Sentencia 11401 de marzo 2 de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 11401

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Actor: María Nuby López y otros

Demandado: La Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional.

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de julio de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, Sección Segunda, mediante la cual se resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

1. Lo que se demanda.

Solicitó la parte demandante que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 16 a 18):

“Declárese a LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), administrativamente responsable de la muerte del soldado del Ejército Nacional NORBERTO GIRALDO LÓPEZ y por consiguiente, de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a LUIS ALFONSO GIRALDO MARÍN (padre), MARÍA NUBY LÓPEZ TORRES (madre), BENELEIDETH, JOSÉ REINEL y CELINA DEL SOCORRO GIRALDO LÓPEZ (hermanos).

(…).

Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:

1. POR PERJUICIOS MORALES. Se debe a cada uno de los actores, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos de oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República.

2. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

De conformidad con el artículo 1653 del Código Civil, todo pago se imputará primero a intereses.

Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis (6) meses los de mora.

3. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. La Nación Colombiana dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Fundamentos fácticos.

Fundó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos (fls. 19 a 21):

“1. Para el 20 de septiembre de 1992 NORBERTO GIRALDO LÓPEZ se encontraba prestando su servicio militar en el Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate Número 3, “POLICARPA SALAVARRIETA” adscrito a la Tercera Brigada de Cali (V).

2. El soldado… fue destinado como centinela, provisto de su arma de dotación oficial y debidamente uniformado.

3. Encontrándose en ejercicio de sus funciones, se produjo una detonación que hizo blanco en la parte intercostal izquierda, con orificio de salida a la altura de la tetilla izquierda, ocasionándole la muerte.

4. El disparo debió producirse indiscutiblemente con un arma de dotación oficial, pues estas son las utilizadas por los militares para la prestación del servicio.

5. Nunca se supo quien (sic) fue el autor del disparo, se supone que fue de (sic) un militar, toda vez que son quienes permanecen en estas unidades y provistos de armamento para el cumplimiento de sus funciones.

6. A su ingreso al servicio militar el soldado… se encontraba en buenas condiciones de salud…

7. Las secuencias fotográficas que se acompañan al escrito de la demanda dan cuenta del orificio de entrada y de salida del proyectil, pues el ingreso es de menor entidad que el de salida en la parte anterior del cuerpo.

8. Los demandantes reclaman indemnización… no sólo por su condición de parientes próximos y legítimos…, sino por las excelentes relaciones de fraternidad, de aprecio y de ayuda mutua sostenidas con la víctima…”.

3. Contestación de la demanda.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda expresando, en relación con los hechos, que se atenía a lo que se probara en el proceso, y exponiendo las siguientes razones de defensa:

“Efectivamente, si al ingreso al servicio militar, el Soldado (sic) se encontraba en buenas condiciones de salud, al abandonarlo debía hacerlo en igual forma.

Esta teoría debe primar en condiciones normales para todo aquel que presta el servicio y en tal caso se convierte en una obligación de resultado en que salga completamente sano.

Pero en condiciones anormales como son las que nos indican los hechos de la demanda, donde no se sabe aún si hubo culpa de la víctima ante un posible suicidio o si el disparo fué (sic) hecho por un tercero, esa obbligación (sic) de resultado desaparece y da paso a una causal de exoneración de responsabilidad.

Por ahora toca esperar a que la parte actora pruebe que el disparo que cegó la vida del joven… fue hecho con arma de dotación oficial, mediante prueba de balística o a través de la investigación penal y disciplinaria, pues debemos recordar que las garitas se encuentran instaladas en el límite del territorio militar que colinda con propiedades civiles o con las vías públicas…”.

En el acápite de pruebas, expresó: “Me allano a las aportadas y solicitadas por los actores” (fls. 44 a 46).

4. Alegatos de conclusión.

Dentro del término de traslado respectivo, las partes y el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión.

Manifestó el apoderado de la parte actora que, si bien el proceso no es muy “prolijo” en pruebas, dado que no existe claridad sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos, ello no es óbice para que se condene a la entidad demandada, ya que, por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, pesa sobre la administración una obligación de resultado, consistente en retornar a la sociedad al conscripto en las mismas condiciones de su ingreso. Y esta obligación, contrario a lo expresado por el apoderado del Ministerio de Defensa, impone a la administración —y no a la parte demandante— la carga de probar cualquier causal excluyente de responsabilidad. A ésta última sólo le corresponde demostrar que el fallecido ingresó a prestar el servicio militar en óptimas condiciones de salud y que falleció durante el período en que cumplía dicho deber.

Afirma que son amañadas las pruebas llevadas al proceso penal, con las que se pretende demostrar que la víctima era drogadicta, que permanecía fastidiada con su vida y que exteriorizaba sus deseos de morir. Indica, además, que estas pruebas, de carácter testimonial, no fueron ratificadas en el proceso contencioso administrativo, de manera que no pueden ser apreciadas en éste último, y anota que despierta inquietud “la pasmosa negligencia de los militares en las averiguatorias, pues no apareció… prueba de digna (sic) seriedad que diera fe de una investigación exhaustiva, ni relato de testigo presencial, amén que los Soldados que declararon en la controversia contenciosa, exponen la severidad de los militares (sic) el sigilo respecto del hecho mismo, hasta el extremo de reprimirlos cuando preguntaban por las circunstancias que rodearon el suceso”.

Por otra parte, indica que la necropsia es contradictoria y que la prueba técnica solicitada, “en lugar de arrojar luz al debate, lo hace más oscuro”. Explica, en relación con la dirección de la bala, que mientras en la necropsia se afirma que es “de izquierda a derecha”, el dictamen del “folio 47” dice lo contrario. Igualmente, en la primera experticia se anota que el recorrido fue “infero-superior”, mientras que en la del “folio 147” se concluye que fue de “arriba-abajo”.

Llama la atención sobre la importancia de estos aspectos para determinar si se pudo tratar o no de un suicidio, y explica que, si se tuvieran en cuenta algunas pruebas, había que concluir que el soldado adoptó la posición más incómoda para quitarse la vida. Agrega que deben valorarse las fotografías aportadas por la actora, “…que dejan ver como si en la escápula existieron las huellas del orificio de entrada, y en la parte anterior del cuerpo, la (sic) de salida, observando desde luego, la dimensión de cada uno de ellos y atendiendo aquella regla… que el agujero de entrada es de menor entidad que el de salida”.

Expresó, finalmente, que “si existieren dudas sobre el hecho mismo…, éstas no pueden ser resueltas en favor de la administración, sino en su contra, por pesar sobre ella una presunción de responsabilidad” (fls. 104 a 117).

La entidad demandada, por su parte, consideró evidente que, en este caso, se encuentra demostrada la culpa exclusiva de la víctima, con fundamento en el acta de levantamiento del cadáver, donde se expresa que la bala entró a la altura de la región mamaria izquierda y la trayectoria de la misma es de abajo hacia arriba. Además, debe tenerse en cuenta el testimonio del soldado Juan Carlos Parra Rodríguez, quien expresa que vio caer a la víctima y que ésta se encontraba sola, e indica, además, que Norberto Giraldo les decía a sus compañeros que tenía ganas de suicidarse, y afirma que consumía marihuana y basuco y que en otra oportunidad había intentado suicidarse. También debe valorarse el testimonio de Leonardo Trejos Hernández, quien declaró en términos similares.

Agrega que la prueba del guantelete, que resultó positiva en ambas manos, es definitiva, por su carácter técnico, y permite descartar la posibilidad de un homicidio (fls. 118 a 120).

El Ministerio Público solicita que se nieguen las pretensiones de la parte actora. Analizando la prueba técnica que obra en el expediente, concluye que no es cierto que al soldado Giraldo le hubieran disparado por detrás. Por otra parte, de acuerdo con los testimonios recibidos en la investigación penal, se tiene que éste se encontraba solo en la garita de centinela cuando se produjo el disparo “y el primero que llegó al sitio de los hechos, a los cinco minutos de sucedidos, lo encontró bocaarriba (sic), con el fusil encima, lo que indica que él mismo se disparó”, a lo cual hay que agregar que el Capitán Przychodny encontró que el fusil del soldado Giraldo había sido disparado y tenía sangre en la trompetilla, lo que no deja ninguna duda sobre el suicidio.

De otro lado, no existe prueba que permita concluir que el soldado obró debido a malos tratos recibidos de sus superiores o compañeros de armas. Se encuentra demostrada, entonces, la culpa exclusiva de la víctima, que exonera de responsabilidad al Estado (fls. 97 a 103).

5. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia del 28 de julio de 1995, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió negar las pretensiones de la parte demandante, por considerar demostrado que el soldado Norberto Giraldo López se suicidó. Transcribe varios apartes de las pruebas obrantes en el proceso y concluye que, apreciadas en conjunto, desvirtúan lo manifestado en el hecho 5 de la demanda, en la medida en que demuestran que el autor del disparo fue la propia víctima y, por lo tanto, se encuentra acreditada una causal de exoneración de responsabilidad de la administración (fls. 121 a 135).

6. Recurso de apelación

Apeló la parte actora la decisión de primera instancia, insistiendo en que la entidad demandada no logró desvirtuar la presunción de responsabilidad que pesa sobre ella, por el incumplimiento de su obligación de devolver a los conscriptos en las mismas condiciones de salud que tienen al momento de su ingreso. Precisa que la carga de la prueba del suicidio corresponde a la parte demandada y afirma que la contestación de la demanda contiene una argumentación muy pobre al respecto, además de que en ella no se solicitó la práctica de prueba alguna, lo que constituye un indicio que, “sumado al de la presentación de la demanda y a la la (sic) omisión de la carga de la prueba, conduce a la declaratoria de responsabilidad del ente público demandado” (fls. 145 a 150).

Consideraciones

1. Hechos probados.

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, unas aportadas con la demanda y otras practicadas en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal mediante auto del 9 de mayo de 1994 (fls. 44 a 50), se encuentran demostrados los siguientes hechos:

a. El soldado Norberto Giraldo López ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado bachiller el 9 de diciembre de 1991, y fue dado de baja por defunción el 20 de septiembre de 1992, antes de completar el período de conscripción. Así se desprende del informe rendido al Tribunal por el Teniente Coronel Miguel Antonio Morales, Comandante del Batallón de A.S.P.C. Nº 3 “Policarpa Salavarrieta” (fls. 10, 11, cdno. 2) y de la constancia expedida por el jefe de la Sección Soldados del Departamento E-1 del Comando del Ejército Nacional (fl. 154, cdno. 2).

b. El soldado Giraldo López murió violentamente, como consecuencia de un impacto causado con arma de fuego. En relación con las circunstancias en que ocurrió el hecho, de las pruebas técnicas y documentales que obran en el proceso, se tiene lo siguiente:

En el acta de levantamiento del cadáver (fl. 21, cdno. 2) se identificó dicha arma como “fusil G-3 # 74379, y se indicó que el orificio de entrada se encontró a la altura de la región mamaria, lado izquierdo, y el orificio de salida en la región infraescapular, lado izquierdo.

Se expresa que, en el sitio donde ocurrieron los hechos, se observa recostado sobre una de las paredes el fusil antes mencionado, el cual presenta manchas de sangre en diferentes lugares “y se encuentra en este sitio por cuanto que otros soldados que llegaron al auxilio de GIRALDO LÓPEZ lo recogieron del sitio donde había quedado luego del impacto…” (fl. 19 vlto., cdno. 2). Igualmente, se deja constancia de que el cadáver se encuentra a 2 mts., aproximadamente, del puesto de campaña, sobre el pasto, en posición artificial, dado que fue movido por varios compañeros del sitio donde cayó, a fin de prestarle los primeros auxilios. Se anota, además, que el orificio de entrada es de mayor diámetro que el de salida y que se trató por todos los medios de encontrar la vainilla o plomo causante del daño, pero la búsqueda fue infructuosa (fls. 18 vlto. y 19, cdno. 2).

En la necropsia, practicada el mismo día de la muerte por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se lee:

“…EXAMEN EXTERNO: Baleado.

Bala Nº 1

Orificio de entrada de 1,5 x 1,5 cm a 39 cm el vértice y a 12 cm de la linea (sic) media anterior, ubicado en hemitórax izquierdo.

Con anillo de contusión periférico de 2 mm y tatuaje concéntrico en un área de 2 x 2 cm, a 38 cm del vértice y a 8 cm de la linea (sic) media posterior, ubicado en región infraescapular izquierda.

Lesiones: pulmón izquierdo, corazón

Trayectoria anatómica:

Antero.posterior-izquierda-derecha-infero superior…” (fls. 47, 48, cdno. 2). Se resalta.

Solicitada la ampliación de la necropsia por el Tribunal, el patólogo forense informó lo siguiente (fl. 148, cdno. 2):

“De acuerdo a la observación de las fotografías remitidas (aportadas con la demanda); tenemos que el hoy occiso recibió un… solo disparo por delante, con entrada en cara anterior de hemitórax izquierdo con lesión en su recorrido de pulmón izquierdo y corazón, con salida en región escapular izquierda.

Dirección de la bala: De adelanta hacia atrás, ligeramente de derecha a izquierda y de arriba-abajo” (Texto en paréntesis fuera de cita). Se resalta.

De este dictamen se dio traslado a las partes mediante auto del 14 de octubre de 1994 (fl. 149). No se formularon objeciones.

Se observa que resultan contradictorias las afirmaciones contenidas en la necropsia y en su ampliación, respecto de la dirección de la bala. Si bien en ambas se dice que su recorrido es de adelante hacia atrás, en la primera se dice que es de izquierda a derecha y de la parte inferior a la superior, mientras que en la segunda se afirma que el mismo es de derecha a izquierda y de arriba hacia abajo.

Es importante resaltar que, conforme a este dictamen, el orificio de entrada presenta “anillo de contusión periférico de 2 mm y tatuaje concéntrico en un área de 2 x 2 cm, a 38 cm del vértice y a 8 cm de la linea (sic) media posterior, ubicado en región infraescapular izquierda”, punto al que se hará referencia posteriormente.

Por otra parte, obra en el proceso el informe del estudio denominado “Guantelete de parafina”, practicado al soldado Norberto Giraldo, en el que se concluye que el resultado de ambas manos es positivo. Allí mismo se indica que, mediante reactivos, se verificó la presencia de nitratos o nitritos, componentes de la pólvora, la cual hace parte del cartucho base, y se advierte que no sólo la pólvora está fabricada a base de sustancias nitradas, por lo cual esta prueba sólo sirve al investigador como orientación, de acuerdo con la existencia de otros hechos (fl. 39, cdno. 2).

Según informe suscrito por el jefe de la Sección Soldados, de fecha 20 de septiembre de 1992, Norberto Giraldo López “SE SUICIDÓ CON EL ARMA DE DOTACIÓN, EN MOMENTOS EN QUE PRESTABA DE CENTINELA EN EL PUESTO DE CAMPAÑA DEL CERRO” (fl. 153, cdno. 2).

Obra también en el proceso el informe sobre suicidio suscrito por el Comandante del Batallón de A.S.P.C. Nº 3 “Policarpa Salavarrieta”, Teniente Coronel Omar Jiménez Bayona, en el que se consigna que el estado de ánimo que demostraba normalmente aquél era “DEPRIMIDO”. En los antecedentes psico-somáticos, en la respuesta correspondiente a la pregunta sobre si manifestaba con frecuencia estar enfermo, se lee: “ABURRIDO, CASI NO COMÍA”, y sobre afecciones físicas, se expresa: “PALIDEZ, FLACO”. Luego, se marca una X para indicar que presentaba inclinación a la drogadicción. Sobre si en los actos sociales, laborales y recreativos manifestaba sentimientos de inferioridad, se responde: “SI”, y se indica que ello ocurría especialmente en la instrucción. Se hace constar que presentaba problemas familiares desde febrero y que cambiaba con facilidad de actitud y de ideas. En la parte correspondiente a “ACTOS INMEDIATAMENTE ANTERIORES AL SUICIDIO”, se indica que hizo comentarios o amenazas antes de cometerlo y que había intentado quitarse la vida anteriormente, en una oportunidad, con un fusil G-3, por lo cual fue sometido a tratamiento sicológico. En sentido similar se pronunció el Teniente Coronel Jiménez en el informativo administrativo por muerte, que obra a folio 14 del cuaderno 2, en el que se anota que el soldado se encontraba prestando su turno de guardia en el puesto de campaña del BAS03.

En el mismo informe se afirma que no hubo testigos del hecho, que el soldado manifestó a su compañero John Ruiz Restrepo que, debido a sus problemas familiares, pensaba suicidarse, y que el capellán que habló con Giraldo comenta que tenía problemas familiares. Finalmente, concluye el comandante de la unidad que, en su concepto, el suicidio del soldado, al parecer, fue a consecuencia del consumo de estupefacientes (fls. 12, 13, cdno. 2).

El soldado Norberto Giraldo López era hijo de Alfonso Giraldo Marín y María Nuby López Torres, y hermano de Celina del Socorro, José Reinel y Beneleidet Giraldo López, según consta en los registros civiles que obran a folios 6 a 10 del cuaderno 1.

d. Norberto Giraldo López mantenía relaciones afectivas muy estrechas con sus padres y sus tres hermanos. En efecto, se comunicaban con frecuencia y se ayudaban mutuamente. Así se desprende de lo expresado por Mariela Jaramillo Betancur, Antonio Arley Ceras Morales y Ruby de Jesús Ramírez Cárdenas (fls. 5 a 9, cdno. 2), personas amigas de todos ellos. Afirman los testigos que constituían una familia alegre y eran muy solidarios entre sí. Manifiestan, además, que Norberto era el hijo menor, por lo cual todos lo consentían y lo protegían. Afirman que, antes de irse a prestar el servicio militar, Norberto vivía con sus padres, en Viterbo. Sus hermanos Celina del Socorro y Reynel vivían en otras casas, pero muy cerca de la de sus padres, y Beneleidet estaba radicado en Bucaramanga, pero los visitaba constantemente. Se refieren también al fuerte impacto causado en los padres y hermanos de Norberto como consecuencia de su muerte, al punto que, casi dos años después de ocurrida, no han logrado recuperarse.

2. Régimen de responsabilidad aplicable.

En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra.

Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados(1).

Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad.

Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo.

En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.

En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas. 

Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. 

Esta situación se presenta aún más claramente cuando el daño es causado con arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación implica un riesgo, al cual se expone la víctima por imposición del Estado. 

3. El caso concreto.

Se encuentra demostrado, en el presente caso, que el soldado Norberto Giraldo López murió durante el período en que prestaba el servicio militar obligatorio, como consecuencia de un disparo realizado con arma de dotación oficial, en momentos en que cumplía labores de centinela. Considera la Sala, sin embargo, que no existe claridad sobre la forma y las circunstancias en que ocurrieron los hechos, ya que no hubo testigos de los mismos.

La versión según la cual el soldado Giraldo se suicidó pretende fundarse en algunos de los documentos mencionados en el literal b del acápite de hechos de esta providencia, los cuales, sin embargo, en opinión de la Sala, no tienen el alcance probatorio que les asignó el Tribunal, ya que las afirmaciones en ellos contenidas resultan gratuitas y carecen de sustento en otros medios de convicción. Por el contrario, conforme a los testimonios rendidos en el proceso por los compañeros de la víctima, señores Wilson Fernando Morales y Rafael De la Roche Velarde, varias de tales afirmaciones resultan desvirtuadas.

En efecto, si bien en el informe sobre suicidio suscrito por el Comandante del Batallón de A.S.P.C. Nº 3 “Policarpa Salavarrieta”, se consignó que el estado de ánimo común de Giraldo López era de depresión, y se indica que permanecía aburrido y que casi no comía, el testigo Wilson Morales afirma que era muy sociable, buen compañero, muy alegre y muy extrovertido; asegura, además, que era muy dinámico y optimista. Esto es corroborado por Rafael De la Roche Velarde, quien indica que Giraldo era una persona alegre, de esas “que a todo el mundo le caía bien”, y agrega que su familia y su compañera siempre lo visitaban y que con ellos mantenía contacto permanente. Explica que nunca lo vio deprimido y que, aunque a veces pudiera levantarse callado, tenía muy buen humor y los hacía reír mucho. Además, era obediente y se destacaba como buen soldado (fls. 128 a 131 y 198 a 200, cdno. 2). Esto último también contradice lo expresado en el informe del Ejército sobre la manifestación de sentimientos de inferioridad por parte del soldado Giraldo durante la instrucción y los problemas familiares que lo aquejaban.

Interpelado De la Roche sobre las constancias que obran en el proceso respecto del estado de depresión permanente de Giraldo, expresó:

“Yo era su lanza, es decir su llavería, mi mejor amigo, era más bien callado con la gente que el (sic) no trataba o no tenía confianza, pero era una persona muy chevere, con nosotros sus amigos recochaba, estaba siempre alegre y por eso dije antes que nunca lo llegué a ver deprimido; a veces uno se sentía triste por la falta de la casa, de la mamá, la nostalgia, pero no para (sic) deprimirse en extremo” (fl. 199 vlto., cdno. 2).

Por otra parte, en el informe citado se afirma que Giraldo López presentaba inclinación a la drogadicción, lo cual es desvirtuado por sus compañeros. Wilson Morales manifiesta que nunca lo vio bebiendo o consumiendo estupefacientes, y Rafael De la Roche asegura que en el Batallón nunca consumían bebidas embriagantes; sólo fumaban cigarrillos, eventualmente, y si bien cuando salían iban a bailar y bebían algunas cervezas, nunca lo hicieron hasta emborracharse. Por lo demás, no existe en el proceso copia de certificación médica alguna que permita concluir que el soldado Giraldo había recibido tratamiento médico por causa de la drogadicción. Y aunque en el informe sobre el suicidio se deja constancia de que la última sanción le fue impuesta el 5 de junio de 1992, por haberlo sorprendido el oficial de servicio y el oficial disponible consumiendo marihuana, no aportó la parte demandada los antecedentes documentales de dicha sanción.

Algo similar ocurre con las afirmaciones consignadas en el informe sobre los actos inmediatamente anteriores al suicidio, ya que los declarantes Morales y De la Roche manifiestan que nunca supieron que Giraldo hubiera intentado suicidarse. De la Roche agrega que no cree que siquiera se le hubiera pasado por la mente quitarse la vida, sobre todo porque comentaban sobre los planes que querían realizar después de terminar el servicio militar, y explica que Giraldo quería trabajar y pensaba mucho en su compañera, que estaba embarazada. No existe tampoco constancia médica alguna que permita corroborar la afirmación contenida en el informe sobre el tratamiento sicológico al que, se dice, fue sometido Giraldo después de su primer intento de suicidio. Además, aunque allí se indica que el capellán había manifestado que éste tenía problemas familiares, su testimonio no obra en el proceso.

Es importante advertir, adicionalmente, que si fuera cierto que la víctima había hecho comentarios sobre su deseo de suicidarse, y que ya había intentado hacerlo una vez, con un fusil G-3, como se afirma en el informe mencionado, no se comprendería la actitud del Ejército Nacional, al asignarle tareas que generan situaciones propicias para repetir el intento, como es el servicio de centinela, prestado por el conscripto en soledad y provisto de su arma de dotación oficial.

A las dudas generadas con base en el análisis anterior, se agregan las surgidas de las afirmaciones del soldado Rafael De la Roche, quien manifiesta lo siguiente:

“…Un mes antes de los hechos en que el (sic) perdió la vida, a nosotros nos toco (sic) prestar servicio en ese cerro juntos, supuestamente en el sitio donde el (sic) apareció muerto, (describe el lugar, que se encuentra frente a un polígono, afirmando que aunque era riesgoso prestar el servicio allí por el peligro, iban a prestar la labor, pues las ojivas pasan silbando)… Al momento de la muerte Norberto prestaba el servicio de Centinela (sic) allí en el cerro, dentro de las instalaciones del Batallón, que da al frente del Barrio Meléndez. No me enteré si hicieron autopsia; el comentario es que Norberto se había colocado el fusil en el pecho y se había disparado; yo no creo esto porque yo soy mas (sic) alto de lo que era Norberto y yo no alcanzo a agacharme y oprimir el gatillo, pues de hacerlo la trompetilla daría a la altura de del (sic) cuello. A mi me extraña que PARRA un soldado que estaba en la M60 diga que el (sic) no vio nada ni sabe, sabiendo que estaba cerca a Norberto y que el otro soldado que estaba al otro extremo de donde realmente no se ve la garita donde estaba Norberto, si (sic) diga que éste se mató… A la semana siguiente del hecho, hicieron una relación, un teniente de apellido Becerra… y nos dijo que no preguntáramos nada acerca de lo ocurrido, que ese muchacho ya estaba muerto y luego no volvimos a saber nada…” (fls. 198 vlto. y 199, cdno. 2). Se resalta.

Debe advertir la Sala que los testimonios rendidos por otros compañeros de la víctima dentro de la investigación penal adelantada como consecuencia de su muerte no pueden ser valorados en el presente proceso, teniendo en cuenta que su traslado no se efectuó mediante ratificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.

Obra también en el proceso el testimonio del Teniente Omar Fernando Aldana, quien afirma que el mejor amigo de Giraldo, de apellido Muñoz, dijo que el primero no soportaba que su padre fuera a dejar a la mamá, lo cual, sumado a su problema de drogadicción, explica el suicidio (fl. 224 vlto., cdno. 2). Se trata de un testigo de oídas, cuyas afirmaciones no fueron corroboradas en el proceso.

El Teniente Pablo Federico Przychodny, por su parte, afirma que se encontraba de servicio en el batallón cuando escuchó un tiro y, cuando llegó al puesto de centinela, encontró al soldado Giraldo tendido boca arriba y su fusil a un lado; indica que ordenó formar al personal y revisó todas las armas, verificando que ninguna tenía indicios de haber sido disparada. Luego, vio el orificio de entrada de la bala y le pareció muy grande, y observó que el fusil tenía sangre en la trompetilla, estaba sin proveedor y le faltaba un cartucho. Ordenó buscar la vainilla, pero no la encontraron; luego llegó la Policía y practicó el levantamiento (fls. 234, 235, cdno. 2). Si bien este testimonio merece credibilidad, considera la Sala que no resulta suficiente para demostrar el suicidio del soldado Giraldo, sobre todo si se tiene en cuenta que no obra en el proceso el informe de balística que permita comprobar que su fusil de dotación oficial fue disparado en el momento de los hechos.

Por otra parte, como se advirtió anteriormente, existen contradicciones en los informes de necropsia que dejan dudas sobre la dirección de la bala que mató a Giraldo López. En efecto, conforme a lo expresado en la ampliación de dicha experticia, el suicidio resultaría descartado, ya que, dada la longitud del fusil G-3, sería muy complicado que una persona disparara contra sí misma desde arriba, de manera que el proyectil hubiera hecho un recorrido de arriba hacia abajo. Sobre este punto le asiste razón al apoderado de la parte actora, quien manifiesta que, siendo así, habría que concluir que el soldado escogió la posición más incómoda para suicidarse, lo que resulta muy poco probable.

En el informe de necropsia se afirma que el orificio de entrada presenta “anillo de contusión periférico de 2 mm y tatuaje concéntrico en un área de 2 x 2 cm, a 38 cm del vértice y a 8 cm de la linea (sic) media posterior, ubicado en región infraescapular izquierda”. Al respecto es importante tener en cuenta que la presencia del tatuaje normalmente permite descartar la versión del suicidio, dado que el mismo no se presenta en los disparos hechos “a boca de jarro”, esto es, con la boca del arma aplicada contra el cuerpo de la víctima, ya que, en estos casos, debido a la proximidad con la que se efectúa el disparo, la quemadura y el llamado “golpe de mina” se observan al interior de la herida y no fuera de ella(2).

En efecto, el tatuaje está constituido por las partículas de pólvora que no entraron en combustión y se alojan en la epidermis y en la dermis, al salir junto con el proyectil y los gases, de manera que no se presenta cuando el disparo se realiza en la forma antes mencionada, evento en el cual tales partículas quedan dentro de la herida.

Sobre el tatuaje, el doctor Eduardo Vargas Alvarado expresa lo siguiente:

“Se produce cuando el disparo ha sido hecho desde una distancia mínima entre la piel y la boca de fuego del arma de 1 a 2 centímetros, y una distancia máxima que varía con las diferentes armas, pero que como término medio puede fijarse alrededor de 50 centímetros… Por lo general, su existencia descarta el suicidio y hace pensar en el homicidio…”(3).

Por otra parte, si bien obra en el proceso el informe del examen denominado “Guantelete de parafina”, practicado al soldado Norberto Giraldo, en el que se concluye que el resultado de ambas manos es positivo, allí mismo se indica, como se anotó anteriormente, que no sólo la pólvora está fabricada a base de sustancias nitradas, por lo cual esta prueba no tiene carácter definitivo. En efecto, la presencia de tales sustancias en las manos del soldado pudo deberse a la manipulación de otros elementos; inclusive, pudo haber disparado su arma con anterioridad a la prestación del servicio de centinela, al realizar ejercicios de tiro, muy comunes en la instrucción militar.

Así las cosas, no existe duda de que el disparo entró por la parte anterior de cuerpo del soldado Giraldo, ya que sólo en el orificio de entrada se produce el tatuaje, y nunca en el de salida(4); sin embargo, considera la Sala que no se encuentra demostrado que el mismo se hubiera suicidado.

Es cierto que no obra en el proceso ninguna prueba que permita señalar a alguna persona como autora del homicidio, pero tampoco está demostrado que Norberto Giraldo se hubiera suicidado. En efecto, son muchas las hipótesis que pueden construirse con fundamento en las pruebas practicadas, entre ellas que la muerte del soldado se debiera a una bala perdida, teniendo en cuenta lo peligroso del sitio en que prestaba el servicio de centinela, conforme lo expresa su compañero De la Roche al rendir testimonio. Así las cosas y dado que la carga de la prueba del hecho exclusivo de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad, corresponde a la parte demandada, se declarará su responsabilidad.

En efecto, sin duda, los demandantes no están obligados a soportar el daño causado con la muerte de su hijo y hermano, el cual, por lo tanto, resulta antijurídico, y dadas las condiciones en que ocurrieron los hechos, suficientemente explicadas en estas consideraciones, se concluye que el mismo es imputable al Estado.

Estando demostradas, por lo demás, las estrechas relaciones de solidaridad y afecto que unían a los actores con la víctima, así como el profundo pesar sentido por aquéllos como consecuencia de su muerte, se condenará a la parte demandada, conforme a la doctrina reiterada de esta Corporación, a pagar a cada uno de los padres, por concepto de daño moral, la suma equivalente, en pesos colombianos, a mil gramos de oro puro, y a cada uno de los hermanos, la suma equivalente, en pesos colombianos, a quinientos gramos de oro puro, cantidades que se liquidarán de acuerdo con la certificación expedida por el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, el 28 de julio de 1995, mediante la cual se resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda, y en su lugar:

DECLÁRASE responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, de los perjuicios morales causados a los señores LUIS ALFONSO GIRALDO MARÍN, MARÍA NUBY LÓPEZ TORRES, BENELEIDET, JOSÉ REINEL y CELINA DEL SOCORRO GIRALDO LÓPEZ, con la muerte de su hijo y hermano NORBERTO GIRALDO LÓPEZ.

En consecuencia, CONDÉNASE a la citada entidad a pagar a cada uno de los padres de NORBERTO GIRALDO LÓPEZ, señores LUIS ALFONSO GIRALDO MARÍN y MARÍA NUBY LÓPEZ TORRES, la suma equivalente, en pesos colombianos, a mil (1.000) gramos de oro puro, y a cada uno de los hermanos del mismo, señores BENELEIDET, JOSÉ REINEL y CELINA DEL SOCORRO GIRALDO LÓPEZ, la suma equivalente, en pesos colombianos, a quinientos (500) gramos de oro puro. Estas cantidades se pagarán atendiendo el valor del gramo oro en la fecha de ejecutoria de esta providencia, según certificación que expida el Banco de la República.

Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, Presidenta de la Sala—Alier E. Hernández Enríquez—Jesús María Carrillo Ballesteros—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección III, expediente 3852. Actor Jairo Rodríguez Durán.

2 LOCLES, Roberto Jorge. Balística y Pericia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1992, págs. 34, 35, 43 a 47.

3 Medicina Legal, Segunda edición, Lehmann Editores, San José de Costa Rica, 1980, pág. 164.

4 LOCLES, Roberto Jorge, op. cit., págs. 47.

Aclaración de voto

Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala disiento de algunas afirmaciones contenidas en el fallo, por las razones que paso a exponer.

1. Al definir el régimen de responsabilidad aplicable en el caso concreto se remite en la sentencia al artículo 90 de la Constitución, pero se introducen varios criterios que impiden deducir cuál de los regímenes elaborados por la jurisprudencia se aplica en el caso de los conscriptos.

En efecto, se afirma en el fallo que en el caso de los conscriptos “el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas”, lo cual sugiere que en estos eventos se aplica el régimen de responsabilidad por daño especial.

Sin embargo, más adelante se dice que “corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen”, lo cual sugiere que la responsabilidad del Estado frente a los conscriptos es una obligación de resultado.

Pero también se hace referencia a la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, cuando se afirma que “esta situación se presenta aún más clara cuando el daño es causado con arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación implica un riesgo, al cual se expone la víctima por imposición del Estado”.

Si bien es cierto que la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables se fundamenta hoy en el artículo 90 de la Constitución, también lo es que dicha disposición no prevé un régimen único de responsabilidad. Para deducir en cada caso concreto la responsabilidad del Estado es necesario referirse a los regímenes que la jurisprudencia tanto de la Corporación como de la Corte Suprema de Justicia en el pasado, con apoyo en la doctrina nacional y extranjera han elaborado(1).

Por lo tanto, en el caso de los conscriptos como en cualquiera otro que sea objeto de decisión, la Sala deberá determinar con claridad el régimen de responsabilidad con fundamento en el cual se decidirá la situación, lo cual permitirá unificar criterios para la solución de los casos concretos, pues no debe perderse de vista que es labor de la Corporación en tanto es el tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art. 237 ibíd.), fijar derroteros claros que garanticen la aplicación del principio de igualdad en la solución de las controversias judiciales.

2. En relación con los conscriptos debe elegirse el régimen de responsabilidad bajo el cual se analiza el caso, de acuerdo con las circunstancias en las cuales el hecho dañoso se produjo.

En principio, la responsabilidad del Estado frente a quienes cumplen actividades relacionadas con la defensa armada de las instituciones está preestablecida en la ley. Es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait.

A mi juicio, los daños que puedan sufrir los miembros de las fuerzas armadas, propios de la actividad que cumplen no constituye un daño especial, pues si bien estas personas están sometidas a mayores riesgos, este es su deber asumido en forma voluntaria (asunción de riesgos), con fundamento en el principio de solidaridad social consagrado en el artículo 95 de la Carta, y cuyo objetivo es “apoyar a las autoridades democráticas, mantener la independencia y la integridad nacional, defender el territorio y la soberanía nacional, colaborar en la defensa de la convivencia pacífica, el mantenimiento de la paz y la efectiva vigencia de las instituciones”(2).

No obstante, cuando el daño se produce por causas imputables al Estado y no como consecuencia misma de la prestación del servicio militar, deberá estudiarse el asunto bajo el régimen de la responsabilidad por falla del servicio.

Por el contrario, si el hecho compromete el uso de las armas, el régimen de responsabilidad adecuado es el de presunción de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, evento en el cual el demandado sólo podrá exonerarse de responsabilidad si acredita la existencia de una causa extraña.

En síntesis, no puede definirse de manera genérica y en abstracto el régimen de responsabilidad aplicable en el caso de los conscriptos. Deberán estudiarse en cada caso las circunstancias particulares del mismo para determinarlo.

3. Considero que el caso concreto debió ser resuelto con fundamento en el régimen de responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas, dado que el soldado Norberto Giraldo López murió como consecuencia de un disparo producido con arma de fuego en una guarnición militar.

Aunque no se probó de manera técnica que el arma con la cual se causó la muerte al soldado fuera de dotación oficial o al menos estuviera destinada a la prestación del servicio, la prueba indiciaria construida a partir de los hechos debidamente acreditados en el expediente permiten afirmar tal circunstancia.

Con el acta del levantamiento del cadáver practicado por la Fiscalía 113 delegada permanente de Cali (fl. 18-20, cdno. 2), se concluye que al sitio no tenían acceso los particulares. Ese sitio fue descrito así por el funcionario:

“Nos encontramos en el interior del batallón Pichincha de esta ciudad y más concretamente en el sitio denominado cerro sur ubicado en la parte superior de las instalaciones, para llegar a dicho sitio se hace necesario pasar varias puertas e iniciar el ascenso por una vía o camino de herradura, pasando por un salón grande destinado para la vivienda de los soldados que prestan su servicio en este sector del batallón. Dicho destacamento militar se identifica como el batallón de servicio número 3, dentro de los cuales aparecen varios puestos de guardia donde permanecen de vigilancia los soldados; aproximadamente a unos 200 metros del sitio ya indicado por un camino empinado y de difícil topografía, se encuentra ubicada una ramada construida con guaduas y esterilla…sitio donde se encontraba prestando sus servicios para la hora de los hechos el hoy occiso”.

Al no haberse acreditado la culpa exclusiva de la víctima, tal como se afirmó en la sentencia, la presunción de responsabilidad de la entidad demandada se mantiene incólume. Sin embargo, mi inconformidad, como lo expuse antes, radica en la manera de abordar el problema.

4. Se afirma en la sentencia que

“…no existe, en ningún caso, la llamada ‘presunción de responsabilidad’, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar…El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el cual si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad”, considero que la presunción de responsabilidad sí existe y si bien sus efectos son similares a los de la responsabilidad objetiva, se trata de dos conceptos diferentes”.

En relación con esta afirmación consideró lo siguiente:

4.1. Los regímenes de responsabilidad básicos son la responsabilidad por falla y la responsabilidad sin falla como concepto genérico (actividades peligrosas, daño especial, trabajos públicos). El elemento diferenciador lo constituyen las causales de exoneración.

Así, la entidad demandada en un asunto regido por el régimen de responsabilidad por falla del servicio, podrá demostrar que actuó con diligencia y cuidado (ausencia de falla) para exonerarse de responsabilidad. En tanto que bajo el régimen de responsabilidad sin falla dicha prueba no la exonera de responsabilidad y por lo tanto, el esfuerzo de la defensa debe consistir en acreditar la existencia de una causa extraña, exclusiva y determinante que rompa el nexo de causalidad.

4.2. Esta Sala, en sentencia del 4 de junio de 1997 (exp. 10.098) en relación con el régimen de falla del servicio ya había señalado su carácter objetivo. Allí se dijo:

“Debe precisarse para evitar equívocos que tanto la responsabilidad que se declara con arreglo en la falla del servicio como aquella que tiene su fundamento en el daño especial, tienen un carácter objetivo en cuanto se encuentran desligadas de toda consideración subjetiva sobre la conducta del agente causante del daño como la culpa o el dolo, que sólo tiene importancia al momento de definir la responsabilidad personal de los agentes públicos (C.P., art. 90, inc. segundo).

“La llamada falta del servicio (faute de service) “en principio no guarda relación alguna con la noción tradicional de culpa de un sujeto físico; diferenciación que se manifiesta cabalmente cuando en un mismo suceso dañoso coexisten una faute de service, que engendra la responsabilidad del ente público, con una faute personnelle del funcionario autor material del hecho dañoso que puede dar lugar a la responsabilidad personal de este último”(3).

“Esa responsabilidad se compromete cuando siguiendo la clásica formulación de Paul Duez, el servicio funciona mal, no funciona o funciona en forma tardía siendo suficiente la falla anónima, orgánica o funcional sin que sea preciso identificar una culpa en un agente público determinado.

“La diferencia entre uno y otro régimen de responsabilidad puede establecerse a partir de dos elementos:

“1. En primer lugar, en el régimen de falla del servicio el demandante tiene la carga de demostrar la falla alegada en una cualquiera de las modalidades a que se ha hecho relación antes.

“2. Así mismo, en este régimen la administración se exonera con la prueba de la ausencia de falla del servicio, toda vez que se desvirtúa el fundamento mismo de la responsabilidad.

“También se exonera la administración con la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, los cuales para efectos de este régimen de responsabilidad tienen el mismo poder liberatorio.

“Por el contrario, en el régimen de responsabilidad por daño especial el demandante tiene la carga de probar el daño. No así la falla del servicio en cuanto ésta no se alega y por el contrario, se parte del funcionamiento adecuado del servicio. Consecuencialmente no tiene efectos exonerativos la prueba de la ausencia de dicha falla.

“Tampoco tiene efectos liberatorios el caso fortuito pero sí la fuerza mayor, entendida como aquel suceso externo o ajeno en cuanto está fuera del círculo de actuación del obligado, que no puede preverse y que es inevitable, que haya causado un daño material y directo que exceda visiblemente los límites propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de la manifestación.

“Tanto en uno como en otro régimen la culpa o el hecho de un tercero, cuando reúnen las características de ser exclusivos y determinantes de la producción del daño, rompen el nexo de causalidad y por lo mismo, exoneran en forma absoluta de responsabilidad”.

4.3. Ahora bien, las presunciones en materia de responsabilidad hacen relación a la carga probatoria de las partes e implican eximirlas de probar hechos cuya demostración les corresponde en principio, pero que en razón de las evidentes dificultades que esto les representa, la ley o el juez las exonera de acreditar y traslada a la otra parte el deber de demostrar los hechos contrarios si pretende salvar su responsabilidad.

Al respecto, el profesor CHARLES PERELMAN al referirse a las presunciones de hombre o judiciales señala:

“…al lado de los hechos y verdades, a veces partimos de presunciones que, aunque no se presentan seguras como aquellos, sin embargo, suministran bases suficientes para forjar una convicción razonable. Las presunciones se asocian frecuentemente con lo que se produce normalmente y con lo que es razonable tomar como punto de partida… se trataría ya, en este caso, de una tentativa por invertir una presunción que favorece la tesis del adversario. Es este el efecto más inmediato de una presunción: ella impone la carga de la prueba a quien quiere oponerse a su aplicación”(4).

En consecuencia, cuando se habla de presunción de falla se está dando a entender que el demandante no tiene que probar la deficiencia del demandado en la causación del daño; al referirse a la presunción de responsabilidad la jurisprudencia ha querido significar que el demandante está exento de probar el vínculo causal entre el hecho y el daño, lo cual implica que el demandado para eximirse de responsabilidad debe acreditar la ocurrencia de un hecho extraño que rompa ese nexo.

Por eso se afirma que cuando la relación de causalidad se presume la responsabilidad es objetiva. De ahí que la doctrina para efectos prácticos utilice indistintamente los conceptos de presunción de responsabilidad y responsabilidad objetiva para referirse al régimen que prescinde de la valoración de la conducta del causante del daño.

En síntesis, no es cierto que la presunción de responsabilidad no exista ni que la presunción de responsabilidad signifique la presunción de todos los elementos de la responsabilidad, sino sólo de la causalidad.

El régimen de presunción de responsabilidad o de causalidad es aceptado no sólo por la jurisprudencia sino por la doctrina tanto foránea como nacional. Javier Tamayo Jaramillo, uno de los más acérrimos críticos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, citando a Christian Larroumet afirma que “en aquellos casos en que al demandado se le exige una causa extraña para liberarse de responsabilidad por actividades peligrosas, estamos no ante una presunción de falla o culpa, sino más bien ante una presunción de responsabilidad o de causalidad”(5).

Igualmente señala:

“Sería conveniente que el Consejo de Estado, unificando doctrina y jurisprudencia, continuara ratificando el fallo de 24; VIII, 1992. Y que, en consecuencia, reiterase que en las presunciones de falla el demandado se libera si prueba diligencia y cuidado y que en las actividades peligrosas o riesgosas solo libera una causa extraña (fuerza mayor, hecho exclusivo de tercero y hecho exclusivo de la víctima), puesto que se trata de una presunción de responsabilidad o, más exactamente, de una responsabilidad objetiva derivada del ejercicio de actividades peligrosas o por riesgo”(6).

Ricardo Hoyos Duque 

1 En este sentido puede verse la sentencia de la Corte Constitucional C-333 del 1º de agosto de 1993.

2 Sentencia de la Corte Constitucional T-762 del 7 de diciembre de 1998.

3 JESÚS LEGUINA VILLA. La Responsabilidad Civil de la Administración Pública. Madrid. Editorial Tecnos, 1983. 2ª ed., págs. 154 y 155.

4 El Imperio retórico. Retórica y argumentación. Santa Fe de Bogotá, D.C., Grupo editorial Norma, 1997, págs. 47 y 48. El artículo 176 del Código de Procedimiento Civil establece que el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice. Esa misma regla debe resultar aplicable a las presunciones judiciales o de hombre.

5 JAVIER TAMAYO JARAMILLO. La responsabilidad del Estado. Santafé de Bogotá, Ed. Temis, 1997, pág. 72.

6 Ob. cit., págs. 10-11.