Sentencia 11629 de julio 10 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 11001-03-27-000-2000-1151-01-11629

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Bogotá, D.C., julio diez de dos mil dos.

Actor: Silvia Isabel Reyes Cepeda C/ C/ la Nación ministerios de Hacienda y Crédito Público y Comercio Exterior.

Acción de nulidad contra el Decreto 2085 de 2000

Fallo

En ejercicio de la acción pública de nulidad la ciudadana colombiana Silvia Isabel Reyes Cepeda presenta demanda ante esta jurisdicción, a fin de que se declare la nulidad del Decreto 2085 del 18 de octubre de 2000, “Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, y en forma subsidiaria solicita la nulidad del artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 y la nulidad parcial del artículo 1º ibídem, en cuanto grava con IVA implícito la importación de cebada, de maíz y de avena, correspondiente a las partidas arancelarias 10.03, 10.05 y 10.04, respectivamente.

El acto demandado

El acto demandado es el Decreto 2085 de octubre 18 de 2000 que dispone:

“Decreto 2085 de 2000

(Octubre 18)

Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y la Ley 488 de 1998,

CONSIDERANDO:

Que mediante fallo C-597 del 24 de mayo de 2000 la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, al estimar que “el legislador no avanzó en una definición expresa y concreta de “oferta insuficiente para atender la demanda interna”, por cuanto que se trata de un concepto determinable a través de parámetros que otorga la ciencia económica y los conceptos emitidos por las autoridades nacionales encargadas de esas materias, a manera de guía para la labor de concreción del mismo”;

Que en el mismo fallo, la Honorable Corte al estudiar la exequibilidad de la norma considera la finalidad de la misma deduciendo “(...), que lo pretendido por el legislador fue desgravar la venta de productos agrícolas y pecuarios, entre otros, esenciales en la producción nacional permitiendo que la demanda también fuera satisfecha mediante la importación de los mismos, pero en igualdad de condiciones con los productores nacionales; de esta manera, los importadores de dichos bienes debían asumir un pago proporcional a los impuestos que en el proceso de producción asumen los productores nacionales, por virtud de la incorporación de insumos gravados con el IVA”;

Que el Departamento Nacional de Planeación en oficio de fecha 4 de marzo de 1999 expone que “Para equilibrar las condiciones de competencia entre los productos nacionales y los importados de la misma clase, la tarifa equivalente implícita debe aplicarse sobre todos los productos en los que exista producción nacional”. Igualmente estima la entidad en el oficio que “La insuficiencia de oferta sólo es plenamente comprobable en el caso de no de producción en cuyo caso no es aplicable el impuesto al valor agregado implícito de acuerdo al parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1988 (sic)”.

DECRETA:

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario, La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida ArancelariaDescripciónCosto de producción nacional (Base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
(...)(...)(...)(...)
10.03Cebada10.11.4
10.04Avena10.11.4
10.05Maíz10.11.4
(...)(...)(...)(...)

ART. 2º—Liquidación del impuesto. El impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes de que trata este decreto, corresponderá al valor resultante de aplicar la tarifa promedio implícita del bien importado establecida en el artículo anterior a la base gravable para importaciones establecida en el artículo 459 del estatuto tributario.

PAR.—El impuesto cancelado en la importación de estos bienes no podrá ser tratado en ningún caso como impuesto descontable.

ART. 3º—Oferta insuficiente. Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo, lo cual se acreditará con la certificación que expida la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia. La importación de estos bienes no está gravada con el impuesto sobre las ventas.

ART. 4º—Vigencia. Este decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1344 de 1999”.

La demanda

La actora solicita que se declare la nulidad del Decreto 2085 del 18 de octubre de 2000 y en forma subsidiaria solicita la nulidad del artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 y la nulidad parcial del artículo 1º ibídem, en cuanto grava con IVA implícito la importación de cebada, de maíz y de avena, correspondiente a las partidas arancelarias 10.03, 10.05 y 10.04, respectivamente.

Invoca como violados, los artículos 95 numeral 9º, 121, 150 numeral 12 y 189 numeral 11 de la Constitución Política; 424 parágrafo 1º del estatuto tributario; 158 del Código Contencioso Administrativo y 28 del Código Civil, cuyo concepto de violación desarrolla a través de los siguientes cargos:

Pretensión principal

Falsa motivación

Luego de transcribir los considerandos del decreto demandado señala que con base en los mismos procede el Gobierno Nacional a establecer el costo de producción nacional (base gravable) y la tarifa promedio implícita de los productos que son señalados en el artículo 424 del estatuto tributario y el cual reglamenta, sin embargo no específica cuál ha sido la base para dichos cálculos o qué parámetros se tomaron para el efecto, que los contribuyentes tienen derecho a conocer.

Se refiere a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos de la administración, sobre la cual se ha dicho que infringe los principios de legalidad, lealtad, finalidad e imparcialidad de la misma.

Acusa que la motivación del decreto demandado se basa en un único y aislado comentario extraído de las consideraciones de la Sentencia C-597 de 2000 de la Corte Constitucional y en un concepto del Departamento Nacional de Planeación, que por demás es contrario a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el IVA promedio implícito.

Señala que en relación con la cita de la sentencia de la Corte Constitucional, es insuficiente, inexacta y acomodada a los intereses del decreto, pues si bien la Corte señaló que el legislador no había avanzado en una definición expresa y concreta de lo que debía entenderse por “oferta insuficiente”, también dijo:

“Aun cuando el concepto de “oferta insuficiente para atender la demanda interna”, prima facie, pareciera configurar un término con alcance indefinido en su formulación, la realidad es otra”.

“... no se puede afirmar que la definición de dicho concepto haya quedado librada al arbitrio de la autoridad encargada de interpretar y aplicar la norma, con grave atentado del ordenamiento superior, pues si bien dicha labor de precisión corresponderá al Ministerio de Hacienda, éste deberá hacerlo con sujeción a precisos marcos de acción”.

Lo anterior, señaló, por cuanto la Corte había observado que no existía univocidad de conceptos al respecto al interior del mismo gobierno, como se desprendía de los documentos aportados por éste al expediente.

Insiste en consecuencia en que se infringe el principio de legalidad, por cuanto con base en una única frase de la sentencia de la Corte, el gobierno señala una definición, que además de no haber sido emitida por el legislador, es contraria al sentido natural y obvio de los términos, a la realidad económica y a la interpretación que ya había efectuado el Consejo de Estado sobre el tema.

El principio de lealtad al desnaturalizar la intención del legislador bajo un espíritu eminentemente recaudatorio y los de finalidad e imparcialidad de la administración consagrados en el artículo 95 numeral 9º de la Constitución Política en virtud del cual los contribuyentes deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

Concluye manifestando que igualmente con la expedición del decreto demandado se burla los fallos de nulidad proferidos por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al dictar una definición de “oferta insuficiente” contraria a lo advertido por el Consejo de Estado puntualmente sobre este concepto.

Pretensiones subsidiarias

1. Violación directa de la ley por reproducción de norma anulada.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, aduce que el acto demandado procedió a gravar nuevamente con IVA promedio implícito la importación de avena y maíz, que también había sido gravado por el parágrafo del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1344 de 1999, norma que fue declarada nula por esta corporación mediante sentencias de fechas 12 de mayo de 2000 (exp. 9873) y 6 de octubre de 2000 (exp. 9895).

Señala que el decreto acusado reproduce íntegramente el Decreto 1344 de 1999, con excepción del artículo 3º que no estaba contenido en el Decreto 1344, el cual considera contrario a la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien ha precisado que la “insuficiencia” de la oferta nacional no puede equipararse a la “carencia”; sin embargo considera que no obstante esta inclusión, no cambia los fundamentos legales de las anulaciones proferidas, ni los fundamentos de hecho y de derecho de la norma acusada.

2. Violación directa de la ley por reproducción de norma suspendida.

Acusa la violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, pues no obstante esta corporación mediante auto de fecha 28 de julio de 2000 decretó la suspensión provisional del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 en cuanto al producto “cebada” de la partida arancelaria 10.03, decisión que fue confirmada por auto de 20 octubre 20 del mismo año (expediente 10.624), el Gobierno Nacional ha reproducido el gravamen respecto al mismo producto en el Decreto 2085 del 18 de octubre de 2000 publicado el 25 de octubre en el Diario Oficial 44.205, sin que haya dejado de existir los fundamentos legales de la suspensión, consistentes en la violación del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, norma que excluye del gravamen a aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, como es el caso de la “cebada” según lo manifestó la DIAN en el oficio 7100001 0980 de abril 29 de 1999.

Considera que el hecho de haber definido el Decreto 2085 en su artículo 3º la “oferta insuficiente” no cambia los fundamentos señalados, ni la reproducción acusada, por lo que debe declararse su nulidad.

3. Violación directa de la ley por gravar producto de oferta nacional insuficiente.

Considera transgredidos los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política y 424 parágrafo 1º del estatuto tributario por incluir el artículo 1º del decreto demandado el producto “cebada“ de la partida arancelaria 10.03, pues con dicha disposición el Gobierno Nacional, modifica las condiciones dadas por la ley para aplicar el IVA promedio implícito y extiende el gravamen a productos que según la norma legal están excluidos, pues de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, no se puede imponer el gravamen a aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, siendo éste el criterio condicionador y no la carencia del mismo, pues son dos conceptos que no se pueden equiparar, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Señala que la insuficiencia de la producción nacional de cebada se encuentra demostrada con la información publicada en la Revista Coyuntura Colombiana 65 de abril de 2000 del Cega, que tiene como fuente la oficina de información y estadística del Ministerio de Agricultura, con cifras que también se observan en uno de los anexos al Oficio 10020 de agosto 18 de 1999 del secretario general encargado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

4. Falta de competencia.

Aduce que dentro del contexto del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, no puede el ejecutivo en el ejercicio de su labor reglamentaria exceder los límites de la ley o modificar los alcances de la norma que debe reglamentar, como ocurre en el presente caso, cuando en el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 el Gobierno Nacional define que “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo“, usurpando con este proceder la competencia del legislador en la definición de los elementos de un tributo y sus excepciones o exenciones, que son de su exclusiva atribución de conformidad con lo señalado por el artículo 150 numeral 12 de la Carta.

Adicionalmente y en virtud de lo dispuesto por el artículo 28 del Código Civil que enseña que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”, considera que si el legislador no indicó un significado especial para el término de “insuficiencia“ o no señaló que ese concepto era igual a “no existencia, debe entenderse en su sentido natural y obvio, como el mismo Consejo de Estado lo ha interpretado y por lo tanto mal puede el Gobierno Nacional al ejercer su función reglamentaria modificar los parámetros contenidos en la ley reglamentada.

Suspensión provisional

En capítulo aparte dentro del libelo demandatorio, la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000, para el caso de la partida arancelaria 10.03, correspondiente a la cebada, por considerar que se dan los presupuestos consagrados en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo toda vez que se encontraba en firme la suspensión provisional del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 que señalaba el mismo gravamen respecto al producto “Cebada” de la partida arancelaria 10.03, decretada dentro del expediente 10.624.

La Sala mediante providencia de fecha 1º de diciembre de 2000 admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de la norma demandada por considerar que se daban los presupuestos consagrados en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que se había reproducido el acto administrativo que había sido suspendido.

La anterior decisión fue confirmada por auto de fecha 27 de abril de 2001 cuando se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la medida cautelar decretada.

La oposición

El Ministro de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora, bajo los siguientes argumentos de defensa:

En primer lugar se refirió a la voluntad del legislador expresada en la disposición contenida en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario al gravar con IVA implícito la importación de determinados productos con el fin de proteger la producción nacional de la misma clase de productos, pues en la producción nacional la adquisición de insumos gravados con IVA, genera un mayor valor de los mismos, entonces deben equipararse las condiciones del mercado, mediante el pago por parte de los importadores, de un IVA proporcional a los impuestos que en el proceso de producción asumen los productos nacionales.

Que según el oficio de junio 22 de 1999 del Ministerio de Agricultura, la oferta está compuesta por inventarios, producción e importaciones, de allí que se pueda considerar que la oferta insuficiente se refiere únicamente a la producción nacional, por lo tanto en la medida en que la autoridad competente certifique la existencia de producción nacional, daría lugar a que la importación esté sometida al IVA implícito.

Consideró que el decreto demandado busca la efectividad de la ley al establecer de manera clara y coherente la tarifa del mencionado impuesto para las importaciones en el caso de que la oferta del producto sea insuficiente, es decir, que no exista producción nacional del producto, en cuyo caso, existiendo producción nacional, la entrada adicional del mismo artículo al país, necesariamente debe ocasionarle el pago del impuesto sobre las ventas, con un criterio de igualdad y equidad para equilibrar su precio respecto de la producción interna, como claramente lo señala el oficio de planeación UDE-DCX 05 del 4 de marzo de 1999 y el oficio de 22 de junio de 1999 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Económico.

Defendió la legalidad del decreto demandado al definir la oferta insuficiente, pues se trata de un concepto técnico económico, del cual la ley sentó los principios generales de la definición, delegando en el gobierno mediante el ejercicio de la facultad reglamentaria establecer los pormenores, a través del estudio de circunstancias económicas determinadas, máxime cuando se trata de artículos vinculados a la producción agrícola, como así lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-597 de 2000.

Controvirtió el cargo de violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la reproducción de la norma anulada del Decreto 1344 de 1999 en relación con el gravamen a la importación de avena y maíz, punto sobre le cual mencionó las siguientes diferencias entre las disposiciones del mencionado decreto y el ahora demandado:

Que el Decreto 2085 de 2000, no conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas, pues en primer lugar en este decreto sí se plasmaron las consideraciones que la Corte Constitucional analizó como complementarias de la ley, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el Decreto 1344 de 1999.

En segundo lugar no coincide ni la base gravable, ni la tarifa, como se puede evidenciar de la lectura de los dos decretos.

En tercer lugar, el Decreto 2085 de 2000, explica qué se entiende por oferta insuficiente, mientras que el Decreto 1344 de 1999 guardaba silencio sobre este concepto. Así en el artículo 3º del decreto demandado precisa que “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo” y lo que es de mayor innovación, a su juicio, es que establece la autoridad administrativa encargada de expedir la correspondiente certificación, que es la Dirección General de Comercio Exterior, que fue precisamente la falta de esta prueba, la base de la anulación del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999.

De otra parte se opuso a la prosperidad del cargo relacionado con el desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la reproducción de norma suspendida, pues si bien el Decreto 1344 de 1999 trataba un tema similar al consagrado en el decreto ahora demandado, sus aspectos básicos son diferentes, como lo mencionó anteriormente y lo que da lugar a que no pueda analizarse la norma demandada en forma aislada como lo pretende el demandante.

Finalmente señaló que los productos objeto de la presente demanda, el maíz, la avena y la cebada no se les puede aplicar la exclusión del IVA, pues como se observa claramente con las pruebas presentadas por la demandante, se demuestra la existencia de la producción nacional, y sólo en el evento en que la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior certifique que no existe producción nacional de los mismos, se excluirían del IVA implícito.

El Ministerio de Comercio Exterior, a través de apoderada judicial, se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos de defensa:

Señaló en primer lugar, que no era cierto que la parte motiva del decreto demandado se haya fundamentado en apartes “aislados” de las consideraciones de la Sentencia de la Corte Constitucional C-597 de 2000, sino que los apartes citados son los que entienden la finalidad que persigue el legislador con el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario y en los cuales acepta implícitamente la Corte, que la definición de "oferta insuficiente" sea efectuada por una autoridad diferente al legislador.

Indicó que no era cierto que el Decreto 2085 de 2000 hubiera gravado la cebada con IVA promedio implícito, pues dicho gravamen sólo se impone cuando exista producción nacional, por lo tanto y de conformidad con el artículo 3º ibídem, si el importador acredita mediante certificación de la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior que no existe producción nacional el bien quedará liberado del IVA promedio implícito establecido en el artículo 1º del decreto demandado.

Señaló que el Gobierno Nacional autorizado por el legislador y con el fin de hacer realidad la excepción prevista en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, así como proporcionar certeza y seguridad jurídica a los destinatarios de la norma, expidió el Decreto 2085 de 2000, introduciendo una innovación al determinar cuándo existe “oferta insuficiente” de un producto y al señalar la autoridad competente para certificar tal hecho (D. 2085, art. 3º).

Que de acuerdo a la finalidad de la norma superior reglamentada, la definición adoptada en el artículo 3º mencionado, es la única que permite superar la desigualdad que existiría entre importadores y productores si a los productos por aquellos importados no se les aplicara el IVA promedio implícito, en caso de existir producción nacional.

Por lo tanto, a su juicio, aceptar la tesis del actor, significaría que en la importación de los productos en cuestión entrarían al mercado nacional en condiciones de trato desigual frente a los producidos en el país, pues se ofrecerían a precios más bajos que a los que ofrecerían los productores nacionales quienes en su venta tendrían que cobrar los costos de producción, como los insumos gravados, entre otros.

Finalmente propuso la excepción de legalidad del Decreto 2085 de 2000, por cuanto se interpretó cabalmente la finalidad del artículo 424 del estatuto tributario, además que la norma demandada no reproduce lo establecido en el Decreto 1344 de 1999, pues definió lo que es oferta insuficiente e indicó la autoridad competente para certificar tal hecho, por lo tanto dentro de ese contexto las circunstancias no son las mismas. También dijo oponer la excepción de interpretación de la finalidad que se trazó el legislador con la inclusión del IVA promedio implícito en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, por parte del Gobierno Nacional.

Alegatos de conclusión

La parte actora. Al alegar de conclusión enfatiza en los cargos de la demanda referentes a que el criterio para determinar la causación o no del tributo, es la suficiencia o insuficiencia del producto para atender la demanda interna, no la carencia del mismo, como lo ha expresado el Consejo de Estado en varios pronunciamientos, criterio que sigue siendo válido, en la medida en que el decreto demandado es reglamentario de la misma disposición reglamentada por el Decreto 1344 de 1999, es decir, del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

Que la insuficiencia de la producción nacional de la cebada está demostrada y continúa siendo válida la afirmación de la directora de la DIAN en el oficio 71 00 001-0980 de abril 29 de 1999 dirigido a Bavaria S.A.

Que el decreto en su totalidad es nulo por falsa motivación al plasmar dentro de sus considerandos que la insuficiencia de la oferta es igual a no producción, en abierta contravía de la ley.

Finalmente insiste en la reproducción de normas suspendidas o anuladas del Decreto 1344 de 1999, no obstante las variaciones de las tarifas.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda para defender la legalidad de las disposiciones acusadas, refiriéndose a la voluntad del legislador y a la facultad reglamentaria del ejecutivo, en virtud de la cual expidió el decreto demandado estableciendo las tarifas del impuesto sobre las ventas implícita en los bienes importados de que trata el artículo 424 del estatuto tributario, cuya aplicación está condicionada a que la oferta sea insuficiente, es decir, que no exista producción nacional del artículo.

Hace énfasis en la definición que trae el nuevo reglamento de “oferta insuficiente“, lo cual guarda conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que autoriza al Presidente para expedir normas generales destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de las leyes y está acorde con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 424 del estatuto tributario y claramente, se colige, que autorizó al gobierno para que en uso de dicha facultad entrara a definir lo que se entiende por oferta insuficiente; de allí que el decreto demandado sí tenga la respectiva motivación.

Finalmente destaca que en relación con los productos maíz, cebada y avena, como está demostrado que figuran dentro de aquellos de producción nacional, no se les puede aplicar la exclusión del IVA, y sólo estarían excluidos del gravamen en caso de certificarse por la autoridad competente, su no producción nacional.

El Ministerio de Comercio Exterior, señala que el decreto demandado determina el IVA promedio implícito en los productos relacionados en el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y establece un mecanismo que permite la aplicación de la excepción que trae la norma superior reglamentada. Defiende entonces su legalidad pues no entra a considerar si la oferta interna de los productos es suficiente o no, pues para ello establece el mecanismo referente a la certificación de la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior.

Ministerio Público

Representado por la señora procuradora sexta delegada ante la corporación considera en primer lugar que no se puede declarar la nulidad total del decreto demandado con base en que sus “considerandos” contengan inexactitudes o una “falsa motivación”, pues esos decretos pueden ser anulados cuando sus disposiciones contraríen las normas superiores que se pretendan reglamentar o amplíen o restrinjan el alcance de éstas.

De otra parte, luego de transcribir parcialmente las consideraciones expuestas por la corporación en la sentencia de fecha 12 de mayo de 2000 mediante la cual se anuló el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con impuesto a las ventas la importación de avena, por razones que reiteró en la sentencia del 6 de octubre de 2000 que anuló la misma disposición en cuanto sometió al gravamen la importación de maíz, comparte el Ministerio Público el cargo de reproducción de norma anulada planteado por la accionante en cuanto el artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 reproduce el gravamen sobre la importación de la avena y el maíz, careciendo de importancia el argumento esgrimido en defensa de su legalidad por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando señala que tanto la base gravable como la tarifa difieren de las que contenían las disposiciones anuladas, pues la cuestión fundamental es haber sometido al impuesto la importación de esos productos, no obstante la producción nacional es insuficiente para atender la demanda interna.

En lo que atañe a la cebada, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, considera que la norma acusada impone el gravamen sobre su importación sin aclarar si la oferta es suficiente para atender la demanda interna y por el contrario la demandante aporta pruebas que acreditan que el artículo no se produce en el país y por lo mismo es obvio que resulta insuficiente para atender la demanda interna.

Que además no se está discutiendo si existe o no producción nacional de los productos cebada, avena y maíz, sino que la oferta de los mismos es insuficiente para atender la demanda interna y la demandada no ha demostrado que la producción sea suficiente para atender la demanda interna.

Finalmente considera que se presenta un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional al disponer en el artículo 3ºdel Decreto 2085 de 2000 que hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo, concepto contrario al sentido natural y obvio del término insuficiencia consagrado en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, por lo que conceptúa que dichas disposiciones deben ser anuladas.

Consideraciones de la Sala

1. Pretensión principal.

Mediante el ejercicio de la acción pública de nulidad, pretende principalmente la actora, que esta corporación declare que es nulo en su totalidad el Decreto 2085 de 2000 por el cual el Presidente de la República reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, por considerar que el acto administrativo demandado se encuentra falsamente motivado.

Lo anterior por cuanto el Gobierno Nacional establece el costo de producción nacional (base gravable) y la tarifa promedio implícita de los productos que son señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, el cual reglamenta, sin especificar cuál ha sido la base para dichos cálculos o qué parámetros se tomaron para el efecto.

Igualmente por cuanto la motivación del decreto se basa en un único y aislado comentario extraído de las consideraciones de la Sentencia C-597 de 2000 de la Corte Constitucional y en un concepto del Departamento Nacional de Planeación, que por demás es contrario a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el IVA promedio implícito.

En relación con la sentencia de la Corte Constitucional, considera que la cita que efectúa el decreto es insuficiente, inexacta y acomodada a los intereses del mismo, pues la Corte señaló no sólo que el legislador no había avanzado en una definición expresa y concreta de lo que debía entenderse por “oferta insuficiente“, sino que había señalado también que dicho concepto no podía entenderse como librado al arbitrio de la autoridad encargada de interpretar y aplicar la norma, pues ésta debería hacerlo con sujeción a precisos marcos de acción.

Por lo tanto, estima que la definición efectuada por el Gobierno Nacional se basa en una única frase de la sentencia de la Corte y es contraria al sentido natural y obvio de los términos, a la realidad económica y a la interpretación que ya había efectuado el Consejo de Estado sobre el tema, desnaturalizando la intención del legislador y burla los fallos de nulidad proferidos por esta corporación que han tratado puntualmente el concepto.

De acuerdo a lo anterior observa la Sala que son dos aspectos sobre los cuales basa la accionante la falsa motivación: el primero que el gobierno establece el costo de producción nacional (base gravable) y la tarifa promedio implícita sin explicar cuál ha sido la base para dichos cálculos o qué parámetros se tomaron para el efecto y segundo: que el decreto parte de una definición de “oferta insuficiente“ contraria a su sentido natural y obvio y al criterio jurisprudencial que ha establecido esta corporación sobre el concepto.

Ahora bien, el artículo 424 del estatuto tributario vigente para la fecha en que se expidió el Decreto 2085 de 2000, es decir con la modificación introducida por la Ley 488 de 1998 (art. 43) y antes de la modificación efectuada por la Ley 633 de 2000, contiene en primer lugar el listado de los bienes que no causan el impuesto, es decir que se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas, utilizando para el efecto la nomenclatura arancelaria Nandina vigente.

Por su parte, el parágrafo 1º del mencionado artículo y que ha sido el objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, contiene una excepción a la exclusión en los siguientes términos:

“PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

...” (negrillas de la Sala).

Con el fin de reglamentar esta disposición, el Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 488 de 1998, expidió el Decreto 2085 de 2000, objeto de demanda y dispuso en el artículo 1º:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien: (enlistando cada uno por partida arancelaria, descripción, costo de producción nacional y tarifa promedio implícita).

En el artículo 2º dispuso sobre la liquidación del impuesto así:

ART. 2º—Liquidación del impuesto, El impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes de que trata este decreto, corresponderá al valor resultante de aplicar la tarifa promedio implícita del bien importado establecida en el artículo anterior a la base gravable para importaciones establecida en el artículo 459 del estatuto tributario.

PAR.—El impuesto cancelado en la importación de estos bienes no podrá ser tratado en ningún caso como impuesto descontable.

Y en el artículo 3º estableció la definición de “oferta insuficiente” en los siguientes términos:

ART. 3º—Oferta insuficiente. Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo, lo cual se acreditará con la certificación que expida la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia. La importación de estos bienes no está gravada con el impuesto sobre las ventas.

Por su parte el “considerando” del decreto se refiere a la Sentencia C-597 de mayo 24 de 2000 de la Corte Constitucional mediante la cual se declaró exequible el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario y al oficio del Departamento Nacional de Planeación de fecha 4 de marzo de 1999, que según observa la Sala, estas citas son para establecer lo que debe entenderse por “oferta insuficiente”, lo cual es consagrado en el artículo 3º anteriormente transcrito.

Como se dijo anteriormente, la acusación principal de la demanda va dirigida a una falsa motivación del Decreto 2085 de 2000, primero por cuanto el gobierno establece el costo de producción nacional (base gravable) y la tarifa promedio implícita sin explicar cuál ha sido la base para dichos cálculos o qué parámetros se tomaron para el efecto y segundo: porque el decreto parte de una definición de “oferta insuficiente“ contraria a su sentido natural y obvio y al criterio jurisprudencial que ha establecido esta corporación sobre el concepto.

Los motivos de un acto administrativo, son los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del acto, son las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad y por lo tanto su existencia real fundamenta la legalidad de la misma.

Entonces, cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que en el acto se aducen como fundamento de la misma, o cuando los motivos que se expresan en el acto como fuente de la misma no son reales o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, el de la falsa motivación.

En el presente caso no encuentra la Sala que exista la falsa motivación en que fundamenta la accionante la solicitud de nulidad del acto demandado, pues de una parte, el hecho de que dentro de los considerandos no explique el Gobierno Nacional cuál es la base para calcular el costo de producción nacional de los productos que enlista, ni para establecer la tarifa, no significa que los motivos expuestos sean falsos o irreales, ya que si bien según la norma superior reglamentada señala que para que el gobierno establezca esa base debe tener en cuenta la composición de un producto en su producción nacional, es una cuestión que puede hacer parte de los antecedentes en que se soporta el acto administrativo y útiles al momento de estudiar la legalidad del gravamen en cada caso concreto.

De otra parte, la cita jurisprudencial que hace el decreto y que critica la parte como aislada e insuficiente, y del oficio del Departamento Nacional de Planeación, fueron el fundamento tenido en cuenta por la administración para a partir de su interpretación, proceder en el artículo 3º del decreto demandado a definir lo que debía entenderse como “oferta insuficiente“, y no obstante la mencionada disposición fue declarada nula por esta corporación mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, con ponencia del Dr. Germán Ayala Mantilla, no por las razones expresadas en los considerandos del decreto da lugar a su anulación total, pues considera la Sala que no son los motivos expuestos los falsos o irreales, sino el alcance e interpretación que de ellos efectuó la administración y que plasmó en la norma retirada del ordenamiento jurídico.

Siendo así las cosas, no encuentra la Sala que el decreto demandado esté viciado de falsa motivación, pues su fundamento constitucional y legal está acorde con la delegación efectuada por el artículo 424 parágrafo 1º del estatuto tributario, norma que fue objeto de estudio de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional y ha sido además objeto de análisis por parte de las autoridades administrativas encargadas de aplicar la norma, que si bien esta corporación no comparte el alcance e interpretación que esas autoridades han dado a la norma superior reglamentada y a la sentencia de la Corte Constitucional, no por ello puede concluirse que el decreto sea nulo en su totalidad, debiéndose estudiar en cada caso, como ya lo ha hecho esta Sala, si el Gobierno Nacional al señalar los bienes objeto de gravamen ha incluido alguno, que dados los presupuestos consagrados en la norma, se encuentra excluido del gravamen y por tal motivo su importación no está sometida al IVA promedio implícito. No prospera el cargo.

2. Pretensiones subsidiarias.

Subsidiariamente ha solicitado la actora, se declare la nulidad del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de la “avena“, “maíz“ y “cebada“, por violación directa de la ley los dos primeros por reproducción de norma anulada y el tercero por reproducción de norma suspendida. Solicita además la declaratoria de nulidad del artículo 3º del decreto demandado, por exceso de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

2.1. En relación con el gravamen a la “avena“ y el “maíz“, aduce que la norma demandada reprodujo en esencia lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, que fue declarado nulo por esta corporación en cuanto gravaba con IVA promedio implícito la importación de los mencionados productos, mediante sentencias de fechas 12 de mayo de 2000 y 6 de octubre de 2000, respectivamente.

En primer lugar observa la Sala que en relación con esta pretensión se presenta cosa juzgada de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, pues la Sección mediante sentencia de septiembre 7 de 2001 con ponencia del mismo magistrado que elabora esta ponencia, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los productos “avena” y “maíz” de las partidas arancelarias 10.04 y 10.05, respectivamente, por lo que en esta oportunidad debe estarse a lo resuelto en dicha providencia, en la cual se efectuaron las siguientes consideraciones:

Que confrontado el texto del Decreto 2085 de 2000 con las normas que fueron retiradas del ordenamiento jurídico contenidas en el Decreto 1344 de 1999, para la Sala se trataba en efecto de una reproducción de un acto anulado, prohibición cuya violación traía como consecuencia que la nueva norma que reproduce, fuera igualmente declarada nula.

Que el hecho de que en la nueva norma se establecieran unas bases gravables y unas tarifas diferentes a las que incluía la norma anulada, no le quitaba el carácter de esencial a la reproducción, pues lo sustancial y la característica más importante era que imponía el gravamen a la importación de dichos productos, como lo hacía la disposición anulada.

Que la excepción contenida en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, consistente en no gravar la importación de dichos productos “cuando la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” y cuya violación fue el fundamento legal de la anulación parcial del Decreto 1344 de 1999, no había desaparecido para la fecha de expedición del Decreto 2085 de 2000, por lo tanto y de acuerdo a lo anterior se incurría en la prohibición contenida en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo.

Teniendo en cuenta que se presenta cosa juzgada en relación con esta pretensión, se dispondrá en consecuencia, estarse a lo resuelto en la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2001.

2.2. En relación con el producto “cebada” de la partida arancelaria 10.03, cuya importación el Decreto 2085 de 2000 sujeta al gravamen de IVA promedio implícito, solicita la declaratoria de su nulidad la accionante por considerar que se ha violado directamente la ley por reproducción de acto suspendido según lo dispuesto en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, pues no obstante esta corporación mediante auto de fecha 28 de julio de 2000 decretó la suspensión provisional del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 en cuanto al producto “Cebada” de la partida arancelaria 10.03, decisión que fue confirmada por auto de octubre 20 del mismo año (exp. 10.624), el Gobierno Nacional reprodujo el gravamen respecto al mismo producto en el Decreto 2085 del 18 de octubre de 2000 publicado el 25 de octubre en el Diario Oficial 44.205.

La norma cuya violación acusa la demanda dispone:

“Código Contencioso Administrativo

ART. 158.—Subrogado, D.E. 2304/89, art. 34. Reproducción del acto suspendido. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación.

Cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición que prescribe este artículo, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso, y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos.

(...)”.

Del texto de la disposición transcrita, la prohibición que ella contiene, se da bajo los siguientes presupuestos:

a) La existencia de un acto administrativo que haya sido anulado o suspendido;

b) La reproducción de ese mismo acto, conservando la esencia de las disposiciones anuladas o suspendidas;

c) Que quien lo reproduzca sea el mismo funcionario que haya proferido el acto inicial anulado o suspendido;

d) Que no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Ahora bien, el texto de la norma acusada es el siguiente:

“Decreto 2085 de 2000

(Octubre 18)

Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y la Ley 488 de 1998,

....

DECRETA:

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (Base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita (%)
10.03Cebada10.11.4

Por su parte la norma que fue suspendida mediante la providencia de esta Sección de fecha 28 de julio de 2000 (exp. 10624) disponía:

“Decreto 1344 de 1999

(Julio 22)

Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

DECRETA:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (Base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita (%)
10.03Cebada17.92.9

Según la lectura de ambas disposiciones, la demandada y la suspendida, se observa en primer lugar que fueron expedidas por el Gobierno Nacional para reglamentar el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

Esta disposición, el artículo 424 del estatuto tributario vigente para la fecha en que se expidieron los dos decretos, es decir con la modificación introducida por la Ley 488 de 1998 (art. 43) y antes de la modificación efectuada por la Ley 633 de 2000, contiene en primer lugar el listado de los bienes que no causan el impuesto, es decir que se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas, utilizando para el efecto la nomenclatura arancelaria Nandina vigente.

Dentro de dicho listado se encuentra el producto, la cebada, que ahora es objeto de la discusión correspondiéndole la partida 10.03.

Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, que ha sido la norma objeto de reglamentación, señala que cuando la oferta de algún producto de los enlistados en la parte primera de la norma sea insuficiente para atender la demanda interna, su importación se halla excluida del impuesto a las ventas y por el contrario, si no es insuficiente la oferta de un mencionado producto para atender la demanda interna, su importación estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional y en este caso, para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, dispone el legislador que el Gobierno Nacional publique la base gravable, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

En el presente caso, de la confrontación de la norma demandada con la norma suspendida, considera la Sala, que en efecto se trata de una reproducción de un acto suspendido, prohibición cuya violación trae como consecuencia que la nueva norma que reproduce, sea declarada nula.

En efecto, la norma ahora demandada del Decreto 2085 de 2000, es decir su artículo 1º, reproduce en esencia la disposición anulada en cuanto grava con impuesto a las ventas a la tarifa promedio implícita, la importación de cebada.

Como lo ha considerado la Sala en anteriores oportunidades (1) , el hecho de que en la nueva norma se establezca una base gravable y una tarifa diferente a las que incluía la norma suspendida, no le quita el carácter de esencial a la reproducción, pues lo sustancial y la característica más importante es que impone el gravamen a la importación de dicho producto, como lo hacía la disposición suspendida.

(1) Sentencia del 7 de septiembre de 2001, expediente 11.632. Actor: Óscar Jiménez Leal.

Tanto el Decreto 1344 de 1999 como el Decreto 2085 de 2000 fueron expedidos por el Gobierno Nacional y para reglamentar el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

Ahora bien, para verificar que se da el último presupuesto de la prohibición enunciado al inicio del estudio de este cargo y consistente en que “no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”, considera la Sala que debe efectuarse algún recuento sobre cuáles fueron las consideraciones expuestas por la Sala en el auto de suspensión provisional.

En primer lugar se observa que en la mencionada providencia, consideró la Sala que el Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con el IVA la importación del producto “cebada“, violaba en forma flagrante la excepción contenida al efecto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, en su versión modificada por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por confrontación de uno de los documentos públicos aducidos con la solicitud, oficio 71 00 001 0980 del 29 de abril de 1999, emanado de la Directora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pues “mientras el acto acusado grava con el IVA la importación de la cebada a una tarifa promedio implícita, y el parágrafo en mención prevé que de dicho gravamen se encuentran exceptuados los productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, el oficio en cita expresamente prescribe que en el proyecto de decreto reglamentario sobre el particular no se incluyó la cebada como bien sujeto a impuesto en su importación, “teniendo en cuenta que se trata de un producto cuya oferta es insuficiente en el país para atender las necesidades del mercado doméstico”.

Lo anterior y teniendo en cuenta que en la presente oportunidad el decreto demandado, se fundamenta igualmente en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario norma que consagra la excepción del gravamen a aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, y la cual no ha desaparecido.

En efecto, esta excepción consistente en no gravar la importación de dichos productos “cuando la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” y cuya violación fue el fundamento legal de la suspensión, no había desaparecido para la fecha de expedición del decreto ahora demandado.

En este punto, los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio Exterior, traen como fundamento de la defensa de la legalidad de la norma enjuiciada, que el Decreto 2085 debe interpretarse de forma integral y no en forma aislada, toda vez que en su artículo 3º se definió lo que debe entenderse como “oferta insuficiente“ y señaló la autoridad encargada de acreditar dicha circunstancia, por lo que se subsanó la deficiencia de que adolecía el Decreto 1344 de 1999, sin embargo, considera la Sala que no obstante fue declarada la nulidad de la expresión “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo”, contenida en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, mediante sentencia de esta corporación de fecha 15 de marzo de 2002 Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, expediente 11634, no fue tampoco un fundamento novedoso para imponer el gravamen a la importación de la cebada.

En efecto, si bien esta definición no estaba contenida en el Decreto 1344 de 1999, sí fue el criterio tenido en cuenta por el ejecutivo para establecer el gravamen del IVA promedio implícito y sobre la cual la Sala ha efectuado las siguientes consideraciones (2) al decidir sobre la legalidad de la imposición del gravamen a otros productos agropecuarios:

(2) Sentencia del 6 de octubre de 2000, expediente 9895, Consejero Ponente Dr. Julio Enrique Correa Restrepo.

Al respecto debe decirse que en primer término la “Insuficiencia” no puede equipararse a la “carencia”, pues la primera hace referencia a la “escasez de una cosa”, esto es que existe pero no es suficiente, mientras que la segunda corresponde a la “falta o privación de algo necesario” es decir a la inexistencia de la cosa. De manera que si la ley previó la “insuficiencia” y no la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, no puede el reglamento sin violar la ley, considerar la inexistencia de producción nacional del bien, como presupuesto para que le sea aplicada la excepción allí prevista.

Tampoco puede aceptarse la inconveniencia o dificultad que pueda presentarse para establecer la “insuficiencia”, y con ello justificar el gravamen a la totalidad de los bienes señalados como excluidos en el artículo 424 del estatuto tributario, entre ellos el “maíz”, porque tal proceder haría inoperante la norma legal prevista en el parágrafo 1º del mismo artículo, cuando señala que no podrán gravarse con IVA implícito los productos “cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” (resalta la Sala).

De acuerdo a lo anterior, no fue entonces novedoso el criterio del ejecutivo para gravar la importación del mencionado producto, y confirma en consecuencia que en este caso no han desaparecido los fundamentos legales de la suspensión.

Considera la Sala importante advertir que mediante sentencia de fecha 21 de septiembre de 2001, proferida dentro del expediente 10624, en el cual se había suspendido el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravaba con IVA promedio implícito la importación de la cebada, suspensión que es el fundamento de la presente decisión, la Sección con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, declaró la nulidad de la mencionada disposición por considerar en síntesis lo siguiente:

“La demandada no contradice las pruebas mencionadas, por lo que se encuentra acreditado que la oferta de cebada es insuficiente para atender la demanda interna, por lo que no era procedente gravar la importación del producto mencionado, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 (E.T., art. 424).

La Sala concluye que el Gobierno Nacional excedió sus facultades reglamentarias, al establecer el impuesto sobre las ventas implícito en la importación de cebada, por lo que accederá a declarar la nulidad del aparte demandado”.

Si bien esta decisión fue proferida posteriormente a la expedición del decreto ahora demandado, confirma el criterio expuesto en el sentido de considerar que se dieron los presupuestos consagrados en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo para concluir que el Gobierno Nacional incurrió en su violación y por ello procederá declarar la nulidad del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 en cuanto grava con el IVA la importación de la “cebada”, relevándose en consecuencia del estudio del cargo de la demanda de violación directa de la ley por gravar producto de oferta nacional insuficiente, subsidiariamente propuesto por la actora por la inclusión del mencionado producto en el artículo 1º del Decreto 2085 de 2000.

2.3. Falta de competencia del Gobierno Nacional para, en ejercicio de la potestad reglamentaria, exceder los límites de la ley o modificar los alcances de la norma que debe reglamentar, como ocurre en el presente caso, cuando en el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 el Gobierno Nacional define que “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo”.

Por cuanto el cargo se dirige contra la disposición contenida en el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 en cuanto define que “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo”, observa la Sala, como ya se había advertido anteriormente, que esta corporación mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, proferida dentro del expediente 11634, con Ponencia del Dr. Germán Ayala Mantilla, declaró la nulidad de la mencionada expresión, presentándose en relación con esta pretensión cosa juzgada.

En efecto, en la sentencia del 15 de marzo de 2002, esta corporación determinó la “ilegalidad del artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 en cuanto define la “insuficiencia“ como la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, por contravenir los postulados constitucionales contenidos en los artículos 4º, 95-9, 189-11 y 338 y el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 que modificó el artículo 424 del estatuto tributario”.

Agregó además que “la referencia doctrinal de la Corte Constitucional, en el mismo sentido que la corporación identifica la insuficiencia no como la carencia absoluta de un bien sujeto al gravamen, como lo señala la norma censurada, sino como el exceso de demanda interna de un bien sobre la oferta del mismo”. Y concluyó que “el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al señalar la insuficiencia como la carencia absoluta de un bien, cuando la norma superior (L. 488/98, art. 43) no señaló tal supuesto, del caso es, en consecuencia dar la prosperidad al cargo formulado por el demandante, declarando la nulidad del artículo 3º del Decreto 2085 de 2000, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia”.

En este orden de ideas y por cuanto la sentencia que declaró la nulidad de la mencionada disposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, tiene fuerza de cosa juzgada “erga omnes”, se dispondrá estarse a lo resuelto en dicha providencia.

Como corolario de lo anterior, en relación con la pretensión principal, se denegará la solicitud de declarar la nulidad total del Decreto 2085 de 2000; en relación con la solicitud de nulidad del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los productos “avena” y “maíz”, se declarará estarse a lo dispuesto en la sentencia proferida dentro del expediente 11.632 de fecha 7 de septiembre de 2001 de esta Sección; se accederá a declarar la nulidad del artículo 1º del decreto demandado en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto “cebada“ y en relación con la solicitud de nulidad del artículo 3º del Decreto 2085 de 2000, se dispondrá estarse a lo dispuesto en el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por esta Sección dentro del expediente 11.634 de fecha 15 de marzo de 2002.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. DENIÉGASE la solicitud de nulidad de la totalidad del Decreto 2085 de octubre 18 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional.

2. ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida por esta Sección de fecha 7 de septiembre de 2001, dentro del expediente 11.632, que declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los productos “avena” y “maíz” de las partidas arancelarias 10.04 y 10.05, respectivamente.

3. DECLÁRASE LA NULIDAD del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto “cebada” de la partida arancelaria 10.03, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (Base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
10.03Cebada10.11.4

4. ESTÉSE A LO RESUELTO en el numeral 1º de la sentencia proferida por esta Sección de fecha 15 de marzo de 2002, dentro del expediente 11.634, que declaró la nulidad de la expresión “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo”, contenida en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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