Sentencia 11632 de septiembre 7 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 11001-03-27-000-2000-1154-01-11632.

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Óscar Jiménez Leal C/ La Nación ministerios de Hacienda y Crédito Público y Comercio Exterior,

Acción de nulidad contra el Decreto 2085 de 2000.

Bogotá, D.C., septiembre siete de dos mil uno.

Fallo

EXTRACTOS: «El acto demandado

El acto demandado es el Decreto 2085 de octubre 18 de 2000 "por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario", en cuanto dispone:

"ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien.

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
10.04Avena10.11.4
10.05Maíz10.11.4

(...).

Consideraciones de la Sala

El debate sometido a consideración de la Sala se concreta en determinar si el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2085 del 25 de octubre de 2000 en cuanto gravó con IVA implícito la importación de avena y maíz, incurrió en violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, según el cual "Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión".

Como fundamento de su pretensión aduce el actor que la norma demandada reprodujo en esencia lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, que fue declarado nulo por esta corporación en cuanto gravaba con IVA promedio implícito la importación de los productos "avena" y "maíz", mediante sentencias de fechas 12 de mayo de 2000 y 6 de octubre de 2000, respectivamente.

La norma cuya violación acusa la demanda dispone:

"Código Contencioso Administrativo.

ART. 158.—Subrogado, D.E. 2304 de 1989, artículo 34. Reproducción del acto suspendido. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación.

Cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición que prescribe este artículo, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso, y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos.

(…)".

Del texto de la disposición transcrita, la prohibición que ella contiene, se da bajo los siguientes presupuestos:

a) La existencia de un acto administrativo que haya sido anulado o suspendido;

b) La reproducción de ese mismo acto, conservando la esencia de las disposiciones anuladas o suspendidas;

c) Que quien lo reproduzca sea el mismo funcionario que haya proferido el acto inicial anulado o suspendido; y

d) Que no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Ahora bien, el texto de la norma acusada es el siguiente:

"Decreto 2085 de 2000

(Octubre 18)

Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y la Ley 488 de 1998,

(…).

DECRETA:

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
10.04Avena10.11.4
10.05Maíz10.11.4

Por su parte las normas que fueron declaradas nulas mediante las sentencias de esta corporación disponían:

"Decreto 1344 de 1999

(Julio 22)

Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

DECRETA:

"ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
10.04Avena15.42.5
10.05Maíz15.12.4

Según la lectura de ambas disposiciones, la demandada y la anulada, se observa en primer lugar que fueron expedidas por el Gobierno Nacional para reglamentar el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

Esta disposición, el artículo 424 del estatuto tributario vigente para la fecha en que se expidieron los dos decretos, es decir con la modificación introducida por la Ley 488 de 1998 (art. 43) y antes de la modificación efectuada por la Ley 633 de 2000, contiene en primer lugar el listado de los bienes que no causan el impuesto, es decir que se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas, utilizando para el efecto la nomenclatura arancelaria Nandina vigente.

Dentro de dicho listado se encuentran los productos que ahora son objeto de la discusión, correspondiéndole las partidas 10.04 para la avena y 10.05 para el maíz.

Por su parte, el parágrafo 1º del mencionado artículo y que ha sido el objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, contiene una excepción a la exclusión en los siguientes términos:

"PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

(...)" (negrillas de la Sala).

De la norma anterior se desprende que cuando la oferta de algún producto de los enlistados en la parte primera de la norma sea insuficiente para atender la demanda interna, su importación se halla excluida del impuesto a las ventas y por el contrario, si no es insuficiente la oferta de un mencionado producto para atender la demanda interna, su importación estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional y en este caso, para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, dispone el legislador que el Gobierno Nacional publique la base gravable, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Ahora bien, retomando el texto del decreto demandado y previa su confrontación con las normas que fueron retiradas del ordenamiento jurídico contenidas en el Decreto 1344 de 1999, observa la Sala que en efecto se trata de una reproducción de un acto anulado, prohibición cuya violación trae como consecuencia que la nueva norma que reproduce, sea igualmente declarada nula.

En efecto, La norma ahora demandada del Decreto 2085 de 2000, es decir su artículo 1º, reproduce en esencia la disposición anulada en cuanto grava con impuesto a las ventas a la tarifa promedio implícita, los productos avena y maíz, según se vio anteriormente.

A juicio de la Sala, el hecho de que en la nueva norma se establezca unas bases gravables y unas tarifas diferentes a las que incluía la norma anulada, no le quita el carácter de esencial a la reproducción, pues lo sustancial y la característica más importante es que impone el gravamen a la importación de dichos productos, como lo hacía la disposición anulada.

Tanto el Decreto 1344 de 1999 como el Decreto 2085 de 2000 fueron expedidos por el Gobierno Nacional y para reglamentar el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

Ahora bien, para verificar que se da el último presupuesto de la prohibición enunciado al inicio de estas consideraciones y consistente en que "no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión", considera la Sala que debe efectuarse algún recuento sobre cuáles fueron las consideraciones expuestas por la Sala en los fallos de anulación.

En primer lugar se observa que en las mencionadas providencias, concluyó la Sala que el Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con el IVA la importación de los productos "avena y maíz", desconoció la excepción contenida al efecto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, en su versión modificada por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, pues no podían desconocerse las cifras estadísticas allegadas, y no desvirtuadas por la parte demandada, como factor válido de medición y punto de referencia para establecer o no la insuficiencia de la oferta doméstica del producto, para atender la demanda del mercado nacional. (págs. 23 de las sentencias del 12 de mayo y 6 de octubre de 2000).

Para llegar a esta conclusión, estimó la Sala varios documentos aportados por el actor, con los cuales se evidenciaba la "insuficiencia" de la oferta del producto para atender la demanda interna, y como consecuencia de ello la aplicación de la excepción prevista en la ley para que se conserve respecto de los productos allí enunciados la exclusión del gravamen.

Ahora bien, la excepción contenida en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, consistente en no gravar la importación de dichos productos "cuando la oferta sea insuficiente para atender la demanda interna" y cuya violación fue el fundamento legal de la anulación, no había desaparecido para la fecha de expedición del decreto ahora demandado.

En este punto, los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio Exterior, traen como fundamento de la defensa de la legalidad de la norma enjuiciada, que el Decreto 2085 debe interpretarse de forma integral y no en forma aislada, toda vez que en su artículo 3º se definió lo que debe entenderse como "oferta insuficiente" y señaló la autoridad encargada de acreditar dicha circunstancia, por lo que se subsanó la deficiencia de que adolecía el Decreto 1344 de 1999, sin embargo, considera la Sala que contrario a lo manifestado por los opositores, no es un fundamento novedoso para imponer el gravamen a la importación de dichos productos.

En efecto, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000, "Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo, lo cual se acreditará con la certificación que expida la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia. La importación de estos bienes no está gravada con el impuesto sobre las ventas" (resalta la Sala).

Si bien esta definición no estaba contenida en el Decreto 1344 de 1999, sí fue el fundamento tenido en cuenta por el ejecutivo para proceder a gravar la importación de los mencionados productos sobre la cual la Sala efectuó las siguientes consideraciones (1) :

(1) Sentencia del 6 de octubre de 2000, expediente 9895, Consejero Ponente Dr. Julio Enrique Correa Restrepo.

"Tomando como referencia los conceptos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Viceministro de Agricultura contenidos en los oficios 07638 de junio 22 de 1999 (fl. 173) y 01130 de septiembre 15 de 199 (sic) (fl. 190), allegadas al proceso como antecedentes del decreto reglamentario acusado, donde se dice que ante la dificultad que existe de definir suficiencia o insuficiencia de la producción nacional, respecto de los productos agropecuarios "en cuanto la insuficiencia de la producción sólo es plenamente comprobable en el caso de no producción", deben gravarse con el IVA la totalidad de las importaciones de bienes agropecuarios producidos en el país; y el informe del Incomex de mayo 27 de 199 (sic) (fl. 213), según el cual, el "maíz, no se encuentra incluido dentro de los bienes de los cuales "NO se tiene registrada producción nacional", dice la apoderada de la Nación, se solucionó el problema de la producción nacional, pero no el de la insuficiencia, y como quiera que el cultivo de maíz es cíclico, se optó por incluir la totalidad de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario en el Decreto Reglamentario 1344 de 1999 fijando para ellos la tarifa promedio implícita del IVA, porque el decreto acusado no puede quedar "sometido a los vaivenes de la economía".

Al respecto debe decirse que en primer término la "insuficiencia" no puede equipararse a la "carencia", pues la primera hace referencia a la "escasez de una cosa", esto es que existe pero no es suficiente, mientras que la segunda corresponde a la "falta o privación de algo necesario" es decir a la inexistencia de la cosa. De manera que si la ley previo la "insuficiencia" y no la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, no puede el reglamento sin violar la ley, considerar la inexistencia de producción nacional del bien, como presupuesto para que le sea aplicada la excepción allí prevista.

Tampoco puede aceptarse la inconveniencia o dificultad que pueda presentarse para establecer la "insuficiencia", y con ello justificar el gravamen a la totalidad de los bienes señalados como excluidos en el artículo 424 del estatuto tributario, entre ellos el "maíz" porque tal proceder haría inoperante la norma legal prevista en el parágrafo 1º del mismo artículo, cuando señala que no podrán gravarse con IVA implícito los productos "cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna"" (resalta la Sala).

Nótese igualmente que en el "considerando" del Decreto 2085, tercer párrafo, se cita el oficio del Departamento Nacional de Planeación de fecha 4 de marzo de 1999 que expone que "Para equilibrar las condiciones de competencia entre los productos nacionales y los importados de la misma clase, la tarifa equivalente implícita debe aplicarse sobre todos los productos en los que exista producción nacional", y dice que la entidad en el mismo oficio estima que "La insuficiencia de oferta sólo es plenamente comprobable en el caso de no de (sic) producción en cuyo caso no es aplicable el impuesto al valor agregado implícito de acuerdo al parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1988 (sic)".

De acuerdo con lo anterior, no es entonces novedoso el criterio del ejecutivo para gravar la importación de los mencionados productos, y confirma en consecuencia que en este caso no han desaparecido los fundamentos legales de la anulación.

Adicionalmente, precisa la Sala que los argumentos esgrimidos por las partes opositoras sobre la conformidad del Decreto 2085 a la sentencia de la Corte Constitucional C-597 de 2000 y los atinentes a la protección del productor nacional de los mencionados bienes, no logran desvirtuar el cargo de anulación, pues no es objeto de discusión en el sub lite, es decir, que el Gobierno Nacional tenga la autorización legal de publicar la base gravable para efectos de la liquidación y pago del impuesto, lo cual debe estar sujeto a los parámetros legales, que una vez cumplidos, no se distorsionan los efectos perseguidos por el legislador que son precisamente la protección al productor nacional.

Como corolario de lo anterior y dada la reproducción del acto anulado por parte del acusado encuentra la Sala configurado el cargo de violación a los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo, sobre la obligatoriedad y cosa juzgada de las sentencias de nulidad de esta jurisdicción y por ello procede declarar la nulidad de las partes demandadas del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los productos "avena" y "maíz" de las partidas arancelarias 10.04 y 10.05, respectivamente, cuyo texto es el siguiente:

"ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributarlo. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
10.04Avena10.11.4
10.05Maíz10.11.4

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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