•Sentencia 1172-1198/98 de marzo 18 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Asuntos municipales

Magistrado Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Actor: Gladys Elena Peña Peña

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Floridablanca, contra la sentencia de 24 de febrero de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Antecedentes

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Peña Peña, pidió al tribunal anular la Resolución 303 de 27 de noviembre de 1995 expedida por el alcalde popular de Floridablanca (S.S.) a través del cual se le negó su nombramiento y posesión y el pago de prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que desde el momento de su vinculación tuvo con el Estado una relación laboral con carácter de empleado público sin solución de continuidad; que se ordene el pago de la diferencia resultante entre los honorarios reconocidos y el salario correspondiente a un educador en su misma categoría; que se ordene vincularla legal y reglamentariamente en la primera plaza docente que se encuentre vacante; que el tiempo laborado tiene efectos pensionales y de ascenso en el escalafón docente; y que se ordene el pago de las prestaciones sociales en iguales condiciones a las devengadas por un educador oficial. Solicitó igualmente que las sumas resultantes sean ajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, reconociéndose los respectivos intereses al tenor del artículo 176 ibídem.

Alegó fundamentalmente que se vinculó al servicio docente oficial desde el 1º de febrero de 1993 mediante un “contrato administrativo de prestación de servicios” asignándosele funciones de carácter permanente como docente pero desconociéndose sus derechos laborales mínimos; que mediante el contrato mencionado se disfrazó una relación laboral para economizar costos en el servicio; que durante toda su vinculación ha prestado personal y subordinadamente el servicio el cual se cancela mensualmente mediante “honorarios” inferiores al salario que devengan los educadores en igual categoría.

La sentencia apelada

El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Expresó que en el proceso se encontraba demostrada la vinculación de la actora como docente mediante contrato de prestación de servicios; que la Corte Constitucional mediante sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994 declaró inexequibles el parágrafo 1º del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 dándole prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades por cuanto los docentes vinculados mediante contrato recibían un trato jurídico inequitativo en razón a que veían menguados sus derechos, pronunciamiento del cual transcribió algunas consideraciones; y que la autonomía de la voluntad implica también el sometimiento a las normas de derecho público de manera que el contrato de prestación de servicios sólo puede celebrarse cuando la función no puede ser prestada con personal de planta o cuando se requieren conocimientos especializados.

Que en tales contratos no puede pactarse la prestación personal del servicio ni la subordinación pues ello conlleva el pago de prestaciones sociales, lo cual se presenta en este caso implicando ello la existencia de una relación laboral; que, en consecuencia, le asisten a la demandante los derechos prestacionales reclamados en igualdad de condiciones que los devengados por los otros docentes del mismo grado y condiciones, los cuales deberán ajustarse atendiendo el índice de precios al consumidor.

Que en cuanto a la pretensión tendiente a que se sustituya la relación contractual por una legal y reglamentaria, no es posible acceder ya que ello desconocería las normas propias de la vinculación al servicio público, la existencia del cargo y la disponibilidad presupuestal, como lo dejó claramente expresado la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada.

Fundamentos del recurso

Al recurrir la sentencia, el municipio demandado expresó que, la Ley 115 de 1994 artículo 105 permite la vinculación mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, teniendo en cuenta los parámetros trazados por la Ley 60 de 1993; que el espíritu de estos contratos es el de cumplir las funciones que corresponden a la entidad en tanto ellas no pueden serlo con personal de planta como lo permite la Ley 80 de 1993, contratos que en ningún caso generan el reconocimiento de prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente necesario.

Que respetando lo previsto en la ley el municipio celebró contratos de prestación de servicios para docentes, contando con el respectivo presupuesto; que el restablecimiento pretendido no puede ser consecuencia de una acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, sino de una acción contractual por lo cual el fallo debe ser inhibitorio; y que en el proceso sólo se demostró la suscripción de un contrato de prestación de servicios pero no la prestación efectiva de los servicios.

Se decide, previas estas

Consideraciones

Se demanda en este caso la nulidad de la Resolución 303 de 27 de noviembre de 1995 mediante la cual el alcalde popular de Floridablanca negó la petición de la actora encaminada a que se “reconocieran los derechos salariales, prestacionales, médico asistenciales que le correspondían en su condición de docente, y sus status de empleado público oficial” según lo afirmado en el hecho cuarto del libelo (fl. 10).

Para negar la petición, el municipio, en el acto demandado, expresó fundamentalmente que la Ley 60 de 1993 previó un término de seis años para la incorporación gradual de los docentes temporales, y dispuso que la ampliación de las plantas debía contar con la respectiva apropiación presupuestal; que el cumplimiento de lo dispuesto en la ley se dificultó ya que el departamento no giró los recursos del situado fiscal; que la Ley 115 de 1994 artículo 105 insistió en que los docentes temporales serían vinculados sucesivamente hasta tanto fuera posible su inclusión en la planta; que la Corte Constitucional declaró inconstitucionales las normas antes mencionadas al considerarlas violatorias del principio de igualdad; que el Ministerio de Educación mediante Circular 02 de 1995 ordenó la pronta inclusión de los docentes en las plantas de personal en tanto ello fuera posible y de lo contrario la vinculación mediante contrato, pero para el municipio esto fue imposible dado que el presupuesto ya se encontraba aprobado; que la Ley 80 de 1993 y los demás estatutos de contratación han precisado que los contratos de prestación de servicios no generan prestaciones sociales; y que en cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional se están adelantando los trámites para ampliar la planta de personal en 30 cargos, máxima capacidad del municipio.

Al contestar la demanda (fls. 38 y 39) el municipio sustenta su defensa en la legalidad del acto fundado en las leyes 60 y 80 de 1993, y 115 de 1994, y en la falta de presupuesto.

Del vínculo de la actora con el municipio y el derecho a la igualdad:

Según la certificación expedida por el jefe de archivo municipal y que obra a folio 50 la actora:

“... devengó los siguientes dineros por contratos de prestación de servicios y sin ninguna prestación social desempeñándose como docente, durante los años 1994 y 1995...

IngresosTiempo
$ 280.3333 de octubre al 30 de noviembre de 1994
$ 1.780.0001º de marzo al 31 de diciembre de 1995” (resalta la Sala).

La cláusula primera del contrato (fls. 53 y 54) reza:

“El contratista se obliga para con el municipio de Floridablanca a: A. Poner a su servicio en el colegio o institución que él le designe sus conocimientos en el área o áreas que la dirección del núcleo señale, en forma eficiente, durante veinticuatro (24) horas mínimo semanales según las necesidades del servicio, de conformidad con el horario que le señale el rector de tal manera que cumpla con el desarrollo del currículum escolar trazado por el Ministerio de Educación...

D. Llevar los libros reglamentarios tales como el observador de alumnos... E. Hacer los turnos de disciplina que se le asignen... I. Cumplir con el horario y la carga académica...” Resalta la Sala.

Y en su cláusula tercera se pactaron como causales de terminación, entre otras, la asistencia habitual al trabajo en estado de embriaguez y abandonar el sitio de trabajo sin autorización del superior.

La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero ella no derogó el Decreto 2277 de 1979 artículo 2º que dispone:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”. (Resalta la Sala).

Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la ley general de educación (115 de 1994) al prever que “el educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación; enseñanza y aprendizaje de los educandos...”.

De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.

La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales, —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. (Resalta la Sala).

De otra parte, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional expresó:

“...Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos...”.

Y más adelante dijo:

“Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados —actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos—, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos...”.

El principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política conforme al cual las relaciones de trabajo se sujetan a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, es preciso interpretarlo en armonía con el artículo 13 ibídem, y por consiguiente el trato a las personas que se encuentran en la misma situación debe ser idéntico.

Aunque el derecho a la igualdad admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas, tal distinción debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas procederán de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.

En este proceso no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna a los efectos que deben necesariamente derivarse de la llamada vinculación contractual de la actora en condición de docente temporal y la actividad desplegada por los docentes —empleados públicos del municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos y desarrollaba la misma actividad material, cumplía órdenes y horario, y el servicio era prestado de manera permanente, personal y subordinada.

De esta manera puede afirmarse que a la luz de la ley la demandante estaba unida al municipio mediante una relación laboral. Así se deduce además de lo dispuesto por el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida; esa norma terminó por desnaturalizar el supuesto contrato de prestación de servicios previsto en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993.

Así las cosas, concluye la Sala que, la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, a términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

La actora, a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene su vinculación al municipio como docente de planta, se condene al pago de las diferencias resultantes entre los honorarios reconocidos y el salario correspondiente a un educador en su misma categoría, al reconocimiento de prestaciones sociales, pretensiones a las cuales pasa a referirse la Sala.

De la vinculación a la planta de personal

En el caso de los docentes el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105 inciso 2º de la Ley 115 de 1994, al tenor del cual:

“...Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales...”.

Y respecto a los requisitos necesarios para iniciar el desempeño de un cargo, el artículo 122 de la Constitución Política determina que:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en le presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...”.

De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.

Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo. En estas condiciones ordenar su vinculación al municipio mediante un nombramiento legal y reglamentario transgredería la normatividad antes transcrita.

En este sentido se pronunció también la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994, dijo al respecto:

“...Si el juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público.

Las formalidades sustanciales de derecho público, traducen principios de organización del estado de derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar...

... La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar.

... De acuerdo a lo tratado, apelando al principio de primacía de la relación laboral, cabe desestimar la forma contractual administrativa e imponer la materialidad del trabajo que sólo en apariencia ha podido ser desplazado por ésta, pero en modo alguno se podría reivindicar la existencia de un verdadero empleo público, pues ello equivaldría a derogar formalidades y exigencias sustanciales de derecho público. El análisis efectuado descubre el alcance y la limitación del anotado principio”.

Para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley, el solo hecho de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.

Además, en reiteradas ocasiones esta Sala ha expresado que no existe escalafonamiento automático en carrera, y que para ingresar a ella es necesario que se agoten todas y cada una de las etapas previstas por la norma pues el pilar de la carrera está en la selección por méritos y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar en ella.

Las anteriores consideraciones son suficientes para que se desestime la pretensión de vinculación a la planta.

Del reconocimiento de prestaciones sociales

Una de las consecuencias de la relación laboral es el derecho a que se reconozcan las prestaciones sociales que el régimen aplicable tenga previstas para el servidor público. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

Como se señaló en el acápite anterior, por tratarse de una relación laboral de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor público sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello.

El simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, pero, como se explicó, la demandante no puede ser considerada empleada pública docente.

En consecuencia, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder en favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor.

Sin embargo, como quedó explicado la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del municipio. Es necesario entonces, precisar la base para liquidación de la indemnización que se reconoce.

La actora pidió que las prestaciones sociales se liquidaran con fundamento en el salario percibido por otros docentes de igual categoría. Considera la Sala que no se puede acceder a ello por dos razones: primera porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y segunda porque aceptado como está, la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración.

Así las cosas será el valor pactado en el contrato, y no otro, el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del municipio.

El tribunal expresó en el numeral segundo del fallo apelado que “para efectos de la actualización económica o indexación se aplicará el índice de precios al consumidor inicial y final, liquidando mes por mes...”. La Sala comparte este planteamiento, pero considera necesario precisar al forma como deberá efectuarse el ajuste de las sumas.

Al liquidar la indemnización, que se calculará con fundamento en las prestaciones sociales que se reconocen en favor de los docentes del municipio, esos valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por meses para cada mesada prestaciones.

Por último, en cuanto a las razones de orden presupuestal en las cuales se apoya demandada para sustentar la legalidad de su decisión, dirá la Sala que, si la administración no efectúa la reserva necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones, ello no la exime de su deber pues lo contrario sería trasladar al administrado la responsabilidad por la omisión del administrador. Así lo expresó esta la Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 29 de agosto de 1996, expediente 8105:

“En relación con el argumento que sirvió de sustento a la referida negativa, huelga anotar que el hecho de que la norma legal comentada prohiba la asunción de compromisos con cargo a apropiaciones presupuestales del año fiscal que se cierra, no exonera a la administración de cumplir aquellos que haya adquirido, no obstante tal veto, pues su compromiso continúa vigente, independientemente de las limitaciones presupuestales que se presenten para satisfacerlo; vale decir, que mientras la respectiva obligación no desaparezca del ámbito jurídico, subsiste el deber de cancelarla, sin que sean oponibles a los beneficiarios, argumentos contra el acto que generó la obligación...”.

No sería lícito que la administración se beneficiara de los servicios y se negara a remunerarlo como corresponda porque desconoció disposiciones que sólo a ella le compete cumplir.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmanse los numerales 1º y 3º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 24 de febrero de 1998 dentro del proceso promovido por la señora Gladys Elena Peña Peña contra el municipio de Floridablanca.

2. Revócase el numeral 2º.

En su lugar se dispone:

A título de indemnización el municipio de Floridablanca pagará a la señora Gladys Elena Peña Peña el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los docentes vinculados al municipio, por los períodos durante los cuales estuvo vinculada al municipio mediante contrato, en las condiciones enunciadas en la parte considerativa.

3. Adiciónase la sentencia para expresar que las sumas que resulten en favor de la señora Gladys Elena Peña Peña serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula.

 

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

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