•Sentencia 11726 de mayo 18 de 1999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PREVARICATO POR OMISIÓN

EL AGENTE DEBE ESTAR EN POSIBILIDAD DE ACTUAR

EXTRACTOS: «1. De acuerdo con el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia de condena se requiere del concurso de prueba que produzca certeza del hecho punible y de la responsabilidad del procesado.

Lo anterior precisa que, dentro de la escala probatoria establecida en nuestro estatuto procesal penal, frente a una probabilidad de la responsabilidad del imputado, que es el estado de espíritu en que se halla el funcionario judicial cuando lo convoca a juicio, pasa en este momento procesal al más alto grado de seguridad, que supone la eliminación de toda duda racional, deviniendo entonces el conocimiento de que los hechos han ocurrido de determinada manera que es lo que, en rigor, constituye la certeza.

Si del conjunto probatorio no se adquiere tal certidumbre, la absolución se torna incontestable por virtud legal y por principios elementales de justicia.

2. En el presente asunto se imputa al doctor Ely Gómez Ortega la comisión del delito de prevaricato por omisión, por cuanto, en su condición de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Chocó, dejó de actuar dentro de las diligencias que se adelantaban en su despacho contra Juan Zapata Rodríguez, personero municipal de Riosucio (Chocó), produciéndose total inactividad dentro del lapso comprendido entre el mes de abril de 1986, al mismo mes de 1992, como se constató por la Procuraduría General de la Nación en visitas practicadas el 12 de junio de 1989, y el 8 de abril de 1992.

Igualmente se le atribuye punible de falsedad ideológica en documento público, porque en la última visita que se le practicó al expediente —la del 8 de abril— se encontró que la última actuación que presentaba databa del 1º de abril de 1986 cuando pasó al despacho con nota de secretaría, y sin embargo con posterioridad a la visita se elaboró auto abriendo investigación fechándolo el 3 de abril, enmendándose de paso la fecha original de ese auto que se había asentado en el libro radicador del despacho, para hacerlo figurar como dictado el citado 3 de abril.

2.1. El ilícito de prevaricato por omisión lo describe el Código Penal en su artículo 150, así:

“El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en las penas previstas en el artículo anterior”.

Esta conducta es eminentemente dolosa, por cuanto la ley expresamente no determina con respecto a ella ninguna otra forma de culpabilidad (C.P., art. 39), de donde se sigue que para la realización del tipo penal de que se trata, el agente debe conocer y querer las circunstancias del hecho a que se refiere el mismo, porque no es posible concebir el dolo sin el conocimiento y la voluntad del supuesto amenazado con pena.

Para la Sala es claro que ciertamente el imputado no es lo que debe ser un modelo de juez, pues se advierte marcada desidia y negligencia en el desempeño de sus funciones, al punto de que, al ser ello patente, hubo de ser sancionado por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Pero si bien ello es verdad, también se encuentra que las manifestaciones del magistrado acusado dirigidas a explicar que no es culpable penalmente de la omisión incriminada, pues que aunque en los libros apareciera anotado el expediente al despacho, materialmente no había ingresado, sí tienen respaldo en prueba documental, testimonial e indiciaria, y es cuestión incidente en materia de responsabilidad, pues sin el conocimiento de parte del autor del deber jurídico de actuar en ese concreto asunto, el orden jurídico no puede considerar como evitables resultados inevitables, ya que los límites de las facultades humanas, también son los límites de los preceptos y de las prohibiciones.

En efecto, ya se sabe que desde el 1º de abril de 1986, luego de haber regresado el expediente en cita, radicado bajo el Nº 10.558, de comisión que se le había confiado al Juez de Instrucción Criminal de Riosucio (Chocó), se hicieron las anotaciones de que había pasado al despacho del magistrado. Sin embargo, el diligenciamiento objetivamente no ingresó al despacho del magistrado, como éste lo pregona, porque fue hallado el 12 de junio de 1989 en la secretaría del tribunal por el visitador Leoncio Parra Moreno, y es de destacar que cuando la doctora Luz Edith Díaz Urrutia se dirigió el 6 de abril de 1992 a inspeccionarlo se encontraba extraviado, por cuyo motivo se le pidió tiempo para buscarlo, siendo hallado el 8, fecha en que levantó el acta de visita, como lo manifestó en su testimonio (fl. 130 cdno. anexo 1 y 29 cdno Fiscalía 1).

Ahora, en las visitas generales que se practicaron al despacho del magistrado imputado el 30 de enero de 1989, el 20 de abril de 1990 y el 20 de enero de 1992 (fls. 87, 63 y 45 anexo 1) no fue hallado el susodicho expediente con radicación 10.558, en tanto que radicaciones anteriores y posteriores, de asuntos de primera instancia, sí aparecían materialmente a cargo del funcionario.

Coincide con todo lo anterior, la declaración del secretario del tribunal, Eparquio García Lizcano (fls. 41 y 71 cdno. 1 Fiscalía), quien asevera que las diligencias en mención permanecieron extraviadas y fueron halladas con un expediente ya archivado en los anaqueles de la secretaría.

De esta manera, resulta como hecho evidente la inactividad en que estuvo el diligenciamiento en cita por un período de seis años con la constancia de que se encontraba al despacho del magistrado, pero también es exacto, conforme a las probanzas que se acaban de examinar, que en la realidad no tuvo al alcance el funcionario incriminado el expediente para darle la actividad que correspondiera, acorde a las previsiones legales, motivo por el cual no resulta cuerdo deducir responsabilidades por no haber actuado a quien, por circunstancias de hecho, no tenía la posibilidad de actuar por acciones u omisiones de otros; o, dicho de otro modo, nadie puede ser obligado a hacer lo que está fuera de su alcance o de su conocimiento.

Se está, en consecuencia, de cara a un hecho típico, por cuanto se realizó la conducta omisiva descrita en el tipo penal, con la connotación de ser autijurídica, por cuanto se tenía el deber legal de evitar el resultado lesivo a la administración pública, resultado que se tradujo en la declaratoria de prescripción de la acción penal. No obstante, no procede hacerle al imputado juicio de reproche en sede de culpabilidad, toda vez que la conducta típicamente antijurídica se cumplió en circunstancias de casus fortuitus, ya que en los delitos propios de omisión, como es el prevaricato de esta naturaleza, el dominio del hecho que se espera que realice el agente debe estar bajo su potestad, y aquí ya se ha dejado visto que la única contribución causal que tuvo el incriminado con el suceso fue su simple presencia, sin que sus esferas cognoscitiva y volitiva de su personalidad hubieran tenido alguna intervención en su producción.

En la providencia enjuiciatoria no se hace consideración alguna en punto a la imposibilidad en que se hallaba el procesado de actuar, por no habérsele pasado materialmente al despacho el expediente, deteniéndose tan solo en el argumento de que “...se había realizado visita por parte del ente fiscalizador, que lo alertó sobre la ausencia de actividad en la actuación a su cargo y que no resultó suficiente para que procediera conforme se le imponía”.

La circunstancia en que se afianza la argumentación no es exacta, porque la visita a que se alude fue la practicada el 12 de junio de 1989 en la secretaría del tribunal y atendida por el titular de esa dependencia, señor Eparquio García, sin que por parte alguna del acta aparezca que al magistrado se le alertó oficialmente sobre la inactividad que registraba el expediente y por consiguiente, si no intervino en esa diligencia el acusado y no había entrado el expediente al despacho, no tenía por qué estar enterado del estado en que se encontraba y por eso de ahí no puede deducirse que su conducta se dirigía a un no querer actuar. El tiempo que permaneció en inactividad muestra que su conducta fue negligente y valedera para hacerlo acreedor a sanción de carácter disciplinario, pero no para deducirle responsabilidad de carácter penal, pues el delito de prevaricato, se reitera, no admite el grado de culpa.

Lo anterior significa que por este ilícito, debe ser absuelto el procesado.

2.2. Sobre el punible de falsedad ideológica en documento público, no encuentra la corporación que exista la prueba que pacíficamente conduzca a declarar su existencia y que el procesado fue su autor, pues, sobre estos aspectos, lo único que vierte la prueba es incertidumbre.

Se afirma en la acusación que el hecho objetivamente tuvo ocurrencia, porque es evidente que si en la visita practicada el 8 de abril de 1992 por la doctora Luz Edith Díaz al expediente encontró como última actuación la constancia de ingreso al despacho fechada el 1º de abril de 1986, obviamente el auto de apertura de la instrucción calendado el 3 de abril de 1992 fue creado con posterioridad y por ende es espurio.

Obsérvese que en la visita en cuestión ciertamente se señala como última actuación la constancia secretarial de abril 1º de 1986 y que el expediente revisado constaba de dos cuadernos, original y copia, de 43 folios cada uno, lo cual permite inferir, lógicamente, que la constancia de secretaría la constituía el folio 43, pues es la signada como última actuación.

En la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 2 de agosto de 1994, al proceso radicado bajo la partida Nº 10.558, contra Juan Zapata Rodríguez, personero municipal de Riosucio, luego de hacerse la descripción de la actuación en él surtida, se llega al folio 43 así:

“... A folio 43 y con fecha 3 de abril de 1992 se encuentra el auto sustanciatorio mediante el cual se ordena la apertura de investigación penal en contra de Juan N. Zapata Rodríguez...” (fl.34 cdno. Fiscalía 1).

Si ha de convenirse con el acta de visita del 8 de abril que la última actuación la representaba el informe de secretaría pasando el asunto al despacho y que el último folio era el 43, ¿cómo conciliar este documento con otro de igual fuerza probatoria indicativo de que el folio 43 registraba precisamente el auto cabeza de proceso no visto en aquella oportunidad?

Lo cierto es que el procesado ha aseverado que el auto abriendo investigación lo dictó el 3 de abril, justamente luego de que el secretario del tribunal le hizo entrega del expediente que se encontraba extraviado, en lo cual es corroborado por éste (fls. 41 y 71 cdno. Fiscalía 1) y por María E. García de Couttin (fl. 204 cdno. Corte), persona encargada de hacer los registros en el libro radicador de la secretaría por la época de los hechos, quien indica que las anotaciones las hacía el mismo día en que salía el auto, pues su obligación era tener el libro actualizado para que fuera examinado por los abogados y por los interesados.

Además, la razón y el sentido común sugieren que si la doctora Luz Edith Díaz, había anunciado visita a ese expediente —recuérdese que días antes se había acercado al tribunal con ese propósito y la actuación no fue encontrada— nada más elemental que hiciera figurar, pues nada se lo impedía, pronunciamiento antes de ser sometido a revisión por aquélla, ya que ninguna explicación tendría hacerlo después, pero con fecha anterior. Es más, abrir investigación con fecha 3, 8 ó 9 de abril, en nada incidía sobre la responsabilidad disciplinaria que le acarreaba el demostrado hecho de haber permanecido inactivo el expediente durante 6 años, y de ahí para que efectivamente hubiera resultado sancionado.

Se ha tenido como circunstancia indiciaria de la existencia de la falsedad, el hecho de que el libro radicador del despacho del magistrado imputado aparezca, en la anotación de la fecha de dictado el auto, enmendado con corrector un dígito para sobreponerle el 3.

Mirado en conjunto el material de prueba, parece que la razón está de parte del procesado, quien dice que en ese caso lo que se trató fue de corregir un error en que incurrió su anterior auxiliar al registrar la fecha del auto cabeza de proceso.

Efectivamente, recuérdese que la falsificación de que se trata es ideológica y no material, de lo cual refulge que las anotaciones que se hicieran en los libros radicadores debían serlo con base en la fecha que presentaba el auto, con más veras en el del despacho del magistrado que era en el que primero se haría el asiento. No obstante, mírese que el libro radicador de la secretaría no ofrece ninguna corrección ni enmienda en la fecha 3 de abril que se señala como dictado el auto cabeza de proceso (ver fotocopia del folio 104 cdno. Fiscalía 2), y anotado el mismo día al decir de la auxiliar García de Couttin lo cual resulta inexplicable si se parte del principio de que la enmendadura al libro del despacho era dolosa, pues del mismo modo el otro también habría sido adulterado.

De otra parte, se encuentra establecido dentro del proceso que quien hizo el asentamiento de la fecha inicial fue Edelmira Arboleda Cuesta, quien trabajó como auxiliar del imputado hasta el mes de junio de 1992 (fl. 291 cdno. Corte) y que quien dijo haber advertido el error y aplicó el corrector para sobreponer el 3, fue Dalive del Socorro Velásquez Cuesta, quien ingresó a su servicio a partir del 15 de junio de dicho año (fl. 102 cdno Corte), o sea, que entre un hecho y el otro transcurrieron más de 2 meses. Será que se compadece con el normal discurrir de las cosas que quien ha mutado la verdad en documento público deje transcurrir todo ese período de tiempo para encubrir su conducta enmendando asientos hechos, a riesgo de ser en ese lapso descubierto, o más bien ello es revelador de que, como lo dijo el inculpado, se trató simplemente de rectificar un error, error que la misma Edelmira Arboleda Cuesta tácitamente admite haber cometido.

Estos y otros interrogantes que pudieran hacerse no los resuelve el proceso, y que en este momento procesal se traducen en dudas insalvables que impiden que se tenga la certeza que la ley exige para declarar la existencia del hecho y la responsabilidad de su autor.

Por eso, en aplicación del principio del in dubio pro reo, conforme al cual toda duda debe resolverse a favor del procesado, se le absolverá de esta imputación.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

ABSOLVER al doctor Ely Gómez Ortega de los punibles de prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público que le fueron imputados en su condición de magistrado del Tribunal Superior del Chocó en este proceso y por los cuales fue llamado a juicio, por las consideraciones hechas en la parte expositiva.

Notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de única instancia, mayo 18 de 1999. Radicación 11.726. Magistrado Ponente: Dr. Dídimo Páez Velandia).

SALVAMENTO DE VOTO

Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, nos permitimos consignar, a continuación, las razones de nuestro desacuerdo con la sentencia por medio de la cual se absolvió al doctor Ely Gómez Ortega de los delitos de prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público.

Se consideró en el citado fallo que de la actuación surgen varios interrogantes que no resuelve el proceso, traduciéndose en insalvables dudas que impidieron llegar a la certeza que la ley exige para declarar la existencia del hecho y la responsabilidad de su autor.

Sin embargo, contrario a lo allí considerado, es criterio de los suscritos magistrados que de las pruebas obrantes en el diligenciamiento emergen suficientes elementos de juicio que llevan a la certeza sobre las conductas punibles imputadas y sobre la responsabilidad del acusado.

En efecto, revisada la actuación se encuentra que al doctor Gómez Ortega le correspondió, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, conocer de la investigación previa que se adelantaba contra el imputado Juan Zapata Rodríguez, expediente que, después de haber ingresado a su despacho, permaneció inactivo durante poco más de seis años, esto es, que en el lapso comprendido entre el 1º de abril de 1986 y el 8 de abril de 1992 no se llevó a cabo ningún trámite que procurara su impulso, sin que existan razones creíbles que justifiquen tan dilatada mora y ni tan siquiera un ostensible recargo de trabajo.

Los suscritos no encuentran aceptable la disculpa del doctor Gómez, en el sentido de que el expediente no estuvo físicamente en su despacho y, por ende, que se trató de una inadvertencia, si se considera que la Procuraduría, el 12 de junio de 1989, practicó visita especial sobre el citado diligenciamiento, observando que desde el mes de abril de 1986 no se había surtido actuación alguna, lo que dio origen a una investigación disciplinaria, no obstante lo cual el procesado, enterado de ello, no ejerció ninguna actividad para sacarlo de la inercia en que se encontraba, permaneciendo en idéntica condición por casi tres años más, omisión que no sólo llevó a que la acción penal se extinguiera por el transcurso del tiempo, sino que también lesionó seriamente, entre otros, los principios de credibilidad, eficacia y eficiencia que sustentan el bien jurídico de la administración pública.

A lo anterior es preciso agregar que la Procuraduría realizó una nueva inspección al expediente, el 8 de abril de 1992, advirtiendo, por segunda vez, la inactividad del mismo, pero, curiosamente, con posterioridad a tal diligencia apareció, sorpresivamente, un auto fechado el 3 del mismo mes y año, es decir, cinco días antes, mediante el cual se disponía la apertura de la investigación, pieza procesal de la que no aparece constancia en el acta levantada por el Ministerio Público, lo que permite colegir que tal decisión se tomó después y se hizo aparecer como si se hubiese proferido antes, sin que para los disidentes exista duda que la finalidad buscada con tal comportamiento fue la de intentar demostrar que sí se había actuado y que, por ende, se desconfiguraba la omisión.

En efecto, no es admisible pensar que el funcionario que realizó aquella inspección, hubiese pasado por alto la existencia de dicho auto, menos cuando se trataba de un expediente conformado por pocos folios, como tampoco resulta factible que no se hubiere incorporado, pues desde su expedición hasta la realización de la diligencia ya habían transcurrido cinco días, tiempo suficiente para que se agregara a la actuación.

Además, si el procesado suscribió el acta de la mencionada inspección, no es posible admitir que pasaren desapercibidos todos esos delicados aspectos, limitándose a manifestar que no la leyó y que, por lo mismo, desconocía lo que decía. Cómo creer que un funcionario de tantos años al servicio de la judicatura se abstenga de revisar un documento que para él era de vital importancia frente a la investigación disciplinaria que se le adelantaba.

Por otra parte, por disposición constitucional y legal y por experiencia, se sabe que la presencia del Ministerio Público no es caprichosa y que cuando interviene es en procura del control de legalidad de las actuaciones judiciales. Ante tal premisa, inconcebible resulta que el magistrado no se hubiese interesado por conocer el resultado de la diligencia, no pudiéndose ahora recibir como excusa válida la de que no la leyó por falta de gafas, o la de que fue asaltado en su “buena fe”.

Finalmente, para ocultar el acto atentatorio contra la fe pública, en el libro de control de ingreso y egreso de expedientes que se llevaba en el despacho del magistrado Gómez Ortega, se enmendó la fecha de expedición del auto de apertura de instrucción para hacerla coincidir con la espuria, sin que sea creíble que se trató simplemente de corregir una equivocación.

Todo lo anterior nos lleva a inferir que el doctor Ely Gómez Ortega, con conocimiento de la existencia del diligenciamiento a su cargo, dolosamente no desplegó ninguna actividad tendiente a cumplir con sus deberes oficiales, y que para intentar demostrar que sí había actuado, antedató la fecha de una providencia y alteró el libro de control, lo que nos lleva a considerar que debió proferírsele sentencia condenatoria por los cargos imputados en la resolución de acusación.

Con todo respeto,

Ricardo Calvete Rangel—Jorge E. Córdoba Poveda—Nilson Pinilla Pinilla.

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