Sentencia 11338 de septiembre 7 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 11001032700020000897-01, Exp. 11.338

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: Óscar Jiménez Leal C/ La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - DIAN.

Acción pública de nulidad.

Fallo

Bogotá, D.C., siete de septiembre del dos mil uno.

El ciudadano Óscar Jiménez Leal, en ejercicio de la acción pública de nulidad demandó la legalidad parcial del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en cuanto estableció como tarifa del impuesto a las ventas implícito el 96% sobre los costos de producción aplicable a la importación de la importación de tampones higiénicos.

El acto acusado

Como ya se indicó, corresponde a un aparte del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación:

Partida arancelariaDescripciónBase gravable para el cálculo de la tarifa (%)Tarifa promedio implícita (%)
"56.01.10.00.00Tampones Higiénicos"60.19.6"

La demanda

Indicó el accionante, que con la expedición del Decreto 1344 de 1999, se violó el parágrafo del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, en cuanto gravó con el IVA implícito la importación de tampones higiénicos, a pesar de que el inciso primero de la misma norma exceptuó del impuesto a “aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”.

La voluntad expresamente declarada del legislador, fue la de excluir del impuesto a las importaciones de productos cuya oferta en el mercado nacional no fuera suficiente para atender la demanda interna.

Los tampones higiénicos no se producen en el país, y por lo mismo, su producción es insuficiente para atender la demanda interna, como se desprende de la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, sobre la cual indicó que fue expedida el 4 de julio de 2000.

Luego, las importaciones de tampones higiénicos están legalmente exceptuadas del IVA promedio implícito y a pesar de ello, el acto acusado les impuso dicho tributo, contrariando la voluntad del legislador.

Oposición

El apoderado de la Nación explicó que el Decreto Reglamentario 1344 de 1999, busca la efectividad legal, estableciendo de una manera coherente la tarifa del impuesto a las ventas implícita en los bienes importados, según el parágrafo primero del artículo 424 del estatuto tributario, cuya aplicación está condicionada a que la oferta sea suficiente, es decir, “a que la producción del artículo más las importaciones abastezcan el mercado interno”, en cuyo caso la entrada adicional del mismo artículo al país necesariamente debe ocasionarle el pago del impuesto a las ventas.

Indicó que el tema de la oferta insuficiente es muy complejo y que, la Corte Constitucional refiriéndose a él señaló que la misma se supedita a situaciones climáticas, económicas y hasta de orden público indefinibles en el momento de su importación.

Citó el Decreto Reglamentario 2085 de 2000, que en su artículo 3º define que hay oferta insuficiente de un producto, cuando no exista producción nacional del mismo lo cual se acreditará con la certificación que expida la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obra en esa dependencia.

Sobre el oficio que allegó el accionante, advirtió que el mismo en su párrafo segundo explicó que el registro de productor nacional no es obligatorio, por lo . que empresas productoras del país pueden estar fabricando este tipo de bienes, sin encontrarse registradas, lo que significa que la certificación no es absoluta frente a la producción o no del bien en cuestión.

De otra parte sostuvo que según certificación del Invima, ofició del 13 de marzo de 2001, tiene licencia de fabricante de productos como el objeto de demanda, las sociedades Profilácticos del Tolima “Profilac S.A.” y Johnson & Johnson Colombia, de suerte que sí existe producción nacional.

Así las cosas, la prueba aportada por el actor no comprueba que no haya producción en el país, por lo que el cargo no debe prosperar.

Alegatos de conclusión

La apoderada de la Nación explicó que existe una inequidad que vino a ser corregida por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que estableció el IVA implícito para las importaciones de bienes tratados como excluidos del impuesto si son de origen nacional, con el fin de compensar la desigualdad existente en desarrollo del bien común de los colombianos. La imposición de tributos no puede conllevar a injusticias, las que son corregidas con la norma que estableció el IVA implícito, toda vez que los importadores estaban en franca desventaja frente a la producción nacional.

De otra parte adujo que el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, enumeró los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, por la sencilla razón de que en cualquier momento, cuando la producción nacional sea insuficiente, pueda darse aplicación sobre el bien que corresponda a la tarifa del IVA implícito.

Adicionalmente calificó de inocuas, las pruebas anexadas por el demandante.

Por su parte, el Ministerio Público señaló que no puede desconocerse la prueba aportada por el demandante, toda vez que no fue desvirtuada por la parte demandada, quien se limitó a señalar que en el país sí existe producción del bien, cuando lo que exige el artículo 424 del estatuto tributario, es que dicha producción sea insuficiente, aspecto sobre el cual la administración no da explicación alguna.

Consideraciones de la Sala

La presente acción tiene por objeto la legalidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en cuanto gravó con el impuesto a las ventas implícito, la importación de tampones higiénicos cuya partida arancelaria es 56.01.10.00, producto este que no causa el impuesto cuando su oferta en el mercado nacional sea insuficiente para atender la demanda interna.

El accionante centró su inconformidad en el hecho de que la oferta del producto, en el mercado interno, es insuficiente para abastecer la demanda nacional, de suerte que en los términos del artículo 424 del estatuto tributario, no procedía gravar con el impuesto a las ventas implícito el producto en cuestión. Como prueba de tal aseveración, adjuntó copia del oficio 2-2000-16338 emanado del Ministerio de Comercio Exterior - Dirección General de Comercio Exterior.

Según el citado oficio, “De acuerdo con la información consignada en los archivos de este grupo, no se tiene registrada producción nacional de tampones higiénicos clasificados por las subpartidas arancelarias 48.18.40.00.00 y 56.01.10.00.00”.

La disposición impugnada era reglamentaria del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario que con anterioridad a la vigencia de la Ley 633 de 2000 decía:

“ART. 424.—Modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

(...).

56 01.10.00.00 Tampones higiénicos

(...).

PAR. 1º—Modificado. Artículo 43 de la Ley 488 de 1998. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados del petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03”.

La norma cuya nulidad se impetra dice:

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita %
56.01.10.00.00Tampones higiénicos60.19.6

El parágrafo 1º del artículo 424 modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998 establece como excepción que no podrán gravarse con la tarifa general del IVA promedio implícito en el costo de producción de bienes, relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario, cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna. Entre esos productos se contempla los tampones higiénicos.

Así las cosas, para determinar la legalidad del decreto al gravar con IVA implícito el costo de producción de los bienes, debe establecerse si la producción interna alcanza a cubrir la demanda del país.

En primer lugar, tenemos que a folio 14 del expediente obra una certificación emitida por el jefe de grupo de producción nacional y oferta exportable de la Dirección General de Comercio Exterior, según la cual no se tiene registrada producción nacional de tampones higiénicos clasificados por las subpartidas arancelarias 48.18.40.00.00 y 56.01.10.00, con la advertencia de que el registro como productor nacional ante el grupo de producción nacional de la Dirección General de Comercio Exterior, no es de carácter obligatorio.

A folio 102 del cuaderno principal se halla certificación del lncomex del 18 de enero de 1999, según la cual a la fecha no existe producción nacional registrada en relación con la partida 56.01.10.00.00 con la aclaración que el registro no es obligatorio.

A folio 106 reposa un oficio del Invima de fecha marzo 13 de 1999, según el cual son fabricantes nacionales de tampones higiénicos Profilácticos del Tolima "Profilac S.A.", cuya licencia tuvo vigencia hasta el 2 de agosto de 1999 y Johnson & Johnson Colombia, con vigencia hasta el 11 de diciembre de 1996.

Analizadas conjuntamente las pruebas aportadas al proceso, es preciso concluir que no están acreditados los presupuestos consagrados en la norma legal, artículo 424 del estatuto tributario, para poder establecer el impuesto sobre el producto en referencia.

En efecto, para que resultare jurídicamente viable gravar con la tarifa general del IVA promedio implícito en el costo de producción a la importación de tampones higiénicos, se requería que su producción nacional fuera suficiente para abastecer el mercado nacional, lo cual no se demuestra con la certificación del Invima obrante en el expediente.

De una parte, porque en los términos de la misma, la vigencia como fabricantes del bien, venció el 2 de agosto de 1999 para Profilácticos del Tolima S.A. y, el 11 de diciembre de 1996 para Johnson & Johnson Colombia, y de otra, porque independientemente de que tales empresas no tengan licencia para fabricar el producto, y así la tuvieran, ello no prueba que la producción nacional sea suficiente para surtir la demanda interna, presupuesto que justificaría la expedición del acto acusado.

Por lo anterior se cumple la condición que exige el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario para excluir de IVA las importaciones de tampones higiénicos, por ser la producción nacional insuficiente para satisfacer la demanda nacional.

De otra parte no puede aceptar la Sala el concepto que la opositora aduce, con base en el Decreto 2085 de 2000, en el sentido de que "La insuficiencia de la oferta sólo es plenamente comprobable en el caso de no producción, en cuyo caso no se aplica IVA implícito. Todo lo cual nos lleva a concluir sin mayor esfuerzo que para que la importación de fibra de algodón no se grave con IVA implícito es necesario que no exista producción nacional".

Esta tesis es contraria a lo que dispone el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario porque éste se refiere a "productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna". Esto es que exista oferta pero que sea escasa que no es lo mismo a que no haya oferta de producción nacional.

En conclusión el reglamento desbordó la ley al gravar la importación de tampones higiénicos con IVA y hacer caso omiso de la excepción que consagra la norma superior para excluir del gravamen esa operación, de suerte que a pesar de haber sido derogado, se anula por cuanto pudo haber producido efectos jurídicos en el lapso de su vigencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ANÚLASE parcialmente el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en el aparte que se señala a continuación:

Partida arancelaria cálculo de la tarifa (%)DescripciónBase gravable para el (%)Tarifa promedio implícita (%)
"56.01.10.00.00Tampones higiénicos60.19.6"

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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