Sentencia 11001 03 25 000 2004 00104 00 (1162 - 04) de mayo 11 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Radicación 11001 03 25 000 2004 00104 00 (1162 - 04)

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Bogotá, D.C., once de mayo de dos mil seis.

Actor: José Alfredo Escobar Araújo

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el señor José Alfredo Escobar Araújo, solicita a esta corporación declarar la nulidad de la expresión que se resalta del artículo 2º del Acuerdo 48 de 1993, “Por el cual se reglamentan los decretos 57 y 110 de 1993, sobre la administración de fondos de cesantías”, y el artículo 2º del Acuerdo 53 de ese mismo año, “por el cual se señala el fondo que administrará las cesantías de los servidores públicos de la rama judicial”, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, cuyos textos son los siguientes:

ACUERDO 48 DE 1993 

“ART. 2º—Las cesantías de los funcionarios y empleados señalados en el artículo anterior, serán administradas por fondo público o sociedad privada administradora de cesantías, según se establece en el presente acuerdo. Los servidores de la rama judicial podrán indicar que el depósito de sus cesantías se haga, bien en el Fondo Nacional del Ahorro (fondo público), o, en sociedad privada administradora de cesantías autorizada por la Superintendencia Bancaria y seleccionada por el Consejo Superior de la Judicatura”.

ACUERDO 53 DE 1993 

“ART. 2º—Las cesantías de aquellos servidores públicos de la rama judicial que así lo hubieren manifestado en forma expresa a la dirección nacional de administración judicial, que estas fueran administradas por un fondo, diferente al Fondo Nacional del Ahorro, serán administradas por el Fondo Privado de Cesantías Colombia”.

Manifiesta que a partir de la expedición de la Ley 33 de 1985, las cesantías de los servidores públicos de la rama judicial fueron asumidas directamente por la rama judicial; que la Ley 50 de 1990 autoriza la creación de los fondos administradores de cesantías, cuya escogencia se encuentra a cargo del servidor público, quien tiene la facultad de trasladar sus cesantías a otro fondo, siempre y cuando acate el procedimiento señalado por el gobierno.

Indica que como el Decreto 57 de 1993 estableció en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura la facultad de señalar el fondo público que administre las cesantías de los servidores de la rama judicial que opten por este, la Sala administrativa en aras de reglamentar dicho punto y de establecer las condiciones y requisitos que se deben cumplir en relación con las cesantías de los citados servidores, expidió los acuerdos 48 y 53 de 1993.

Normas violadas y concepto sobre su violación

Considera que los acuerdos demandados desconocen por falta de aplicación, el artículo 13 de la Carta Política y por aplicación indebida, los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 10 del Decreto 57 de 1993.

Manifiesta que a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990 los fondos de cesantías serían administrados por sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, quienes deben garantizar a sus afiliados una rentabilidad mínima, determinada con base en la metodología adoptada por la Superintendencia Bancaria; que de conformidad con lo establecido en el Decreto 57 de 1993, el Consejo Superior de la Judicatura está facultado únicamente para señalar el fondo público que administre las cesantías de los funcionarios de la rama judicial y en relación con el fondo privado y atendiendo lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, su escogencia se encuentra en cabeza del trabajador, quien puede escoger libremente la opción que más le convenga.

Indica que la Sala Administrativa del Consejo de la Judicatura expidió los acuerdos 48 y 53 de 1993 en virtud de los cuales, entre otras medidas, estableció que el fondo público encargado del manejo de las cesantías de los servidores de la rama judicial sería el Fondo Nacional del Ahorro y el fondo privado, en caso de optar por este, sería el Fondo Privado de Cesantías Colombia, hoy, BBVA Fondo de Cesantías Horizonte; que en caso de que el servidor público de la rama judicial opte por este último, se está desconociendo abiertamente la facultad que tiene de escoger dicho fondo privado y en términos del Decreto 57 de 1993 al Consejo Superior de la Judicatura solo le está permitido escoger el fondo público administrador de cesantías, como efectivamente lo hizo en el Acuerdo 53 de 1993, al señalar que sería el Fondo Nacional del Ahorro.

Agrega que extender tal facultad, es decir, la de elegir el fondo público para escoger también el fondo privado, extralimita lo consagrado en los artículos 10 del Decreto 57 de 1993 y 99 de la Ley 50 de 1990, al no permitirle al trabajador seleccionar el fondo privado de cesantías y se desconoce abiertamente el derecho de igualdad consagrado en la Carta Política, porque dicha elección deja por fuera los demás fondos administradores de cesantías.

Por su parte, el señor Camilo Bernal García coadyuva la demanda manifestando que se debe declarar la nulidad de los acuerdos demandados porque limitan injustificadamente la libertad de elección que tienen los funcionarios de la rama judicial que desean estar afiliados a un fondo privado de cesantías.

Contestación de la demanda

El Consejo Superior de la Judicatura se opone a las pretensiones de la demanda.

Alega que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 3569 de 2003, la entidad demandada disponía de la potestad legal para seleccionar tanto el fondo privado administrador de cesantías de los servidores judiciales como el fondo público, pues para la época de expedición del Decreto 57 de 1993 no existía otro fondo público diferente al Fondo Nacional del Ahorro, de manera que la potestad de selección dada por este decreto, solo podría hacerse efectiva para los fondos privados, por lo que la alusión que trae el texto del artículo 10 ibídem cuando indica “que el Consejo Superior de la Judicatura señale”, no puede significar que la facultad de elegir se encuentra referida tan solo para el fondo público, ya que resulta absurdo que el Gobierno Nacional faculte la selección de fondos públicos administradores de cesantías, cuando tan solo existe uno.

Insiste en que si no existía otro fondo público que permitiera la comparación y consecuentemente su elección, debe interpretarse en sana lógica que el contendido de dicha alusión, hace parte integral de la norma, produciendo efectos jurídicos propios, los que extienden la potestad para que el Consejo Superior de la Judicatura seleccione el fondo privado administrador de cesantías.

Sostiene que la gestión administrativa para la conciliación de la cuenta mensual de cesantías hacia distintos fondos administradores de cesantías, resulta ser un proceso de mayor complejidad; que el actual proceso garantiza éxito en la calidad ofrecida por un solo fondo, la oportuna comunicación de las novedades que se presentan en bloque y la correcta información cruzada entre el fondo y la administración, condiciones que se perderían al interactuar con diferentes fondos, que muy probablemente aplicarían otros procedimientos.

Afirma que tener varios fondos administradores de cesantías debilita esa relación comercial corporativa entre el Fondo de Cesantías y el Consejo Superior, se perderían los beneficios corporativos logrados, los cuales se sustentan por el volumen del portafolio que se le garantiza al fondo elegido; que el manejo de diversos fondos dispersa la base de datos central que se tiene para atender solicitudes de los órganos de control y para efectuar el seguimiento propio de la gestión, como registro de novedades, cambios anuales de fondos y perjudicaría los niveles de rentabilidad y seguridad de los depósitos constituidos por los servidores públicos.

Asegura que otro aspecto de interés para haber elegido un solo fondo de cesantías es el impacto financiero, los excedentes financieros que en la actualidad son trasladados por el Fondo Horizonte a los cuentahabientes, por el manejo que una cuenta global lo permite, podrían verse seriamente afectados y sometidos a la volatilidad que presentan los rendimientos de otros fondos; que el fondo actual ha respondido a la rama judicial por los rendimientos inferiores que se han podido presentar en momentos en que las tasas de interés han estado por debajo del promedio histórico.

Finalmente, expone que si existieran múltiples fondos, no podría asegurarse un rendimiento estable, porque los beneficios de una cuenta corporativa no los cubriría y que el seguimiento financiero que periódicamente se le realiza a uno solo, se haría más difícil para varios fondos, puesto que obligaría a un mayor análisis para conocer y familiarizarse con la estructura financiera, monto de sus activos y de su patrimonio, el nivel de sus pasivos, el crecimiento obtenido, etc., de muchos fondos.

Alegatos de conclusión

La entidad demandada insiste en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita declarar la ilegalidad de las disposiciones demandadas.

Manifiesta que el derecho a la igualdad se predica tanto de las personas naturales como de las jurídicas y la libertad económica también debe interpretarse en doble vía respecto a la empresa y al interesado o cliente y que de la manifiesta contradicción entre la norma y el reglamento, resulta a todas luces injustificada la razón del trato diferente y excluyente dado a otros fondos privados, así como las explicaciones de conveniencia subjetiva de la entidad demandada, pero que con la actual tecnología no son razón justificada para establecer este tipo de discriminaciones.

Concluye que si de la exposición efectuada al resolver la suspensión provisional se deduce la flagrante disonancia entre lo normado por la Ley 50 de 1990 y el Decreto 57 de 1993, con lo decidido por los actos cuestionados, es de concluir que los mismos tienen que desaparecer del ámbito jurídico.

Consideraciones

Se contrae la presente litis a determinar la legalidad del artículo 2º de los acuerdos 48 y 53 de 1993, normas que al reglamentar la administración de cesantías de los servidores de la rama judicial, radicaron en el Consejo Superior de la Judicatura la selección de la Sociedad Privada Administradora de Cesantías; en el último de los actos señalados se dispuso que sería el Fondo Privado de Cesantías Colombia.

Esta Sala, por auto de 5 de agosto de 2004, resolvió la suspensión provisional impetrada por la parte actora y dispuso la cesación temporal de los efectos de los actos acusados, por estimar que quebrantan flagrantemente los preceptos contenidos en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 10 del Decreto 57 de 1993.

Las cesantías de la rama judicial eran liquidadas y pagadas por la rama judicial, conforme lo previó la Ley 33 de 1985 en su artículo 7º. Con la expedición de la Ley 4ª de 1992 el gobierno, en desarrollo de este ordenamiento, profirió el Decreto 57 de 1993 en cuyo artículo 10 dispuso:

“Las cesantías de los servidores públicos vinculados a la rama judicial podrán ser administradas por las sociedades cuya creación se autorizó en la Ley 50 de 1990 o por el fondo público que el Consejo Superior de la Judicatura señale. El Consejo Superior de la Judicatura establecerá las condiciones para ello en las cuales indicará que los recursos serán girados directamente a dichas sociedades o fondos”.

Por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 señaló:

“El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

(...).

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. (...)”.

Este Decreto 57 de 1993 fue modificado por el 110 del mismo año. Los acuerdos parcialmente acusados fueron, de esta manera, expedidos en desarrollo de aquellos. Para la Sala no hay duda que el texto de las normas demandadas, al adoptar como una prerrogativa del Consejo Superior de la Judicatura la selección de la sociedad privada administradora de cesantías en que habría de ser depositada tal prestación de los servidores y precisar que sería el Fondo Privado de Cesantías Colombia, quebrantó los preceptos de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 57 de 1993, transcritos en párrafos precedentes, que otorgaron libertad a los servidores para elegir el fondo de su preferencia.

No son atendibles los argumentos que apuntan a justificar los cánones enjuiciados en razón de beneficios corporativos, facilidad en la gestión y mayor rendimiento financiero, pues estos son apenas aspectos a considerar por cada servidor, sin vocación alguna para justificar la medida impositiva, cuando la decisión correspondía ejercerla legalmente a los funcionarios y empleados de la rama judicial.

En este orden, la Sala reitera el criterio esgrimido en el auto de suspensión provisional y, por ello concluye que hay lugar a declarar la nulidad del aparte acusado del artículo 2º del Acuerdo 48 de 16 de septiembre de 1993 y del artículo 2º del Acuerdo 53 del 6 de octubre del mismo año.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD del aparte “y seleccionada por el Consejo Superior de la Judicatura” del artículo segundo del Acuerdo 48 de dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993), proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la totalidad del artículo segundo del Acuerdo 53 de seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993), proferido por la misma Sala.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Jaime Moreno García—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordóñez Maldonado.

Eneida Wadnipar Ramos, secretaria.

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