Sentencia 11340 de mayo de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

MUERTE DE MILITARES EN CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO

ES UN RIESGO PROPIO DE SU ACTIVIDAD

EXTRACTOS: «La Sala verifica que en el expediente están probados estos hechos, sobre los cuales, incluso, hay acuerdo entre las parte.

— El joven Miguel Angel Rodríguez era soldado regular desde septiembre de 1991 y había quedado como “orgánico” del batallón de infantería Nº 40 “Luciano D''Elhuyar” acantonado en San Vicente de Chucurí (fl. 60.62).

— El 12 de febrero de 1991, un grupo de soldados al mando del oficial Gilberto Ibarra Mendoza regresaba al pueblo de San Vicente de Chucurí luego de una inspección al área rural, cuando explotó la mina puesta por el enemigo, presumiblemente el ELN, que mató al soldado Rodríguez (fl. 67,94).

— La mina no era parte de la dotación del ejército; había sido puesta sigilosamente por subversivos.

— La actividad que desplegaba el grupo de soldados no era parte de instrucción militar, sino de operaciones propias de la función del ejército, esto es, patrullar, vigilar y combatir, si es del caso, en zonas donde la guerrilla y otros delincuentes se enseñorean.

— El soldado Miguel Angel Rodríguez no era conscripto propiamente dicho, esto es quien recibe la instrucción militar obligatoria, sino un soldado regular, vale decir, una unidad preparada ya para el combate.

Toda la prueba es de carácter documental, y recogida en el expediente prestacional que adelantó el ejército para reconocer en favor de la actora el seguro de vida del soldado, entre otras prestaciones.

No es posible, de esos hechos, derivar responsabilidad del Estado por falla del servicio, como equivocadamente lo dedujo el a quo. Ese criterio no es de recibo porque no hay una sola prueba de que el servicio del ejército hubiera fallado tanto, que una mina puesta por el enemigo explotó dando de baja a un soldado. La tal falla, en ese caso, tendría que estar bien acreditada con hechos como el de que, sin precaución alguna, se hubiera ordenado al soldado entrar en un conocido campo minado, o algo parecido.

Tampoco es atendible la supuesta existencia de falla del servicio por no contar el ejército, en esa ocasión desafortunada, con tecnología suficiente para detectar minas y explosivos, ni siquiera por no revisar el terreno hasta desactivar la mina. Las fuerzas armadas están dotadas de lo que medianamente puede tener un ejército no muy avanzado, acorde con el desarrollo del país al que sirve, y se le debe exigir que ejecute tácticas de defensa y ataque adecuadas a su dotación material y a la normal capacidad de inteligencia que haya establecido. Si a pesar de eso, el enemigo lo vence, no existe falla del servicio, pues ésta es relativa, esto es, de acuerdo con o en relación a la dotación y estado económico y técnico del servicio donde ocurre la supuesta falla.

Tampoco en el sub júdice puede invocarse el criterio de responsabilidad presunta por actividades peligrosas porque los hechos no muestran al soldado fallecido operando armas, máquinas o ejecutando actividades de riesgo por fuera de las que le correspondía. Y aún en el caso de que se pretendiera encasillar los hechos en este evento, la exoneración de la administración se impone por cuanto el estallido de una mina resulta de la acción exclusiva de un tercero: el enemigo del ejército, que en este caso fue el grupo terrorista llamado ELN.

Finalmente, la Sala tampoco aceptará como criterio de imputación la responsabilidad presunta por supuesto incumplimiento del deber de custodia, derivado del artículo 2347 del Código Civil. Es cierto que la corporación, aludió a la doctrina según la cual:

“... cuando una persona ingresa al servicio militar en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares. Si no sucede tal cosa, y muere o sufre daños por fuerza de los riesgos normales propios de la instrucción militar, como sucedió aquí, el patrimonio estatal deberá responder por tal resarcimiento” (Exp. 5290 —actor: Gilma Patiño O. de Cardona y O.— C.P. Carlos Ramírez Arcila — 3 de marzo de 1989).

Pero no es aplicable ese criterio al sub júdice, criterio revisado luego, porque la víctima de la explosión de la mina no estaba recibiendo instrucción militar, no era propiamente un conscripto. Era un soldado, un combatiente del ejército y por lo mismo era alea normal, propia de su valerosa misión la de morir por ataque del enemigo. Y aunque hubiera sido un conscripto propiamente dicho, si su entrenamiento normal incluía la vigilancia de áreas infestadas de trampas puestas por el terrorismo, la muerte producida en talas eventos es un riesgo propio de la actividad militar, sin que pueda predicarse responsabilidad del Estado, salvo que éste hubiera contribuido por negligencia o abuso a causar el insuceso.

La Sala sobre la obligación de proteger la integridad de conscriptos y en general personas custodiadas por la administración, fijó los alcances de ese deber en sentencia del 25 de octubre de 1991, entre otros fallos, y que conviene reiterar ahora. Dijo en esa ocasión:

“Esa obligación de protección a la vida que, como se dijo, en principio, de medio, es excepcional en algunos eventos para volverla de resultado. Así, frente a las personas detenidas por la autoridad o sometidas a conscripción obligatoria o a instrucción militar, mientras permanezcan en los lugares de reclusión o en los centros de enseñanza, la administración deberá responder por la vida e integridad de las mismas y devolverlas, luego de esa detención o instrucción, en condiciones de salud similares a las que tenían cuando ingresaron. Si así no se hace se presumirá la falla del servicio y deberá responder por perjuicios causados a dichas personas o a sus damnificados. Sucede aquí algo similar a lo que se da frente a las mercancías que por obligación legal deben depositarse en bodegas oficiales.

En los demás casos que no sean de falla presunta, deberá comprobarse en forma adecuada esa falla del servicio (que éste funcionó mal, no funcionó o funcionó tardiamente)”. (Exp. 6465, actor: Gildardo Arteaga García, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

Como se ve, la obligación de resultado surge mientras la persona esté o permanezca, físicamente, en lugares de reclusión, o centros de enseñanza. Es decir bajo cuidado directo del Estado y no cuando, en el caso de los militares o policías o agentes de seguridad, éstos cumplen su misión. Por ello, esa jurisprudencia tampoco es aplicable a este caso.

Bajo estas circunstancias, continuando con la línea jurisprudencial que defiende esta Sala, no se dan los presupuestos necesarios para determinar la responsabilidad de la administración, ya sea por falla del servicio o por riesgo excepcional. Como ya se explicó, debido a que en el presente caso, la muerte del joven Miguel Angel Rodríguez se produjo a causa de una actividad delicuencial, que él debió afrontar, por la situación en que se encontraba, esto es, el cumplimiento de un deber legal impuesto por la Carta Fundamental y el ordenamiento jurídico en procura del beneficio de la comunidad».

(Sentencia de mayo de 1998. Expediente 11.340 Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar).

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