Sentencia 11633 de diciembre 19 de 2000 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Édgar Lombana Trujillo

Aprobado Acta 166 septiembre 27 de 2000

Bogotá D.C., diecinueve de diciembre de dos mil.

EXTRACTOS: «“...para acceder al recurso extraordinario de casación es necesario que la parte que lo intenta haya apelado la sentencia de primera instancia, entre otras razones, porque la ilegalidad de ésta no puede alegarse con criterio supletorio, es decir por fuera de la oportunidad que el procedimiento le otorga para hacerlo, y porque el silencio es actitud que refleja conformidad con la misma.

También ha dicho que pretender la impugnación extraordinaria sin haber agotado este paso antecedente, implica desconocer el carácter gradual y preclusivo del procedimiento, que le impone a los sujetos procesales la obligación de ejercer oportunamente sus derechos, entre ellos el de impugnación, dentro de los términos y estadios procesales establecidos.

Sólo cuando la situación de la parte ha sido modificada desfavorablemente en la sentencia de segunda instancia, o el fallo de primer grado es consultable, es procedente, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, intentar el recurso de casación por quien guardó silencio frente a la decisión del a quo. En el primer caso, porque la nueva situación lo legitimaría para impugnarla; y, en el segundo, porque mientras no se produzca la decisión del ad quem, la parte no está en condiciones de conocer el verdadero sentido del fallo, ante la facultad. que el superior tiene de decidir sin limitación alguna sobre la providencia objeto de consulta (Cfr. Autos ago. 9/95, M.P. Dídimo Páez Velandia, y, sep. 5/96, M.P. Fernando Arboleda Ripoll).

Lo dicho en torno a la improcedencia del recurso de casación cuando el sujeto procesal que lo pretende no ha impugnado la sentencia de primer grado, ha de entenderse referido a los casos en los cuales el sujeto, teniendo la posibilidad de hacerlo, ha dejado de ejercer este derecho, más no cuando esta garantía le ha sido de alguna manera vulnerada, pues niel podría condicionarse la procedencia del recurso extraordinario al cumplimiento previo de una exigencia a la cual la parte no ha tenido posibilidad de acceder, como ocurriría, por ejemplo, cuando el silencio ha obedecido a la ausencia absoluta de defensa técnica, o estuvo determinado por una indebida notificación de la sentencia.

En estos eventos, no cabría discutir la procedencia del recurso de casación, pero el impugnante deberá acreditar, al interponerlo, el interés que le asiste para ello, dando a conocer los motivos que le impidieron expresar en tiempo su inconformidad con la sentencia de primera instancia, y que serían violatorios del derecho de defensa o del debido proceso.

Consecuentemente, no podrá proponer cargos distintos del relacionado con el quebrantamiento del derecho a impugnar, ni siquiera en calidad de subsidiarios, puesto que si el reparo prospera, deberá decretarse la nulidad a partir del momento en que se presentó el vicio; y si es desestimado, será porque la violación no existió, debiéndose concluir, entonces, que la parte recurrente dejó de impugnar el fallo de primer grado no por falta de garantías procesales, sino porque esa fue su voluntad, razón de suyo suficiente para que los demás cargos no puedan ser examinados” (Rdo. 9.646, auto de ago. 5/97, M.P. Dr. Arboleda Ripoll).

Ese criterio de la Sala fue reexaminado en decisión posterior para afirmar, entonces, “que en todos los eventos en los cuales se postule la existencia de vicios in procedendo, originados en la fase de la instrucción o la subsiguiente del juicio, resulta viable recurrir la sentencia de segunda instancia en sede extraordinaria, sin que sea necesario para acceder a ella, que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado. Esto, en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente.

Esta nueva postura jurisprudencial encuentra también sustento en la consideración de que la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, solo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez, como puede inferirse del contenido de los artículos 219 y 228 del estatuto procesal.

(...).

Pero para determinar la existencia del interés jurídico no basta con la simple constatación objetiva de alguna de esas circunstancias, esto es de que se exteriorizó la discrepancia con el fallo de primer grado propiciándose de este modo el pronunciamiento del ad quem, o que a pesar de no haberse recurrido se configura una de esas hipótesis en las que se habilita en todo caso la impugnación extraordinaria; por el contrario, en el entendido adicional de que el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia, no la revisión integral del proceso, cuando el fallo de primer grado no es susceptible de consulta resulta indispensable ponderar, además la identidad en los aspectos impugnados a través del recurso de apelación y en la casación, pues como ha precisado la Corte, “en virtud del principio de limitación que rige la segunda instancia por mandato del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal que obliga al ad quem a pronunciarse únicamente sobre los aspectos impugnados, no es viable atacar por la vía de la casación aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad frente a la sentencia de primer grado, ya que, por exclusión de materia, mal podría alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento”. (Sent. jun. 28/00, H. M.P. Dr. Gálvez Argote).

Ahora bien, esa necesaria identidad en el objeto de la impugnación, según clarificó también la Sala, en manera alguna se traduce en "una labor mecánica de simple constatación formal remitida a la elemental comparación de las nominaciones jurídico legales con que se distinga a los fenómenos en cuestión, dejando de lado la complejidad sustancial que pueda presentarse, tanto en los temas tratados como en la forma en que han sido analizados por los jueces y por los impugnantes, y en las propias circunstancias procesales que en cada caso se presenten, pues por tratarse de un juicio de valor, los sustentos argumentales fácticos jurídicos no pueden quedar absorbidos fatalmente por conclusiones huérfanas de explicaciones demostrativas, que no siempre pueden presentar la homogeneidad excluyente de los fenómenos físicos, sino que por el contrario, ante la imposibilidad de recurrir a argumentos generales propios de aquellos saberes, es el juicio alternativo dependiente de la dinámica probatoria el que a la manera de hipótesis se impone proponer, necesaria y progresivamente individualizada ante la dificultad de convicción que las propuestas hayan recibido en anteriores decisiones, pero que dada la naturaleza misma de los hechos, así se ubiquen en un distinto concepto dogmático, se torna imprescindible incluirlas, pues imposible resulta su exclusión, no obstante que quien las haya inicialmente valorado desmienta su verdad, quedando latente su reconocimiento para una apreciación posterior, en el evento en que a ello haya lugar.

“...Como la regulación procesal para efectos de la sustentación del recurso de apelación difiere de la exigida para igual propósito en la de casación, la determinación del interés para recurrir del impugnante en éste último caso impone, por las razones expuestas, confrontar el fallo de primera instancia con el fundamento de la apelación y el del recurso extraordinario, sin perder de vista que por no establecer la ley para la primera técnica ni limitación argumental alguna como ocurre con la casación, se requiere del análisis de los temas examinados y decididos y los cuestionados por el sujeto procesal inconforme, por cuanto debido a la unidad inescindible que integran las decisiones finales del a quo y del ad quem en todo aquello que no sea revocado por este último, pueden surgir fenómenos o decisiones perjudiciales para el recurrente con el resto del pronunciamiento, que no haber sido tenidas en cuenta por el juez de primer grado, tampoco lo haya hecho el tribunal, evento en el cual obviamente no podían ser objeto de apelación por su inexistencia”. (Sent. dic. 14/99, H. M.P. Dr. Gálvez Argote)».

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