el denominador común de las alegaciones contenidas en este acápite, en su alta dosis de especulación y la escasa demostración de los alegatos yerros. El libelista no dedica espacio alguno a una efectiva confrontación entre sus argumentos y las conclusiones de la sentencia de segunda instancia, como tampoco aborda en detalle el examen de las normas pretendidamente infringidas, para demostrar la incidencia de los supuestos errores en el contenido de la decisión”, pues además no es cierto, como se afirma en la demanda, que los sentenciadores dejaron de ponderar “el dicho del implicado cuando señaló que una vez logró desarmar al desconocido se fue del lugar llevándose el revólver para evitar que continuara agrediéndolo”.

Al efecto baste con recordar el contenido del fallo de primera instancia en torno al punto: “Vargas Mariño aceptó el apoderamiento del revólver, así como el haber causado las heridas al obitado, pero justificando su conducta al haber obrado en defensa de su vida, pues según lo manifestara hubo de quitarle el revólver con el fin de que no le siguiera disparando, pues a lo mejor él hubiera sido el muerto; pero observa el despacho que el móvil del hecho delictivo no fue otro que el apoderamiento de dicha arma, era lo único de valor que portaba la víctima y lo único que precisamente se llevó de aquel lugar Vargas Mariño” (fl. 275).

Asunto distinto es que el casacionista no comparta las conclusiones fácticas del fallo, pues éste se presume acertado y legal mientras no se demuestre que en la función de apreciación probatoria se incurrió en errores de hecho o de derecho que hubieran determinado la violación indirecta de normas de derecho sustancial, aspecto que en los términos en que presenta el libelo, lejos está de poder acreditar.

Entonces, ante la antitécnica formulación del reproche, y la sin razón de éste, no cabe más alternativa que su desestimación.

El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizará la redosificación a que hubiera lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (CPP, art. 79.7), si es que a ello aún no se ha procedido por parte del juzgado de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, oído el concepto del procurador tercero delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase a la oficina correspondiente. Cúmplase.

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