Sentencia 11423 de noviembre 6 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Forero de Castro

Ref.: Expediente 11423

Decretos del gobierno

Actor: Cesar Alberto Granados

Santafé de Bogotá, D.C., seis de noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el señor ... pidió al Consejo de Estado anular el artículo 29 del Decreto 133 de 13 de enero de 1995 expedido por el Presidente de la República “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para los alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

El artículo 29 determina los porcentajes de la prima de actualización de los oficiales y suboficiales de la fuerzas militares y de la policía, en servicio activo, liquidada sobre la asignación básica, y de su contenido se demanda el siguiente aparte que se subraya:

“PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

CONSIDERACIONES

La demanda solicita la nulidad parcial de los apartes “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidos en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 expedido por el Presidente la República, “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, oficiales, suboficiales y agentes de la policía nacional y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y de la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para los alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Tratándose de un decreto que desarrolla una ley marco, corresponde a la sección segunda su conocimiento conforme a lo resuelto por la Sala Plena de lo contencioso administrativo en sentencia de la que fue ponente el consejero Juan Alberto Polo Figueroa, Expediente: S-612, actor Guillermo Vargas Ayala.

En este caso se demanda la nulidad de algunos apartes del parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 y aunque se citan como violados algunos artículos de la Constitución, de prosperar la acción, esta transgresión sería mediata y como consecuencia del desconocimiento de normas de carácter legal, concretamente de la Ley 4ª de 1992, también citada en la demanda como violada.

Conforme a lo expresado y en concordancia con los acuerdos números 1º de 1978 y 39 de 1990 esta sección es competente para conocer de este proceso pues él versa sobre cuestiones laborales, y se trata de una acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de un decreto expedido por el Presidente de la República para dar aplicación concreta a la Ley 4ª de 1992, control que corresponde al Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

El fondo del asunto, se contrae a establecer si los apartes de la norma acusada desconocen derechos adquiridos del personal retirado de las fuerzas militares y si se desmejoraron sus asignaciones frente a las devengadas por los militares en servicio activo y los militares retirados con posterioridad a 1992; y si al establecerse una prima de actualización para los miembros en servicio activo se generó una discriminación en relación con quienes se encuentran en uso de buen retiro lo cual, dice el demandante, implicó no solo el desconocimiento de un derecho adquirido conforme a las normas que regulan la carrera militar, sino también el incumplimiento de lo prescrito en el artículo 13 de la Ley 4ª. de 1992 que ordenaba una nivelación salarial.

Desde la expedición de la Constitución de 1886 era función del Congreso definir las escalas salariales de las distintas categorías de empleos en el nivel nacional; a partir de la expedición de la Constitución de 1991 tal facultad fue trasladada al Gobierno Nacional el cual debe sujetarse para esos efectos, a los objetivos y criterios establecidos por el Congreso (C.P., art. 150, num. 19).

En ejercicio de la mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª de 1992 como norma de carácter general y así el gobierno quedó facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos trazados en dicha ley.

Considera la Sala que en una acción de nulidad bien puede citarse como transgredido el principio constitucional de respeto por los derechos adquiridos, considerado de manera general y abstracta, como en este caso; lo que no es posible es pretender mediante la acción de nulidad, el restablecimiento de un derecho particular adquirido que se considera vulnerado.

Afirma el demandante que la norma acusada violó el derecho adquirido por los miembros de las fuerzas militares, a que se nivelaran las asignaciones del personal en servicio activo y retirado, consagrado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.

Esta norma no establece derecho que pueda tener la connotación de adquirido, sólo consagra una expectativa consistente en la nivelación que ha de desarrollarse a través de decretos mediante los cuales el Gobierno Nacional determina las escalas salariales del personal adscrito a las fuerzas militares o la Policía en servicio activo y en retiro. Los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado al patrimonio del particular con justo título y buena fe.

Es cierto que la Ley 4ª de 1992 fijó como criterio el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto en el régimen general, como en los regímenes especiales, y la prohibición para que sus salarios fueran desmejorados; pero dada su condición de ley marco sólo consagra parámetros generales, no derechos concretos.

Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la Sala que solamente son tales aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, y no las expectativas a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.

El señalamiento de condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos, hace parte de esa situación jurídica de carácter general de derecho público; los derechos individuales adquiridos, se repite, sólo puedan determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado invoque la ley vigente para cuando lo adquirió pues el derecho no es a la intangibilidad de la ley sino a los ya consolidados.

Conforme a lo expuesto, considera la Sala que al señalarse en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, que la prima de actualización sería factor de liquidación de la asignación de retiro para quienes la hubieran devengado en servicio activo no desconoce derecho adquirido alguno de los militares retirados, como se argumenta en el libelo.

El demandante afirma también que el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 al determinar que la prima de actualización será devengada sólo por el personal en servicio activo y factor de liquidación de su asignación de retiro, excluyendo a quienes se encuentran en uso de buen retiro, consagra una discriminación que desconoce el principio a la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.

En sentencia del 14 de agosto de 1997, Expediente 9923, actor Cesar Alberto Granados, con ponencia del consejero doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, dijo esta Sala:

“En el artículo 13 de esta ley marco, el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º de la misma.

Los decretos acusados —25 de 1993 y 65 de 1994—, se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión —regulación de salarios y prestaciones sociales—, y los linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo.

Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la Ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la fuerza pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado.

De ahí que al excluir al personal retirado de la fuerza pública del cómputo del valor de la prima actualización para la asignación de retiro, no sólo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentren retirados del servicio activo desde antes de la consagración de esta prima.

Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza públicas, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre estos...”.

Considera la Sala que lo antes transcrito es aplicable a la situación aquí debatida y por ello hace suyos tales razonamientos para anular los apartes demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad de las siguientes expresiones del parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995: “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.

Publíquese en los anales del Consejo de Estado.

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