Sentencia 11726 de octubre 20 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD

No procede frente actos de carácter particular y concreto.

EXTRACTOS: «1. Conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (presunción de legalidad). Lo dicho, implica que en principio, las resoluciones 10 del 11 de febrero de 1982 y 34 del 21 de julio de 1983, para poder ser retiradas del ordenamiento jurídico, debieron ser demandadas en ejercicio de la acción de restablecimiento de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para que fueran suspendidas si así se solicitaba y finalmente anuladas por la jurisdicción si a ello había lugar.

2. No obstante lo anterior, doctrina y jurisprudencia han aceptado que excepcionalmente cuando quiera que dentro de un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en un caso específico en el que la aplicación de un acto administrativo puede resultar lesivo para los intereses de alguna de las partes, se puede invocar o el juez puede aplicar de oficio, la denominada excepción de ilegalidad.

3. Al respecto, la doctrina francesa ha tratado el tema, en los siguientes términos (3) :

Las modalidades del control jurisdiccional

a) La vía jurisdiccional que por excelencia, asegura el respeto de la legalidad por la administración es el recurso por exceso de poder (4) .

Este recurso, entablado ante el juez administrativo (en primera instancia, tribunal administrativo, o excepcionalmente, Consejo de Estado), tiene por objeto la anulación de las decisiones ejecutorias ilegales y constituye así la sanción más enérgica del principio de legalidad.

b) La excepción de ilegalidad constituye otro medio, menos enérgico, ciertamente, por el que el control jurisdiccional se lleva a cabo.

Consiste en que, con ocasión de un proceso que concierne a la aplicación de un acto administrativo, el interesado invoca la ilegalidad y, por tanto, la inaplicabilidad de un acto administrativo. En tal caso el juez no tiene la posibilidad de anular el acto, ya que no se trata de un recurso de anulación, si bien debe, en la especie, denegar su aplicación. Hay que distinguir entre el caso en que la excepción de ilegalidad se invoca ante el juez administrativo y aquel en que se invoca ante el juez judicial.

1. Si la excepción de ilegalidad se invoca ante el juez administrativo, dos reglas dominan su régimen:

a) Toda jurisdicción administrativa puede estatuir sobre la legalidad de un acto administrativo contra el que la excepción de ilegalidad es invocada, incluso si no es competente para conocer del recurso directo de anulación. En este caso, en efecto, la regla según la cual el juez de la acción es el juez de la excepción obra plenamente, sin que sea preciso someterse (ya que, en cualquier caso, nos hallamos ante una jurisdicción administrativa) al principio de separación de las autoridades administrativa y judicial.

b) La excepción de ilegalidad es perpetua respecto de los actos reglamentarios; no lo es respecto de los actos no reglamentarios (5) .

Sea un reglamento que no ha sido impugnado por la vía del recurso por exceso de poder dentro del plazo del recurso contencioso (dos meses en principio a contar desde la publicación...). La administración realiza un acto tendiente a la aplicación de dicho reglamento. Como motivo del recurso por exceso de poder contra esta decisión de aplicación, el recurrente podrá invocar la ilegalidad del reglamento, no obstante el hecho de que este no sea susceptible de ser impugnado directamente. Esto es así, tanto si el acto de aplicación tiene carácter individual (...) como sí tiene carácter reglamentario (...) Sin embargo, no es así si la decisión de aplicación no hace más que referirse pura y simplemente a un reglamento anterior (...) La excepción no es admisible si la medida contra la cual se ha alegado no tiene el carácter de medida de aplicación del reglamento que es el objeto de la excepción.

Además, cuando un acto individual no ha sido impugnado directamente dentro del plazo del recurso contencioso, su ilegalidad no puede ser objeto de una excepción ante el juez administrativo con ocasión de un recurso dirigido contra otro acto (...)”.

4. A nivel nacional, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, dispuso que “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable(6) .

5. La Corte Constitucional, al estudiar la norma en cuestión la declaró exequible (7) y estableció sus parámetros de aplicación, bajo la siguiente argumentación:

“20. En principio, podría pensarse que ante la ausencia de una norma constitucional expresa que autorice a toda persona el no cumplir actos administrativos contrarios al ordenamiento superior, cabría una interpretación analógica del artículo 4º de la Constitución, según la cual así como cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente. En efecto, la analogía entre los fenómenos de la inconstitucionalidad y la ilegalidad de las normas parece ser manifiesta, pues en uno y otro caso se trata del desconocimiento de normas de mayor rango jerárquico. Así, siendo análogas ambas situaciones cabría la aplicación del artículo 4º superior, para deducir que en todo caso de incompatibilidad entre una norma superior y otra inferior deberán prevalecer las disposiciones de mayor jerarquía.

Sin embargo, la Corte descarta esta posible interpretación analógica del artículo 4º de la Constitución Política, por las siguientes razones:

21. En primer lugar, porque tratándose de una excepción al principio de aplicabilidad y obligatoriedad de normas jurídicas, la misma debe ser de interpretación restringida. En efecto, la aplicación analógica debe desecharse cuando la disposición que se pretende extender contiene una excepción a la norma general, pues en este caso es la norma general y no la excepción lo que debe ser aplicado. En el caso presente, la norma general —de rango constitucional— es el principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, el cual es consubstancial a la noción misma de Estado de derecho, pues justamente lo que distingue las normas jurídicas de los demás sistemas normativos, es esta característica de ser de imperativa observación por parte de sus destinatarios. A esta realidad se refirió la Corte cuando afirmó:

“El principio que rige la operatividad del Estado de derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución. En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva”.

Siendo entonces que todo el soporte de la eficacia del ordenamiento jurídico radica en el principio de obligatoriedad del mismo, los casos excepcionales en los cuales los particulares o las autoridades pueden inaplicar las normas o las disposiciones de las autoridades, no pueden ser deducidos analógicamente. Si bien frente a la supremacía de la Constitución ella misma incluye cláusulas abiertas como las contenidas en los artículos 4º y 91 superiores, que indican que en todo caso de incompatibilidad entre su texto y las normas inferiores debe dársele aplicación preferente a aquel, esta misma posibilidad de inaplicación directa y extrajudicial no está contemplada para el caso de desconocimiento, no ya de la Constitución, sino de cualesquiera otras normas de la jerarquía normativa. En cambio, diversos textos superiores sí refrendan el principio de obligatoriedad de las normas y de las disposiciones proferidas por las autoridades competentes, como lo son, por ejemplo, el artículo 95 que enumera entre los deberes de las personas residentes en Colombia el acatar la Constitución y las leyes y el respetar a las autoridades legítimamente constituidas, lo cual evidentemente, incluye el acatamiento a sus disposiciones.

22. En segundo lugar, la extensión analógica del principio de inaplicación de las normas manifiestamente contrarias a la Constitución para referirlo a todo tipo de disposiciones contrarias a otras jerárquicamente superiores, no consulta realmente la razón de ser de la aplicación analógica de las normas. En efecto, dicha manera de llenar los vacíos legales se fundamenta en el aforismo jurídico según el cual ubi éadem ratio, ibi éadem juris dispositio. En lo que concierne a la inaplicación de las normas por causa de su inconstitucionalidad manifiesta, permitida a cualquier autoridad, las razones que llevaron al constituyente a consagrarla tienen que ver con la garantía de la supremacía del orden superior, razones que no están siempre presentes en los casos de simple disconformidad entre una norma inferior y otra superior.

23. La Corte encuentra que es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley. En efecto, el artículo 237, refiriéndose al Consejo de Estado afirma que a esa corporación corresponde ‘Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley’. De igual manera, el artículo 236, respecto de cada una de las salas y secciones que lo integran, indica que la ley señalará las funciones que les corresponden. Y finalmente el artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento de los motivos y los requisitos por los cuales la jurisdicción contencioso administrativa puede suspender provisionalmente ‘los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial’.

De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución.

24. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aún al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad.

De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código Contencioso Administrativo, el H. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales” (lo destacado es de la Sala).

6. A pesar de que ante el Consejo de Estado, la aplicación de tal excepción de ilegalidad no ha sido tranquila (8) , esta Sala acepta que, dada la exequibilidad de la norma declarada por la Corte, y atendiendo a la posición según la cual, dicha norma se encuentra vigente (9) , es procedente la invocación o declaratoria de oficio de la misma por parte de esta jurisdicción, cuando quiera que en el trámite de un proceso se verifica la necesidad de inaplicar una norma de rango legal, porque viola una disposición superior en la que deberla fundarse, esta igualmente de rango legal y los efectos que de tal inaplicación se deriven, se generarán única y exclusivamente para ese caso concreto (efecto inter partes).

7. No obstante lo anterior, para la Sala es importante aclarar, que la invocación de la excepción de ilegalidad de una norma en estricto sentido, no puede hacerse frente a disposiciones de carácter particular y concreto, las cuales deben demandarse por sus destinatarios, en ejercicio de las acciones ordinarias previstas para el efecto. Lo anterior, porque una excepción de ilegalidad semejante, desconocería las disposiciones contenidas en los artículos 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo, en tanto echaría por tierra el sentido de la acción de restablecimiento como mecanismo idóneo, cuando quiera que se pretende retirar del ordenamiento jurídico un acto administrativo particular que es lesivo para su destinatario y desconocería la existencia de términos de caducidad para accionar, que constituyen baluarte de la seguridad jurídica y sanción al ciudadano que no asume sus causas oportunamente.

8. Por tanto, una interpretación dialéctica de la procedencia de la excepción de ilegalidad propiamente dicha, que no contradiga el artículo 85 y el 136 del Código Contencioso Administrativo, es aquella que permite a las partes de un proceso solicitar la aplicación de dicha excepción respecto de actos reglamentarios, siempre y cuando la parte que invoca la excepción no sea afectada directa del acto jurídico que solicita inaplicar, pues en este evento, si pretende romper su presunción de legalidad, deberá demandarlo y, si a bien lo tiene y se presentan las causales, solicitar su suspensión provisional.

9. Adicionalmente, según lo expuso la Corte en la sentencia citada y se ha dejado sentado por esta corporación, la invocación de la excepción de ilegalidad, puede hacerse cuando quiera que la vulneración del acto sea manifiesta u ostensible (10) , conclusión esta que la Sala ratifica atendiendo a que en efecto, la aplicación de la excepción de ilegalidad implica la suspensión de los efectos de un acto para un caso concreto. Siendo ello así, se acude entonces a la Constitución Política que otorgó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la potestad de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean objeto de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley (art. 238), los cuales se encuentran consagrados en el artículo 152 del CCA, que indica, entre otras razones, que basta que el acto sea manifiestamente contrario a la ley para que proceda sus suspensión.

10. Lo anterior, implica necesariamente, que la alegada excepción de ilegalidad que se invoque por las partes, deberá ser acreditada por estas, aportando para el efecto el acto administrativo que se dice ilegal, expresando por qué lo es de manera manifiesta y, finalmente, cuál es la relación que este tiene con el interés que se debate en el proceso en el que se invoca la mencionada excepción de ilegalidad.

Adicionalmente y en este mismo sentido, teniendo en cuenta que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la única competente para conocer de la excepción de ilegalidad, su invocación debe hacerse aportando el acto administrativo que se dice ilegal, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo (11) .

11. Para el caso concreto, la Sala, al momento de revisar el proceso no encontró el texto de las disposiciones que se solicita inaplicar, ni ello se pidió como prueba, ni se enunció cuál o cuáles de las disposiciones contenidas en tales actos administrativos son ilegales para efectos de la declaración respectiva. A pesar de que se enunció que las resoluciones 10 del 11 de febrero de 1982 y 34 del 21 de julio de 1983 y el Acuerdo 31 del 25 de septiembre de 1985 de la junta directiva del lncora, son ilegales, no se esbozó, ni ello se deduce, qué apartes lo son de manera manifiesta, como para predicar su ilegalidad.

A efectos de zanjar definitivamente la controversia planteada, recordemos que, de acuerdo con el texto de la parte motiva de la Resolución 1631 del 3 de abril de 1990, aportada por el demandante:

“La junta directiva del Incora mediante resoluciones 10 del 11 de febrero de 1982 y 34 del 21 de julio de 1983, deslindó los terrenos baldíos que conforman los playones de la Ciénaga Grande, ubicada en jurisdicción de los municipios de Lorica, Momil, Chima, Purísima y Ciénaga de Oro, en el departamento de Córdoba.

Con posterioridad, la misma junta directiva expidió el Acuerdo 31 del 25 de septiembre de 1985, mediante el cual reservó los terrenos que conforman los playones de la Ciénaga Grande para un programa de colonización especial, con destino a campesinos pobres de la región, facultando al señor gerente general para reglamentar el uso y la utilización de los mismos”.

12. Según se afirma por el demandante, en general la Resolución 10 es ilegal porque no solo deslindó los terrenos de la ciénaga, sino que fue más allá y adelantó el estudio de propiedad de más de 46 predios, declarando que no existe título suficiente con capacidad legal para acreditar la propiedad privada sobre la Ciénaga Grande, por lo que se concluyó que los terrenos que la conforman, son baldíos nacionales. Para el actor, la utilización del procedimiento de deslinde como instrumento para clarificar las tierras, violó el Decreto 1265 de 1977, mediante el cual el gobierno reglamentó los artículos 3º, literal d y 38 bis de la Ley 135 de 1961.

Al respecto debe decirse, que atendiendo a que en las resoluciones cuya excepción de ilegalidad se solicita, el Incora deslindó los terrenos baldíos que conforman los playones de la Ciénaga Grande, ubicada en jurisdicción de los municipios de Lorica, Momil, Chima, Purísima y Ciénaga de Oro, en el departamento de Córdoba y, según lo reconoce el apoderado de la parte actora, se hizo el estudio de más de 46 predios, los mencionados actos administrativos tenían efectos particulares y concretos y, en consecuencia, según se estableció en precedencia, la acción idónea para discutir su legalidad lo era la de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y no por medio de la proposición de una excepción de ilegalidad, tratando de revivir términos ya agotados.

Por las anteriores razones, se denegará la inaplicación solicitada para tales resoluciones».

(Sentencia de 20 de octubre de 2005. Expediente 11726. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríquez Villamizar).

(3) Vedel, Georges. Derecho administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por Juan Rincón Jurado, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, págs. 260 y ss.

(4) Que en nuestro régimen legal corresponde a la acción de nulidad.

(5) El mismo autor distingue los actos reglamentarios de los no reglamentarios, como una diferenciación derivada de la clasificación de los actos según el punto de vista material, esto es, por el contenido de la decisión. Al respecto afirma: “Se entiende por actos reglamentarios o ‘reglamentos’ las decisiones ejecutivas generales e impersonales... (...) ... Los actos no reglamentarios son decisiones individuales (que conciernen a una o varias personas) o colectivas (que conciernen a varias personas individualmente designadas y cuyas situaciones son solidarias). Ibídem, pág. 149.

(6) Los apartes de la norma subrayados, a saber: “... expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria...” y “... ni a la doctrina legal más probable...”, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2000. En consecuencia, la lectura de la norma es como sigue: “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución [ni] a las leyes”.

(7) Salvo los dos apartes enunciados anteriormente.

(8) En efecto, a pesar de que es posible encontrar providencias que sin mayores disquisiciones aceptan aplicar tal excepción (véanse por ejemplo las sentencias de la Sección Primera del 5 de diciembre de 1990, exp. 952, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez y del 14 de junio de 2001, exp. 6356, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo): se encuentran igualmente providencias que se niegan a aplicarla, bajo la tesis de que el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, se encuentra derogado tácitamente, debido a que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esta instituida precisamente para controlar la legalidad de los actos administrativos por vía de la acción contenciosa. (Al respecto puede verse la sentencia de la Sección Cuarta del 17 de julio de 1995, exp. 5999. C.P. Delio Gómez Leyva).

(9) A este respecto, debe recordarse que la Corte Constitucional, en el considerando 4 de la misma sentencia C-037 de 2000. manifestó que: “4. Así las cosas, la jurisprudencia relativa a la vigencia del artículo 12 de la Ley 153 de 1887 sub examine, parece ser contradictoria, lo mismo que la doctrina relativa al punto. Ante esta situación, la Corte encuentra que no le corresponde dirimir el asunto. En efecto, cuando la derogatoria de una disposición es expresa, no cabe duda en cuanto a que si se interpone una demanda en contra de la norma derogada, la Corte debe inhibirse, salvo que la disposición continúe proyectando sus efectos en el tiempo. Cuando, por el contrario, la vigencia de una disposición es dudosa, pues existe incertidumbre acerca de su derogatoria tácita, la Corte debe pronunciarse sobre la conformidad o inconformidad con la Constitución, pues ella podría estar produciendo efectos. En virtud de lo anterior, la Corle entra a hacer el examen de constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 153 de 1887”.

(10) En palabras de la Corte, cuando se refiere a la posibilidad de discutir actos administrativos, sostiene que:

“... cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad. En el Consejo de Estado, puede verse, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 6 de junio de 2003, expediente 8715, consejero ponente Manuel S. Urueta Ayola.

(11) “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso...”.

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