Sentencia 11766 de septiembre 21 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 11766

Actor: José Epigmenio López Gómez y otros

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Bogotá D.C., veintiuno de septiembre de dos mil.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 24 de agosto de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se decidió lo siguiente:

“1. DECLÁRESE administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los daños y perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de Elías López Téllez, ocurrida el día 13 de febrero de 1993, en comprensión municipal de Socorro.

2. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a José Epigmenio López Gómez y Celia Matilde Téllez Rueda, el equivalente a mil (1.000) gramos oro por concepto de perjuicios morales subjetivos, y a Eliseo López Téllez, Enselmina López Téllez, Aarón López Téllez y Franky López Téllez, el equivalente a quinientos (500) gramos oro para cada uno por el mismo concepto.

3. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar a la señora Celia Matilde Téllez Rueda, la suma de dos millones cien mil setecientos setenta y siete pesos ($ 2.100.777), por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante consolidado y la suma de dos millones doscientos tres mil cuarenta y dos pesos ($ 2.203.042), por concepto de lucro cesante futuro.

4. DENIÉGASE (sic) las restantes pretensiones de la demanda.

5. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 14 de septiembre de 1993, por intermedio de apoderado, los señores José Epigmenio López Gómez y Celia Matilde Téllez Rueda, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Eliseo, Enselmina, y Franky López Téllez; Aarón López Téllez; Pedro de Jesús y Luis Norberto Téllez; Jubencio de Jesús, Ricardo Ángel, Reinelba del Rosario y José Reinel López Ospina, solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 12 a 21):

“PRIMERA. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a La Nación (Ministerio de Defensa), de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de la muerte de Elías López Téllez, causada a manos de varios soldados del Ejército Nacional, en hechos ocurridos el 13 de febrero de 1993 en el municipio de Socorro (Santander).

SEGUNDA. Condenar a La Nación (Ministerio de Defensa) a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia:

1. Para José Epigmenio López Gómez y Celia Matilde Téllez Rueda, mil (1.000) gramos de oro para cada uno en su condición de padres de la víctima.

2. Para Aarón López Téllez, Pedro Jesús (sic) y Luis Norberto Téllez, Jubencio de Jesús, Ricardo, Rosario y José Reynel López Ospina; Eliseo, Franky y Enselmina López Téllez, quinientos (500) gramos de oro para cada uno en su condición de hermanos de la víctima.

TERCERA. Condenar a La Nación (Ministerio de Defensa), a pagar a favor de Celia Matilde Téllez Rueda, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su hijo Elías López Téllez, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:

1. Un salario de cinco mil ($ 5.000) pesos diarios, o en subsidio el salario mínimo legal vigente el 13 de febrero de 1993, o sea la suma de ochenta y un mil quinientos diez ($ 81.510) pesos mensuales, más un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales en ambos casos.

2. La vida probable de la demandante, y la edad de veinticinco (25) años de la víctima, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el 13 de febrero de 1.993 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

4. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

CUARTA. La Nación, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término”.

Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó los siguientes hechos:

“1. El señor José Epigmenio López Gómez tuvo como hijos extramatrimoniales a: Jubencio de Jesús, nacido el 19 de febrero de 1857; Ricardo, nacido el 3 de mayo de 1960; Rosario, nacida el 15 de noviembre de 1961 y José Reynel López Ospina.

2. La señora Celia Matilde Téllez Rueda tuvo como hijos extramatrimoniales a: Pedro Jesús y Luis Norberto Téllez.

3. José Epigmenio López Gómez y Celia Matilde Téllez Rueda tuvieron como hijos a: Aarón López Téllez, Elías López Téllez, nacido el 19 de septiembre de 1973 y Eliseo López Téllez, nacido el 4 de septiembre de 1976. Estos hijos fueron reconocidos por los padres en su registro civil de nacimiento.

4. José Epigmenio López se casó por los ritos de la iglesia católica con Celia Matilde Téllez Rueda, el día 2 de julio de 1977.

5. Dentro del anterior matrimonio nacieron: Enselmina, el día 10 de febrero de 1978 y Franky López Téllez, el día 2 de febrero de 1981.

6. Elías López Téllez mantenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua con todos sus hermanos, además de vivir con varios de ellos bajo el mismo techo antes de ingresar al Ejército Nacional.

7. Elías López Téllez antes de ingresar al servicio militar trabajaba para ayudarle económicamente a su mamá en el sostenimiento del hogar, él trabajaba en Chiquinquirá y allí ganaba en promedio unos cinco mil ($ 5.000) pesos diarios.

8. El joven Elías López Téllez ingresó al Batallón de Infantería Nº 5 “Galán”, con sede en el Socorro (Santander), allí prestaba su servicio militar obligatorio.

9. El soldado López Téllez el día 13 de febrero de 1993 se encontraba en la base militar “El Aeropuerto” del Batallón Galán ubicado en las Palmas del Socorro, allí prestaba servicio de guardia.

10. Ese día, el 13 de febrero en las horas del mediodía, el soldado López Téllez apareció muerto en la quebrada de la base militar de las Palmas, lo encontraron con una piedra tapando su boca y con varias ramas cubriéndole el cuerpo.

11. El levantamiento del cadáver del soldado Elías López Téllez, fue realizado por el inspector de policía de la Alcaldía de las Palmas del Socorro.

12. El cuerpo del soldado muerto fue entregado a sus padres en las horas de la noche del mismo día en el Batallón Sucre de Chiquinquirá.

13. El sargento mayor del Ejército Jairo Quebrada adscrito al Batallón Galán del Socorro, le entregó a la familia las prendas de vestir del soldado fallecido y les comentó que siete militares estaban siendo investigados por la muerte de Elías López Téllez.

14. La muerte del soldado Elías López Téllez fue causada por una grave falla de la administración, porque varios soldados dieron muerte a un compañero de una forma muy cruel, por cuanto ella se produjo por las pedradas que le dieron en la cabeza, y estos hechos ocurrieron dentro de una base militar sin que nadie se diera cuenta y nadie lo advirtiera. La seguridad que debe existir dentro de una base militar se vio completamente violada y así queda demostrado el total descuido y negligencia en la protección de los soldados.

(...)

19. La falla del servicio ha producido unos daños a los demandantes.

20. Los padres de la víctima han sufrido mucho moralmente con la muerte de su hijo... Los hermanos de la víctima también sufrieron mucho con su muerte porque entre ellos existían muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua, además porque vivía con algunos de ellos bajo el mismo techo, antes de que la víctima ingresara en el Ejército Nacional...

21. La madre de la víctima también sufrió enormes perjuicios materiales, porque el joven como buen hijo le ayudaba al sostenimiento del hogar, y con su muerte se está viendo privada de esa ayuda material.

22. Existe una relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño causado a los demandantes...”.

2. La Nación - Ministerio de Defensa dio contestación a la demanda, por medio de apoderado (fls. 30 a 35). Manifestó que no le constan los hechos primero a séptimo, undécimo a décimo tercero, vigésimo y vigésimo primero; aceptó como ciertos los hechos octavo y noveno de la demanda.

Respecto del hecho décimo, manifestó que el soldado López Téllez se encontraba desaparecido desde el día anterior y se ordenó su búsqueda; fue encontrado el 13 de febrero, por el cabo primero Gustavo Barrios Villamil, cubierto de piedras, a la orilla de una quebrada.

Sobre el hecho décimo cuarto, dijo que no es cierto, dado que los autores del crimen no se han determinado. Advirtió, además, que el soldado se encontraba prestando “turno de guardia o centinela”, razón por la cual era responsable de la seguridad de sí mismo y de su puesto, y para ello había recibido entrenamiento militar. Insistió en que, por no haberse establecido la autoría del hecho punible, “... no se puede alegar la falla del servicio y menos cuando todas las pruebas apuntan hacia un tercero como autor material del crimen”.

Dijo, finalmente, que el hecho décimo noveno no es cierto, ya que no existe falla del servicio.

Por otra parte, manifestó que no se ha demostrado la falla del servicio, ya que no se sabe quién fue el autor del crimen; tampoco está comprobado el deceso del soldado López Téllez y, por ello, “el nexo causal entre uno y otro elemento falta a la realidad procesal”. Y agregó:

“Los demandantes afirman que los autores del crimen fueron sus propios compañeros..., pasando por alto la existencia de una investigación penal adelantada por la fiscalía Nº 12 del Socorro... Es decir, que están prejuzgando, toda vez que el funcionario judicial no ha dado ninguna declaración al respecto, ni tomado decisión alguna, y la investigación está amparada bajo reserva sumarial...”.

3. El a quo decretó pruebas, mediante Auto del 11 de enero de 1994 (fls. 40 a 43).

4. Vencido el período probatorio, se citó a audiencia de conciliación, en la cual no se llegó a acuerdo alguno, por no existir ánimo conciliatorio en la parte demandada (fls. 192 a 194).

5. Dentro del término de traslado respectivo, las partes (fls. 196, 197, 201 a 207) y el Ministerio Público (fls. 198 a 200) presentaron alegatos de conclusión, en la siguiente forma:

La parte demandante citó varios fallos del Consejo de Estado, relacionados con la responsabilidad de las entidades públicas en caso de daños causados a personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio. Se refirió a algunas de las pruebas practicadas dentro de este proceso y dentro del proceso penal adelantado por el homicidio del soldado López Téllez. Concluyó que está demostrado que la muerte de éste ocurrió dentro de las instalaciones de la base militar El Aeropuerto, “a piedra, lo más seguro por algunos de sus compañeros”. Y agregó:

“...no fue muerto por grupos delincuenciales porque si lo hubiera sido, sus compañeros se hubieran dado cuenta de tal hecho ya que algún escándalo se hubiera presentado dentro de la base y además su fusil y munición de dotación oficial no se hubieran encontrado enterrados.

Existe por tanto una falla del servicio protuberante... porque se permitió que un soldado... fuera muerto en las instalaciones de una base militar sin que nadie se diera cuenta ni oyera el menor grito ni un disparo. Existe una flagrante responsabilidad por omisión porque es inadmisible que nadie hubiera visto ni oído nada.

No demostró la parte demandada hecho de un tercero y si lo existiera tampoco sería causal de exoneración porque los compañeros del soldado López, si éste fue atacado por extraños, han debido salir en su defensa... Está... demostrada la falla del servicio porque la entidad pública demandada tenía la obligación de que dentro de las instalaciones de su base no se presentaran hechos de esta naturaleza, en otras palabras tenía una obligación de resultado para proteger la integridad física del soldado... Es sabido que a los detenidos debe la administración pública velar por su vida (sic) con obligación de resultado. La misma tesis debe aplicarse para quienes prestan servicio militar porque es inadmisible... que dentro de una base militar se asesine a pedradas a un soldado y la administración pública no responda patrimonialmente por el daño causado”.

El apoderado de la demandada, por su parte, reiteró que no existe en el proceso prueba alguna de que la muerte del soldado López Téllez hubiera sido causada por sus compañeros y de que, por lo tanto, exista falla de la administración. Indicó que en el proceso penal respectivo no se ha producido una decisión definitiva y recordó que al actor le incumbe probar la falla alegada.

El representante del Ministerio Público consideró probada la muerte del soldado López Téllez; sin embargo, manifestó que no está demostrado que ella hubiera sido causada por miembros de Ejército, por lo cual no está acreditada la falla del servicio. En consecuencia, concluyó que debían denegarse las pretensiones de la demanda.

II. Sentencia de primera instancia

Mediante Sentencia del 24 de agosto de 1995, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió acceder a algunas de las pretensiones de la parte demandante, y negar otras, en la forma indicada en la parte inicial de esta providencia. Luego de hacer referencia a cada una de las pruebas obrantes en el proceso, entre ellas algunas practicadas dentro del proceso penal, allegado en copia auténtica, conforme a lo ordenado mediante Auto del 11 de enero de 1994, concluyó (fls. 208 a 239):

“Las pruebas sobre los hechos de la demanda obran en la investigación adelantada por la fiscalía doce (12) seccional Socorro... En dicho expediente aparecen las declaraciones de los soldados que hacían parte de la Batería C, acantonada en inmediaciones del aeropuerto del municipio de Socorro, así como... acta del levantamiento del cadáver, constancia sobre la calidad de militar del occiso y la necropsia correspondiente.

Es de advertir que dichas pruebas no reúnen las exigencias técnicas del traslado, pues, para ser valoradas en su dimensión han debido ratificarse dentro del presente proceso para que fuesen objeto de la controversia pertinente. No obstante lo anterior, es necesario recordar las pautas jurisprudenciales que al respecto admite nuestra jurisdicción:

“...Las pruebas trasladadas de los proceso penales... pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo, lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que pretenda establecer (Sentencia... de noviembre 24 de 1989... sección tercera. Consejero Ponente Gustavo de Freiff Restrepo, exp. 5573. Actor: Félix Celis Palencia y otros)”.

De acuerdo con el informe administrativo rendido por el comandante del Batallón Galán... se estableció que el cadáver del soldado... fue encontrado en una quebrada a 500 metros de la base. Su cuerpo estaba cubierto con grandes piedras, al parecer fue golpeado con las mismas y con un elemento cortante. Su fusil de dotación y sus proveedores fueron hallados posteriormente enterrados cerca al sitio donde apareció el cuerpo sin vida...”.

Citó varias de las pruebas aludidas, practicadas en el proceso penal, especialmente los testimonios de un teniente, un dragoneante y tres soldados, y, con fundamento en ellas, expresó:

“...Minutos antes de los hechos o de su desaparición, el occiso se encontraba departiendo con sus restantes compañeros de Batería en el lugar en que ésta se encontraba acantonada.

(...)

...La Batería mencionada estaba vigilada por centinelas de la institución quienes controlaban la entrada y salida de la misma. Del material testimonial obrante en el cuaderno segundo del expediente especialmente del folio (23 vuelto), se colige que López Téllez no ejercía al momento de su deceso la función de centinela... por tanto, su seguridad no le correspondía a él...

(...)

...Antes de producirse la muerte del soldado López Téllez se tuvo conocimiento que integrantes de la Batería planeaban hurtar un arma de dotación oficial y venderla por un valor de trescientos mil pesos...

(...)

...El fusil de dotación que portaba el occiso así como los proveedores fueron hallados enterrados cerca al sitio donde se encontraba el cadáver, en una bolsa muy bien forrada y amarrados con pita, materiales éstos utilizados por los soldados de la Batería en sus labores diarias.

(...)

Del universo planteado no se puede colegir directamente que soldados adscritos a la Batería C del Batallón Galán fueran los responsables del homicidio..., pero la acusiocidad (sic) del fallador, no puede desechar los innumerables indicios obrantes en el expediente. De las testimoniales analizadas, se colige sin temor a equivocarse, que el móvil del homicidio lo constituyó el robo del fusil; tal afirmación no es caprichosa, obsérvese que dicha arma, fue hallada escondida metros adelante del cadáver, mimetizada de manera escrupulosa debajo de un tronco de madera, con el propósito muy seguramente, de negociarlo en el mercado negro. Tal hipótesis no es traída de los cabellos, la intención que tenían soldados de la Batería de sustraer un arma sirve de fundamento a tal aseveración. Quedó igualmente demostrado, que tanto la pita como el material utilizado para envolver el fusil, era el empleado por los integrantes de la Batería a ellos distribuida, días antes, para la construcción de sus cambuches.

Llama igualmente la atención que no obstante haber compartido el soldado asesinado, minutos antes de su desaparición, con los restantes compañeros, en las inmediaciones de la base, quien desempeñaba las funciones de centinela no se hubiera percatado que (sic) López Téllez se hubiera desplazado fuera de la Batería, cuando precisamente, su función consiste en controlar el acceso y el ingreso a la base militar. Que se pueda masacrar desapercibidamente a un miembro del Ejército Nacional circundando el área cubierta por un centinela denota flagrantes errores en la seguridad que debe prestarse a las bases militares, la desprotección a conscriptos... constituye incontrovertibles fallas de la administración que la sala no puede desconocer sin correr el riesgo de agredir la justicia y la equidad.

Por las anteriores circunstancias, la Sala concluye que bajo la perspectiva de la falla probada se declarará administrativamente responsable a La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del soldado López Téllez a manos de sus propios compañeros, durante la prestación del servicio militar y en inmediaciones donde éste era prestado...

El devenir de quienes obligatoriamente se integran a las filas de la patria en defensa de nuestras instituciones no puede justificarse en que se tenga que asumir riesgos ajenos a la función asignada, pues con mayor razón, las instituciones deben estar atentas a evitar que se pierda una vida en condiciones que dejan dudas respecto a las medidas de seguridad que existían en la Batería C del Batallón Galán.

(...)

Es evidente que los hechos ocurrieron en las inmediaciones donde se prestaba la conscripción, en cumplimiento de un deber constitucional, pero, no por causa y razón de la obligación que se le imponía cumplir. Puede afirmarse que el hecho ocurrió en el servicio y no por causa y razón del mismo; su desaparición fue injustificada.

(...)

Igualmente se podría con fundamento en el régimen de la falla presunta declarar administrativamente responsable a La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional:

El soldado... había ingresado el 4 de noviembre de 1992 a prestar el servicio militar obligatorio..., dicha circunstancia exige a la administración la obligación de proteger la vida del conscripto durante el tiempo que dure la prestación del servicio; ...dicha obligación convierte en deber de resultado la tutela a la vida de los soldados durante los meses que éste dedique al servicio de la patria.

(...)

... es lógica la dispensa de la prueba a favor de los demandantes, ya que sería inequitativo exigir a quien no detentaba su vigilancia en esos momentos, la demostración de la falla.

(...)

Es indudable que el occiso falleció por una causa extraña a las funciones que se le obligaba (sic) cumplir y asumir, si éste hubiera muerto en un inusitado ataque de los bandoleros a la base militar... podría exonerarse la administración si demuestra que ésta le proporcionó las debidas medidas de protección para enfrentar el riesgo, y que no obstante lo anterior, el hecho fue impredecible y encajable posiblemente en una causal de exculpación, pero, López Téllez, falleció asesinado por la acción de sus compañeros de conscripción”.

En cuanto a los perjuicios morales, aplicando el criterio según el cual se presume que el daño inferido a una persona genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, decidió condenar a la entidad demandada a pagar a cada uno de los padres del soldado fallecido la suma de dinero equivalente a mil gramos de oro. Respecto de los hermanos legítimos y legitimados de éste último, Eliseo, Enselmina, Franklin y Aarón López Téllez, decidió condenar a la demandada a pagar, a cada uno de ellos, la suma de dinero equivalente a quinientos gramos de oro.

En cuanto a los señores Jubencio, Ricardo y Rosario López Ospina, observó que acudieron al proceso en su condición de hermanos paternos del soldado fallecido, razón por la cual debían demostrar que tenían el mismo padre explicó que José Epigmenio López estaba casado con Celia Matilde Téllez, de manera que aquéllos debieron probar el respectivo reconocimiento como hijos extramatrimoniales, para lo cual no resultan idóneos los certificados de registro civil.

Adicionalmente, expresó que los demandantes José Reinel López Ospina, Pedro de Jesús Téllez y Luis Norberto Téllez no aportaron prueba alguna sobre su parentesco con el soldado López Téllez; tampoco demostraron su condición de terceros perjudicados con la muerte de éste. Por esta razón, decidió negar las pretensiones formuladas por estas personas.

De otra parte, consideró probado que la madre del soldado era beneficiaria de los ingresos que éste obtenía de su actividad laboral antes de comenzar a prestar el servicio militar obligatorio. Dado que no existe prueba suficiente para establecer la cuantía de tales ingresos, resolvió condenar a la demandada a pagar a la señora Celia Téllez Rueda una indemnización, por el concepto solicitado, teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de los hechos, debidamente actualizado, descontándole el 50%, que, se presume, el soldado utilizaba para su propio sostenimiento. En cuanto al lucro cesante futuro, decidió liquidarlo hasta la fecha en que el occiso hubiera cumplido 25 años de edad, época desde la cual, según lo ha expresado la jurisprudencia, los hijos asumen, normalmente, obligaciones conyugales que les impiden continuar ayudando económicamente a sus padres. Respecto del lucro cesante consolidado, efectuó su liquidación desde que ocurrió la muerte del joven López Téllez hasta la fecha del fallo.

III. Recurso de apelación

Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación (fl. 241), que fue concedido el 19 de septiembre de 1995 (fl. 262). En la oportunidad correspondiente, presentó sus fundamentos en la siguiente forma (fls. 249 a 251):

“...En cuanto a los hermanos López Ospina, dije en la demanda que ellos eran hijos extramatrimoniales de Epigmenio López Gómez. Es cierto que al proceso no se adjuntaron las copias auténticas y completas de las actas de inscripción de sus respectivos registros civiles de nacimiento, pero aclaro que las arrimo el mismo día de la sustentación del presente recurso.

Analizaré uno por uno los anteriores documentos. Los registros civiles de nacimiento de Jubencio, Ricardo y Rosario López Ospina fueron sentados por su madre Isabel Ospina quien dijo haberlos engendrado con Epigmenio López. El de Reinel López Ospina fue sentado por José Epigmenio López quien dijo que tal niño era hijo de él y de Isabel Ospina, hecho que corroboró con su firma al estamparla como declarante. Estos cuatro documentos tienen una continuidad histórica y fueron inscritos ante funcionario público en el municipio de Chiquinquirá, todos tan pronto ocurrieron los nacimientos hechos que ameritan seriedad en las declaraciones; Nótese que el último en sentarse fue el de Reinel López, el cual lleva la firma de su padre, hecho que nos indica que entre Isabel Ospina y José Epigmenio López hubo luego de engendrar los tres primeros hijos, siempre relaciones estables y permanentes y que además nos demuestra que Reinel López es hermano de Jubencio, Ricardo y Rosario López Ospina y que todos lo son de la víctima Elías López Téllez quien es hijo legítimo de Epigmenio López.

Acepto que en cuanto a los otros hermanos, Pedro de Jesús y Luis Norberto Téllez, la sentencia tiene razón porque no se probó su legitimación.

Pido por tanto la adición de la sentencia y se condene al pago de los perjuicios morales a favor de Jubencio, Ricardo, Rosario y Reinel López Ospina, quienes tienen todos el mismo padre de la víctima”.

IV. Actuación en segunda instancia

Por haber sido sustentada en tiempo, la apelación fue admitida mediante Auto del 17 de mayo de 1996.

El apoderado de los demandantes, mediante escrito presentado el 14 de junio de 1996, rectificó lo afirmado por él mismo en el curso del proceso, en el sentido de que los señores López Ospina son hijos extramatrimoniales de José Epigmenio López Gómez, explicó que sus poderdantes le habían informado hace muy poco tiempo que éste último estuvo casado con Isabel Ospina Vega y que todos sus hijos nacieron con posterioridad al matrimonio, salvo Jubencio López Ospina, quien fue legitimado en el momento de la ceremonia eclesiástica, como consta en el acta respectiva, que adjuntó. Afirmó, además, que la señora Ospina Vega falleció el 1º de mayo de 1970 y aportó el correspondiente registro civil de defunción.

Concluyó, entonces, que Jubencio, Ricardo, Rosario y José Reynel López Ospina son hijos legítimos de José Epigmenio López Gómez y, por lo tanto, hermanos de la víctima (fls. 264, 265).

Corrido el traslado para presentar alegatos, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (fls. 270, 271).

V. Consideraciones

1. Límites a la competencia de la Sala.

Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer este proceso, en segunda instancia, no sólo en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sino de la consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración.

Respecto del trámite que debe surtirse, no es aplicable, en este caso, la reforma introducida a la norma citada por la Ley 446 de 1998. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de dicha ley, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso, esto es, el 5 de agosto de 1995.

No obstante lo anterior, la Sala reitera el criterio fijado desde el 18 de noviembre de 1994, en relación con la procedencia de la consulta. Se precisó, en aquella oportunidad, que, para efectos de establecer si debía surtirse dicho grado de jurisdicción, había que tener en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse la consulta, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia(1).

En este caso, mediante Sentencia del 24 de agosto de 1995, se condenó a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $ 4.303.819, y por concepto de perjuicios morales, el valor de 4.000 mil gramos de oro, correspondiente, en esa fecha, a la suma de $ 49.164.160, de manera que el valor total de la condena impuesta asciende a $ 53.467.979. Dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los tribunales Administrativos, en primera instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía fuera igual o superior a $ 9.604.000, es claro que la Sentencia del a quo es consultable.

Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del tribunal no sólo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar dicho fallo sin limitación alguna, aun agravando la situación de ésta última o la del apelante, dado que el trámite conjunto del recurso y de la consulta inhibe, para ambas partes, la aplicación del principio de no reformatio in pejus, que, en principio, operaría para el apelante, en virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y para la entidad demandada, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

2. Valor de la prueba trasladada.

En el caso que ocupa a la Sala, el tribunal advirtió que las pruebas practicadas dentro del proceso penal adelantado por el homicidio de Elías López Téllez, cuyas copias auténticas fueron allegadas al expediente en cumplimiento del Auto del 11 de enero de 1994, no reúnen “las exigencias técnicas del traslado”. Expresó, sin embargo, con fundamento en una sentencia proferida por esta corporación el 24 de noviembre de 1989, que dichas pruebas pueden ser valoradas como indicios que, unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo, lleven al juzgador a la convicción de lo que se pretende demostrar.

Teniendo en cuenta lo anterior y dado que en la providencia de primera instancia se valoraron, efectivamente, algunas de las pruebas practicadas dentro del citado proceso penal, la Sala considera necesario precisar lo siguiente:

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo dispone que “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

En relación con el traslado de pruebas, debe aplicarse, entonces, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

“Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella” (se destaca).

De otra parte, el artículo 229 del mismo código dispone:

Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior” (se destaca).

Se tiene, entonces, que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el otro proceso.

Conforme a lo anterior, es claro que las pruebas practicadas en un proceso distinto al contencioso administrativo no pueden ser valoradas para adoptar la decisión que corresponda dentro del mismo, salvo que, siendo procedente su traslado, éste se efectúe dando cumplimiento a los requisitos antes referidos. Si éstos no se cumplen, no podrán ser tenidas en cuenta por el juzgador; tampoco podrá dárseles el valor de indicios, como equivocadamente lo afirma el a quo, con fundamento en un fallo proferido por esta misma Sala el 24 de noviembre de 1989, cuyos planteamientos al respecto fueron revisados en sentencias posteriores(2).

En el presente caso, resulta claro que ninguna de las pruebas practicadas dentro del proceso penal adelantado por el homicidio del soldado López Gómez, hecho que, a su vez, dio origen a este proceso contencioso administrativo, puede ser valorada en éste último, dado que tales pruebas no fueron trasladadas de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

De otra parte, es necesario aclarar que la situación es diferente cuando se trata de la sentencia proferida dentro de un proceso penal. En efecto, la sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la responsabilidad del agente estatal. Así las cosas, si tal responsabilidad ha sido declarada en un proceso penal, mediante providencia debidamente ejecutoriada, ella no puede ponerse en duda. Esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias oportunidades(3).

Debe precisarse, sin embargo, que la responsabilidad penal del agente estatal no implica, necesariamente, la declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración, ya que debe demostrarse que aquél actuó en desarrollo de un acto propio de sus funciones o que su actuación estuvo en nexo con el servicio público. También de este tema se ha ocupado la Sala en otras ocasiones(4).

Por lo demás, se advierte que, en el caso que ocupa a la Sala, no hay constancia de que se hubiera proferido fallo definitivo dentro del proceso penal adelantado por el homicidio del soldado López Téllez. Obra, en el cuaderno 2, copia auténtica de la providencia del 23 de abril de 1993, por medio de la cual la fiscalía 12 seccional de El Socorro, Santander, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al soldado del Ejército Nacional Hans Manchola Cuéllar, dentro del proceso citado (fls. 135 a 146), así como copia de la providencia del 27 de mayo siguiente, expedida por la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, por la cual se revocó, en todas sus partes, la medida impuesta, con fundamento en que no existía indicio alguno en contra del procesado (fls. 159 a 170).

3. Prueba del parentesco.

Teniendo en cuenta las consideraciones hechas por el a quo en el sentido de que, para acreditar debidamente su condición de hermanos de Elías López Téllez, los señores Jubencio, Ricardo y Reinelba del Rosario López Ospina debieron demostrar que eran hijos de José Epigmenio López Gómez, aportando prueba del respectivo reconocimiento como hijos extramatrimoniales, para lo cual no resultan idóneos los certificados de registro civil de nacimiento, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad y su asignación corresponde a la ley. Según el artículo 101 del mismo decreto, consta en el registro del estado civil, que es público, y las copias y certificados que se expidan con base en los libros de dicho registro son instrumentos públicos.

El artículo 54, que regula la forma en que debe efectuarse la inscripción de un nacimiento cuando el inscrito fuere denunciado como hijo extramatrimonial, establece que sólo se inscribirá el nombre del padre “cuando esa calidad sea aceptada por el propio declarante o como testigo”, y si la paternidad se atribuye a una persona distinta de ellos, las anotaciones correspondientes se harán en hojas especiales.

Conforme al artículo 105, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. El artículo 103 dispone, además, que se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil.

Finalmente, el artículo 112 establece que las copias de acta o folio de registro de nacimiento de un hijo extramatrimonial y los certificados que con base en ellos se expidan “omitirán el nombre del presunto padre, mientras no sobrevenga reconocimiento o declaración judicial de paternidad en firme y no sometida a revisión, y en fuerza de ellos se corrija la inscripción inicial”. El artículo 113 ordena que en las copias y certificados que se expidan de una partida o de un folio corregidos, se expresará el número, fecha y notaría de la escritura respectiva, o de la resolución de la oficina central, o de la providencia judicial que la haya ordenado. Y el artículo 115, en concordancia con el artículo 1º del decreto reglamentario 278 de 1972, dispone que las copias y certificados que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación sólo pueden expedirse cuando sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad.

De conformidad con las normas citadas anteriormente, resulta claro que cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su paternidad.

Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

De otra parte, según se desprende del artículo 113 del Decreto 1260 de 1970, antes citado, parece claro que si hay lugar a la corrección de un registro civil de nacimiento, en las copias y certificados que con base en él se expidan, deberá identificarse el acto que constituyó la causa de dicha corrección. Por esta razón, se concluye que cuando un notario expide una copia o certificado de un registro civil de nacimiento y en él no se hace referencia a la realización de corrección alguna, debe entenderse que los hechos que se hacen constar tienen efectos respecto de terceros desde la fecha en que se efectuó el registro, dada la presunción de autenticidad de que gozan estos documentos, por su carácter de instrumentos públicos.

En el presente caso, se observa que la parte actora aportó con la demanda los certificados de los registros civiles de nacimiento de Jubencio de Jesús, Ricardo Ángel y Reinelba del Rosario López Ospina (fls. 4 a 6). En cada uno de ellos se indican los nombres de los padres: “José Epigmenio López e Isabel Ospina”. Por esta razón, es claro que constituyen pruebas idóneas para demostrar que los primeros son hijos de los segundos y, por lo tanto, la relación de parentesco existente entre aquéllos y Elías López Téllez.

Adicionalmente, en ellos no se observa ninguna anotación sobre la realización de correcciones con posterioridad al registro, de manera que debe entenderse que se trata de hijos nacidos dentro del matrimonio de los progenitores, o de hijos extramatrimoniales reconocidos por el padre en el momento de la inscripción.

Por último, reitera la Sala lo expresado en fallo reciente, en el sentido de que “si la práctica de los notarios, en cuanto el (sic) asentamiento de los registros, puede calificarse de omisiva frente a los requisitos de ley, esa conducta no quita la fuerza que tiene el documento”(5). En efecto, como se dijo antes, se trata de normas que establecen solemnidades especiales para la demostración de ciertos hechos, consagrando, por excepción, un régimen probatorio de tarifa legal, que no puede ser desconocido por el juzgador, sin perjuicio de que, desvirtuada la presunción de autenticidad de que gozan los documentos respectivos, haya lugar a las acciones conducentes para corregir o anular los registros y para establecer la posible responsabilidad penal o disciplinaria de los funcionarios encargados de asentarlos.

4. Régimen de responsabilidad aplicable. 

Considera la Sala que, en casos como el presente, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. Al respecto, se reiteran totalmente los siguientes planteamientos, expuestos en el fallo del 2 de marzo de 2000: 

“En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su conscripción no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra.

Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados(6).

Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad.g

Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo. 

En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.

En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causgggarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas.

Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada(7) (se destaca).

5. Hechos probados y responsabilidad de la entidad demandada.

Con fundamento en las pruebas practicadas en el presente proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos, en relación con la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa:

a. El soldado Elías López Téllez ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 12 de noviembre de 1992, en el Batallón Galán, y fue dado de baja por defunción el 13 de febrero de 1993, antes de completar el período de conscripción. Así se desprende de la constancia expedida por el mayor Augusto Betancourt Llanos, jefe de la sección Soldados del Ejército Nacional (fl. 85). Además, este hecho es aceptado por el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa, en el escrito de contestación de la demanda.

b. El soldado López Téllez murió violentamente, el 13 de febrero de 1993, como consecuencia de una hemorragia cerebral, debida a trauma contundente craneano cerrado. Así consta en el certificado de defunción expedido por la alcaldía municipal de Palmas del Socorro, Santander, el cual fue suscrito por el doctor Javier Arrieta, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal (fl. 62), y la copia del correspondiente registro civil de defunción (fl. 101).

c. En relación con las circunstancias en que ocurrieron los hechos, obra en el proceso el informe administrativo por muerte, suscrito por el teniente coronel Luis Hernández Méndez, quien se desempeñaba como comandante del Batallón Galán del Ejército Nacional el 22 de febrero de 1993. En dicho informe se lee lo siguiente (fl. 61):

“La Batería C se encuentra actualmente en la base del aeropuerto adelantando la segunda fase de instrucción de artillería y el día 14 de febrero de 1993 aproximadamente a las 6:45 horas, apareció muerto en una quebrada a 500 metros de la base el SL. López Téllez Elías. Su cuerpo estaba cubierto por grandes piedras, al parecer fue golpeado con las mismas y un elemento cortante. Su fusil de dotación y sus proveedores fueron encontrados posteriormente enterrados cerca al sitio en donde apareció el cadáver...

Concepto: muerte en accidente en misión del servicio.

(D. 2728/68, art. 8º) se conceptúa la muerte del SL. López Téllez Elías, en el servicio por causa y razón del mismo y en misión del servicio”.

Obra igualmente copia del informe rendido por el capitán Nelson Mantilla Sierra, comandante de la Batería C del Batallón Galán, en el que se lee (fl. 61 vuelto):

“Por medio del presente me permito informar a mi Coronel sobre la muerte del soldado López Téllez Elías... en hechos desconocidos así:

Mi mayor Rincón había pasado revista a la base a partir de las 18:20 horas momento en el cual la Batería estaba pasando a la comida... Posteriormente se (sic) fue aproximadamente a las 19:15 horas en ese mismo momento cuando llegaba a la central el TE Bermúdez Castaño Julian me informó que faltaba el soldado López con armamento y dotación completa desde la hora de la comida que lo había enviado a buscar con el CS Rivera Rueda Franklin al área del tercer pelotón de inmediato mandé todo el pelotón a buscarlo pensando en un principio que estuviese dormido en algún sitio en el área de la base, al ver que no fue así informé a mi mayor en el programa de las 20:00 horas y procedí a enviar a toda la batería por diferentes sitios a buscarlo, incluyendo el envío del SS González Castro Carlos y el CS Mendoza Gallego... a la población de Oiba para que verificaran si lo habían visto en ese sector.

Aproximadamente a las 21:10 horas regresó mi mayor Rincón le comenté que entre las 17:30 y 17:40 había estado hablando con el soldado preguntándole que si se había bañado y lavado su ropa pues en la tarde se hicieron aspectos (sic) administrativos. Más tarde mi mayor se fue hacia Barbosa concentré la Batería para pasar revista de personal y armamento y la reorganicé para seguir en búsqueda del soldado en fincas aledañas durante toda la noche.

A las 6:45 el CP Barrios Villamil Gustavo llegó con la información de haber encontrada (sic) muerto al soldado López entre unas piedras de una quebrada sin su fusil de dotación... y los cuatro proveedores con cien cartuchos y a unos 600 metros de la base. Su cabeza estaba tapada por una piedra y tenía una cortada con cuchillo en el brazo izquierdo a la altura del antebrazo...” (se destaca).

d. De acuerdo con lo informado al tribunal, el 18 de abril de 1994, por el teniente coronel Luis Eduardo Rincón Devia, comandante del Batallón Galán del Ejército Nacional, no existe orden de operaciones del día 13 de febrero de 1993, en dicho batallón, por cuanto “se encontraban en fase de reentrenamiento” (fl. 60).

Conforme a lo anterior, se encuentra demostrado, en el presente caso, que el soldado Elías López Téllez murió violentamente, durante el período en que prestaba el servicio militar obligatorio, como consecuencia de un trauma contundente craneano, el cual fue causado, al parecer, golpeándolo con piedras. No existe claridad, sin embargo, sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos, ya que no hubo testigos de los mismos. Su cadáver fue encontrado en una quebrada, aproximadamente a 500 metros de la base El Aeropuerto, y su fusil de dotación oficial y sus proveedores fueron hallados enterrados cerca del sitio donde apareció el cadáver.

En el momento de la muerte, según lo expresado por el apoderado del Ministerio de Defensa, en la contestación de la demanda, el soldado López Téllez cumplía labores de centinela, y de acuerdo con el concepto rendido por comandante del Batallón Galán del Ejército Nacional, del cual formaba parte dicho soldado, su muerte se produjo en misión del servicio. También obra en el proceso el informe rendido al tribunal por el comandante del mismo batallón, en fecha posterior, en el que se indica que no existe orden de operaciones correspondiente al día de los hechos, dado que se encontraban en labores de reentrenamiento.

Así las cosas, si bien es cierto que no obra en el proceso ninguna prueba que permita señalar a alguna persona como autora del homicidio, sí está demostrado que éste fue cometido en momentos en que Elías López Téllez desarrollaba funciones propias del servicio obligatorio, de manera que su seguridad estaba a cargo de la entidad demandada, que debía garantizar su retorno a la vida civil, una vez cumplido el término de conscripción, en las mismas condiciones de salud en que ingresó al Ejército para cumplir con su deber constitucional. 

Por lo anterior, la Sala considera que el daño causado resulta imputable a la entidad demandada. Adicionalmente y dadas las condiciones en que fue encontrado el cadáver, se descarta totalmente que la víctima se hubiera suicidado o que la muerte hubiera ocurrido por fuerza mayor, y no está demostrado que hubiera sido causada por una persona extraña a la administración, como lo alega el apoderado de la Nación. Así las cosas y dado que la carga de la prueba del hecho de un tercero, como causal de exoneración de responsabilidad, corresponde a la parte demandada, se confirmará el fallo revisado, en cuanto declaró su responsabilidad. 

De otra parte, están demostrados los siguientes hechos, en relación con el perjuicio cuya indemnización solicitan los demandantes:

1. Teniendo en cuenta lo expresado en el numeral tercero de estas consideraciones, se tiene que el soldado Elías López Téllez, nacido el 19 de septiembre de 1973, era hijo extramatrimonial de José Epigmenio López Gómez y Celia Matilde Téllez Rueda. Este hecho consta en el registro civil que obra a folio 8 del expediente. Era, además, hermano de Aarón, Eliseo, Enselmina y Franky López Téllez.

Los dos primeros, que según se prueba con los correspondientes registros civiles, nacieron el 21 de febrero de 1975 y el 4 de septiembre de 1976, respectivamente, también eran hijos extramatrimoniales de José Epigmenio López Gómez y Celia Matilde Téllez Rueda (fls. 9, 76); los dos restantes nacieron dentro del matrimonio de éstos últimos, celebrado el 2 de julio de 1977, conforme a los registros civiles que obran a folios 7, 10 y 11 del expediente.

Adicionalmente, Elías López Téllez era hermano paterno de Jubencio de Jesús, Ricardo Ángel y Reinelba del Rosario López Ospina. Así consta en los registros civiles obrantes a folios 4 a 6 del expediente donde se indica que los tres últimos son hijos de Epigmenio López e Isabel Ospina.

No está demostrado, mediante prueba legalmente allegada al proceso, el parentesco existente entre Elías López Téllez y los demandantes José Reinel López Ospina, Pedro de Jesús Téllez y Luis Norberto Téllez. En efecto, los registros civiles de éstos últimos no fueron aportados con la demanda; tampoco fueron remitidos por los notarios primero y segundo de Chiquinquirá, conforme se solicitó en el libelo y se ordenó en el Auto de pruebas. No obra en el proceso respuesta de aquél al oficio respectivo; éste, por su parte, expresó en la comunicación del 19 de abril de 1994, enviada al tribunal, que no fue posible la localización de tales registros (fl. 67).

Acepta el apoderado de la parte demandante, en su recurso de apelación, que no demostró el parentesco existente entre la víctima y los señores Pedro de Jesús y Luis Norberto Téllez. Sin embargo, solicita que se tenga en cuenta la copia del registro civil de nacimiento de Reinel López Ospina, que adjuntó en ese momento procesal.

Al respecto, debe advertirse que esta Sala no puede tener en cuenta los documentos allegados al proceso por el apoderado de la parte actora dentro del trámite de la segunda instancia, ya que, sin duda alguna, fueron aportados por fuera de las oportunidades previstas para la práctica e incorporación de pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este tipo de procesos por disposición expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.(8) En cualquier caso, como se verá en seguida, aun si estuviera debidamente probado el parentesco existente entre Elías López Téllez y Reinel López Ospina, tal hecho no resultaría indicio suficiente para construir una presunción, a fin de tener por acreditado el daño moral sufrido por éste último, como consecuencia de la muerte del primero.

2. Antes de ingresar al Ejército Nacional, para prestar el servicio militar obligatorio, Elías López Téllez convivía, en Chiquinquirá, con sus padres y algunos de sus hermanos, con los cuales tenía buenas relaciones. Así se desprende de los testimonios rendidos por personas vecinas de la familia.

En efecto, Carlos Arturo Mercado manifestó que Elías tenía buenas relaciones con su familia y que vivía bajo el mismo techo con sus padres y “con sus hermanos”. Preguntado, luego, sobre los nombres de éstos, dijo: “De los que me acuerdo son Adolfo, Eliseo, Franky, Enselmina, porque ahí en esa casa nacieron los muchachitos que acabé de nombrar”. Se observa que Eliseo, Franky y Enselmina son tres de los cuatro hijos de José Epigmenio López y Celia Matilde Téllez. El testigo, además, menciona a Adolfo, cuyo nombre no corresponde a ninguno de los hermanos de Elías López Téllez que actúan como demandantes en el presente proceso.

Manifestó el testigo, adicionalmente, que los padres y hermanos de Elías López Téllez, después de la muerte de éste, “sufrían bastante, se ponían a llorar, a lamentarsen (sic) y decían que era buen hijo y que después de muerto quién los iría a ayudar...” (fls. 173, 174).

María del Carmen Albarracín Sepúlveda, por su parte, también expresó que las relaciones de Elías con sus padres y hermanos eran buenas; que vivían bajo el mismo techo y constituían una familia unida. Interrogada sobre los nombres de los hermanos, dijo: “Son Eliseo, Aarón, Franky y Enselmina, esos los hermanos que hay dentro del matrimonio y fuera del matrimonio Luis y Toño y otros que están en Bogotá” (fls. 174, 175). Menciona, entonces, esta declarante a los cuatro hijos de José Epigmenio López y Celia Matilde Téllez, y se refiere, adicionalmente, a Luis, que podría ser, tal vez, Luis Norberto Téllez, quien demanda como hijo de ésta última, pero no logró demostrar tal condición, y a “Toño”, apodo que no parece corresponder al nombre de ninguno de los demandantes. De esta declaración se desprende que los demás hermanos, cuyos nombres ni siquiera se precisan, no vivían en Chiquinquirá, sino en la ciudad de Santa Fe de Bogotá.

Expresó, además: “...el día que se supo que lo habían matado por allá, ellos sufrieron harto, la señora Helena porque ella era el que (sic) más quería porque él era el que más le ayudaba a él (sic) y los hermanos también sufrieron harto”. Se advierte que el nombre Helena no corresponde al de ninguno de los demandantes.

Luis Enrique Lozano Cristancho afirmó que Elías vivía bajo el mismo techo con sus padres y sus hermanos. Mencionó, al igual que la testigo María del Carmen Albarracín, a los siguientes: “...Antonio, Luis, Aarón, Eliseo, Enselmina, Franckly (sic)”, y dijo: “los conozco porque viven ahí en la casa con los padres” (fls. 176, 177).

Finalmente, Myriam Alcira Peña Rodríguez manifestó que Elías tenía buenas relaciones con sus padres y hermanos, que se ayudaban mutuamente. Dijo: “...es hijo de doña Celia Matilde Téllez y Epigmenio Rojas, y era un muchacho de su trabajo y de su casa... le conozco que tiene seis hermanos”. También expresó que sufrieron con la muerte de aquél y que tal hecho le consta porque estuvo con ellos. Luego se refirió al trabajo que desarrollaba Elías López Téllez —aspecto al que se hará mención más adelante—, y finalmente, interrogada sobre los nombres de los hermanos, mencionó a “Jesús, Reynel, Ricardo, Rosario, Luis Norberto y Pedro Antonio, Aarón, Inselmina, Eliseo, Franklyn” (fls. 177, 178). Se advierte la contradicción en que incurre la testigo, al citar los nombres de 10 hermanos de la víctima, luego de haber manifestado: “conozco que tiene seis hermanos”.

De lo anterior resulta claro que, antes de su ingreso al Ejército, Elías López Téllez convivía con sus padres y con sus hermanos Aarón, Eliseo, Franky y Enselmina López Téllez, todos hijos de José Epigmenio López y Celia Matilde Téllez. Mantenía con ellos buenas relaciones familiares, razón por la cual éstos sufrieron intensamente con su muerte. Está demostrado, entonces, el perjuicio moral sufrido por los padres de Elías y los hermanos que se acaban de citar, perjuicio que resulta, a todas luces, antijurídico, ya que no existe razón alguna para considerar que tuvieran ellos la obligación de soportarlo.

Se confirmará, en consecuencia, la condena impuesta a la entidad demandada en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo que se revisa, a favor de los demandantes José Epigmenio López Gómez, Celia Matilde Téllez Rueda, Aarón, Eliseo, Enselmina y Franky López Téllez.

No existe claridad, en cambio, respecto de las relaciones que tenía Elías con sus demás hermanos, quienes, sin duda, no vivían en la misma casa. Sólo la señora Peña Rodríguez se refiere a ellos expresamente, incurriendo en contradicción, dado que en la primera parte de su declaración manifestó que Elías tenía seis hermanos, y en la parte final citó el nombre de diez de ellos. Por su parte, María del Carmen Albarracín únicamente menciona a Eliseo, Aarón, Franky, Enselmina, Luis y “Toño”, y dice que los demás hermanos vivían en Santa Fe de Bogotá, sin siquiera indicar sus nombres.

Conforme a lo expresado en el literal anterior, está demostrado que Elías López Téllez era hermano paterno de Jubencio de Jesús, Ricardo Ángel y Reinelba del Rosario López Ospina. Sin embargo, considera la Sala que, en este caso concreto, la prueba del parentesco no resulta indicio suficiente para construir una presunción que, a su vez, permita establecer debidamente la existencia del daño moral alegado. La misma consideración podría hacerse en relación con Reinel López Ospina, en el evento en que pudiera valorarse la prueba aportada extemporáneamente por el apoderado de la parte demandante.

Y es que el juez no está autorizado para eximir de prueba los hechos alegados por las partes, como fundamento de sus pretensiones y defensas, salvo que el legislador se lo imponga. De allí la importancia de establecer claramente la diferencia entre las presunciones legales y aquéllas que elabora el juez con fundamento en hechos debidamente probados en el proceso, dando lugar a la construcción de indicios, medio probatorio regulado por nuestra legislación procesal civil. Por esta razón, la doctrina ha precisado que las presunciones no constituyen medios de prueba, dado que, al ser establecidas por el legislador, implican realmente que determinados hechos están exentos de demostración(9).

También la Corte Suprema de Justicia se ha referido a este tema, expresando que la estructura lógica de la presunción y el indicio se identifican, pero se diferencian porque mientras éste debe ser declarado por el juez, de acuerdo con su criterio personal, relativamente muy libre, aquélla es establecida por el legislador, en sus líneas generales y abstractas(10). Al declararse la existencia de un indicio, se construye una presunción judicial, aplicando, al caso concreto, una o varias reglas de la experiencia, según el criterio del juez.

Así, es claro que las presunciones establecidas en la ley deben aplicarse siempre que aparezca demostrado el hecho antecedente en el cual se fundan. Tratándose de indicios, en cambio, la presunción será construida por el juez, en cada caso concreto, según su libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de una situación especial, que se aparta de la generalidad.

Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de ella —que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil—, y con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la correspondiente regla de la experiencia.

En nuestro caso, es necesario aclarar que la insuficiencia de la prueba del parentesco para acreditar el perjuicio moral sufrido no resulta del hecho de que los citados hermanos no convivieran con Elías López Téllez, ni de la circunstancia de que habitaran en una ciudad diferente. Es claro para la Sala que las relaciones entre parientes y aun entre personas que no pertenecen a una misma familia pueden ser muy estrechas, a pesar de la lejanía, cuando, con anterioridad, se han creado fuertes lazos de afecto y alianza que, según las reglas de la experiencia, no se rompen o debilitan con la falta de contacto permanente.

Sin embargo, en el caso planteado, no sólo no existe prueba alguna de que tales lazos existieran, sino que de los testimonios recibidos en el proceso se puede concluir que nunca se crearon. En efecto, de ellos resulta claro que la familia de Elías estaba conformada por sus padres y sus hermanos Aarón, Eliseo, Enselmina y Franky López Téllez. Mencionan algunos declarantes a otras dos personas, Luis y Toño, cuya relación de parentesco con Elías, como se advirtió anteriormente, no está demostrada, y sólo un testigo cita los nombres de Jubencio, Ricardo y Reinelba, indicando simplemente que eran hermanos de la víctima— incurriendo en contradicción respecto del número de hermanos de Elías —y sin hacer alusión alguna a que sostuvieran alguna relación familiar. Los demás testigos, evidentemente, no los conocían, a pesar de ser todos vecinos de la familia desde hace más de diez años, y coinciden en afirmar que los hermanos de Elías eran Aarón, Eliseo, Enselmina y Franky, con quienes convivía. Ellos, junto con sus padres, conformaban, entonces, el núcleo familiar de la víctima.

Por lo anterior, no se puede presumir que los demandantes Jubencio, Ricardo y Reinelba del Rosario López Ospina, hubieran sufrido intensamente como consecuencia de la muerte de Elías López Téllez, por lo cual no está demostrado el perjuicio moral sufrido por ellos alegado. Por esta razón y sin perjuicio de las precisiones hechas en esta providencia sobre la prueba del parentesco y la construcción de presunciones con fundamento en indicios para la demostración del daño moral, se confirmará la decisión del a quo, en cuanto negó las pretensiones formuladas por estos demandantes.

3. Antes de ingresar a prestar el servicio militar, Elías López Téllez trabajaba llevando mercados, en una zorra. Algunos testigos manifiestan que colaboraba con los gastos de su casa, pero no se pudo establecer en qué forma se realizaba esa colaboración y mucho menos a cuánto ascendía.

Al respecto, Carlos Arturo Mercado manifestó que “...veía que llegaba con el mercado para la casa, no puedo precisar cuánto ganaría...” (fl. 174). María del Carmen Albarracín afirmó que “él trabajaba en la plaza y le ayudaba a la familia, él era el hijo que más le colaboraba a la mamá... no sé qué dinero ganaba en el mes, pero sí sé que él llevaba el mercado y ayudaba al sostenimiento de la familia” (fl. 175).

Luis Enrique Lozano también expresó que Elías trabajaba con una zorra, pero no sabe cuánto ganaba con dicha labor, y manifestó que ayudaba a sus padres (fls. 176, 177).

Por último, Myriam Alcira Peña afirmó que Elías trabajaba en una zorra, llevando mercados y que sabe que le ayudaba a la mamá y que ayudaba en la casa, mas no sabe cuánto ganaba (fl. 178).

De estos testimonios se concluye que, antes de ingresar a prestar el servicio militar, Elías López Téllez desarrollaba una labor productiva. Y aunque se hacen algunas afirmaciones sobre la ayuda que el mismo prestaba a sus padres, ellas no son suficientes para establecer la existencia del perjuicio reclamado, con el grado de certeza necesario para garantizar la prosperidad de la pretensión.

En efecto, respecto de la forma en que se ofrecía dicha ayuda, sólo uno de los declarantes manifiesta que el muchacho llevaba el mercado a la casa, y nada se dice sobre la periodicidad con que lo hacía. Tampoco está demostrado cuánto ganaba mensualmente con su trabajo, el cual, según las descripciones de los testigos, tenía carácter independiente. Y si bien algunos manifiestan que le colaboraba a su mamá, otros se refieren, en general, a que Elías “ayudaba a sus padres”. Además, si se tiene en cuenta que él convivía con ellos, debe concluirse que su aporte, si existía, se destinaba, seguramente, en todo o en parte, al cubrimiento de sus propios gastos.

Así las cosas, considera la Sala que la existencia del perjuicio material, cuyo reconocimiento se solicita a favor de la señora Celia Matilde Téllez, no se encuentra debidamente demostrada en el proceso. Y no puede el juez adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas allegadas al expediente, descargando a las partes de sus deberes probatorios, so pena de incurrir en violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado.

Si bien, en algunos casos, se tasa el valor del perjuicio material futuro con fundamento en criterios de equidad —especialmente cuando éste se presenta en la forma de lucro cesante—, tal solución se reserva para aquellos casos en que está debidamente demostrada la existencia del perjuicio, pero la prueba de su cuantía resulta totalmente imposible y su no reconocimiento implica la adopción de decisiones abiertamente injustas. Así sucede, por ejemplo, en los casos en que es necesario tasar el valor del lucro cesante solicitado en favor de los niños que, como consecuencia de un daño antijurídico imputable al demandado, han perdido totalmente su capacidad para trabajar, por lo cual quedarán irremediablemente imposibilitados para realizar actividades económicamente productivas, aun después de cumplir la mayoría de edad.

En el caso que ocupa a la Sala, la parte demandante tenía la carga de demostrar la existencia y la cuantía del perjuicio material alegado. La prueba, por lo demás, no resultaba especialmente difícil y mucho menos imposible; sin embargo, los testimonios a los que se ha hecho referencia, únicas pruebas tendientes a probar dicho perjuicio, dan cuenta, con múltiples vaguedades e imprecisiones, de un aporte realizado por Elías López Téllez a la economía familiar, que no alcanza a tener la certeza necesaria para permitir la configuración de un perjuicio efectivo en favor de sus parientes y mucho menos, de manera especial, en favor de su madre. Así las cosas, no comparte la Sala las conclusiones contenidas, al respecto, en el fallo que se revisa, el cual será revocado en la parte pertinente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 24 de agosto de 1995, dentro del presente proceso.

CONFÍRMASE, en todo lo demás, la citada providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los anales del Consejo de Estado.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar—Jesús María Carrillo Ballesteros.

(1) Auto del 18 de noviembre de 1994, exp. 10.221. Actor: Mario Vega Vahos. M.P. Daniel Suárez Hernández.

(2) Ver, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección III, del 19 de noviembre de 1998, exp. 12.124, actor: Oscar Hernando Suárez Vega.

(3) Ver, entre otras, Sentencia del 2 de noviembre de 1989, exp. 5625, actora: Doris Molina de Ríos, y Sentencia del 19 de noviembre de 1998, exp. 12.124, actor: Oscar Hernando Suárez Vega.

(4) Ver, Sentencia del 20 de febrero de 1992, exp. 6514, actores: Luis Alberto Figueroa y otros.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección III, Sentencia del 26 de agosto de 1999, exp. 13.041. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Actora: Nurys González y otros.

(6) Ver, entre otras, Consejo de Estado, sección III, expediente 3852. Actor Jairo Rodríguez Durán.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección III, Sentencia del 2 de marzo de 2000, exp. 11.401. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(8) Ver, al respecto, sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 22 de julio de 1980. M.P. Germán Giraldo Zuluaga.

(9) PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones. Tomo IV, segunda edición, Ed. Librería del Profesional, Santa Fe de Bogotá, 1992, pp. 79 a 92.

(10) Ver Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 29 de agosto de 1986. M.P. José Alejandro Bonivento Fernández.

Tal como lo hice en relación con la Sentencia del 2 de marzo del presente año (exp. 11.401), que se cita en la página 21, aunque comparto la decisión adoptada por la sala disiento de algunas afirmaciones contenidas en el fallo.

1. Al definir el régimen de responsabilidad aplicable en el caso concreto se remite en la sentencia al artículo 90 de la Constitución, pero se introducen varios criterios que impiden deducir cuál de los regímenes elaborados por la jurisprudencia se aplica en el caso de los conscriptos.

En efecto, se afirma en el fallo que en el caso de los conscriptos “el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas”, lo cual sugiere que en estos eventos se aplica el régimen de responsabilidad por daño especial.

Sin embargo, más adelante se dice que “corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen”, lo cual sugiere que la responsabilidad del Estado frente a los conscriptos es una obligación de resultado.

Pero también se hace referencia a la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, cuando se afirma que “esta situación se presenta aún más clara cuando el daño es causado con arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación implica un riesgo, al cual se expone la víctima por imposición del Estado”.

Si bien es cierto que la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables se fundamenta hoy en el artículo 90 de la Constitución, también lo es que dicha disposición no prevé un régimen único de responsabilidad. Para deducir en cada caso concreto la responsabilidad del Estado es necesario referirse a los regímenes que la jurisprudencia tanto de la corporación como de la Corte Suprema de Justicia en el pasado, con apoyo en la doctrina nacional y extranjera han elaborado(11).

Por lo tanto, en el caso de los conscriptos como en cualquiera otro que sea objeto de decisión, la Sala deberá determinar con claridad el régimen de responsabilidad con fundamento en el cual se decidirá la situación, lo cual permitirá unificar criterios para la solución de los casos concretos, pues no debe perderse de vista que es labor de la corporación en tanto es el tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art. 237 ibídem), fijar derroteros claros que garanticen la aplicación del principio de igualdad en la solución de las controversias judiciales.

2. En relación con los conscriptos debe elegirse el régimen de responsabilidad bajo el cual se analiza el caso, de acuerdo con las circunstancias en las cuales el hecho dañoso se produjo.

En principio, la responsabilidad del Estado frente a quienes cumplen actividades relacionadas con la defensa armada de las instituciones está preestablecida en la ley. Es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait.

No obstante, cuando el daño se produce por causas imputables al Estado y no como consecuencia misma de la prestación del servicio militar, deberá estudiarse el asunto bajo el régimen de la responsabilidad por falla del servicio.

Por el contrario, si el hecho compromete el uso de las armas, el régimen de responsabilidad adecuado es el de presunción de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, evento en el cual el demandado sólo podrá exonerarse de responsabilidad si acredita la existencia de una causa extraña.

En síntesis, no puede definirse de manera genérica y en abstracto el régimen de responsabilidad aplicable en el caso de los conscriptos. Deberán estudiarse en cada caso las circunstancias particulares del mismo para determinarlo.

3. Se afirma en la sentencia que

“…no existe, en ningún caso, la llamada ‘presunción de responsabilidad’, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar…El régimen así denominado por esta corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el cual si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad”, considero que la presunción de responsabilidad sí existe y si bien sus efectos son similares a los de la responsabilidad objetiva, se trata de dos conceptos diferentes”.

En relación con esta afirmación consideró lo siguiente:

3.1. Los regímenes de responsabilidad básicos son la responsabilidad por falla y la responsabilidad sin falla como concepto genérico (actividades peligrosas, daño especial, trabajos públicos). El elemento diferenciador lo constituyen las causales de exoneración.

Así, la entidad demandada en un asunto regido por el régimen de responsabilidad por falla del servicio, podrá demostrar que actuó con diligencia y cuidado (ausencia de falla) para exonerarse de responsabilidad. En tanto que bajo el régimen de responsabilidad sin falla dicha prueba no la exonera de responsabilidad y por lo tanto, el esfuerzo de la defensa debe consistir en acreditar la existencia de una causa extraña, exclusiva y determinante que rompa el nexo de causalidad.

3.2. Esta Sala, en Sentencia del 4 de junio de 1997 (exp. 10.098) en relación con el régimen de falla del servicio ya había señalado su carácter objetivo. Allí se dijo:

“Debe precisarse para evitar equívocos que tanto la responsabilidad que se declara con arreglo en la falla del servicio como aquella que tiene su fundamento en el daño especial, tienen un carácter objetivo en cuanto se encuentran desligadas de toda consideración subjetiva sobre la conducta del agente causante del daño como la culpa o el dolo, que sólo tiene importancia al momento de definir la responsabilidad personal de los agentes públicos (artículo 90 inciso segundo de la Constitución Política).

“La llamada falta del servicio (faute de service) “en principio no guarda relación alguna con la noción tradicional de culpa de un sujeto físico; diferenciación que se manifiesta cabalmente cuando en un mismo suceso dañoso coexisten una faute de service, que engendra la responsabilidad del ente público, con una faute personnelle del funcionario autor material del hecho dañoso que puede dar lugar a la responsabilidad personal de éste último”(12).

“Esa responsabilidad se compromete cuando siguiendo la clásica formulación de Paul Duez, el servicio funciona mal, no funciona o funciona en forma tardía siendo suficiente la falla anónima, orgánica o funcional sin que sea preciso identificar una culpa en un agente público determinado.

“La diferencia entre uno y otro régimen de responsabilidad puede establecerse a partir de dos elementos:

“1. En primer lugar, en el régimen de falla del servicio el demandante tiene la carga de demostrar la falla alegada en una cualquiera de las modalidades a que se ha hecho relación antes.

“2. Así mismo, en este régimen la administración se exonera con la prueba de la ausencia de falla del servicio, toda vez que se desvirtúa el fundamento mismo de la responsabilidad.

“También se exonera la administración con la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, los cuales para efectos de este régimen de responsabilidad tienen el mismo poder liberatorio.

“Por el contrario, en el régimen de responsabilidad por daño especial el demandante tiene la carga de probar el daño. No así la falla del servicio en cuanto ésta no se alega y por el contrario, se parte del funcionamiento adecuado del servicio. Consecuencialmente no tiene efectos exonerativos la prueba de la ausencia de dicha falla.

“Tampoco tiene efectos liberatorios el caso fortuito pero sí la fuerza mayor, entendida como aquel suceso externo o ajeno en cuanto está fuera del círculo de actuación del obligado, que no puede preverse y que es inevitable, que haya causado un daño material y directo que exceda visiblemente los límites propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de la manifestación.

“Tanto en uno como en otro régimen la culpa o el hecho de un tercero, cuando reúnen las características de ser exclusivos y determinantes de la producción del daño, rompen el nexo de causalidad y por lo mismo, exoneran en forma absoluta de responsabilidad”.

3.3. Ahora bien, las presunciones en materia de responsabilidad hacen relación a la carga probatoria de las partes e implican eximirlas de probar hechos cuya demostración les corresponde en principio, pero que en razón de las evidentes dificultades que esto les representa, la ley o el juez las exonera de acreditar y traslada a la otra parte el deber de demostrar los hechos contrarios si pretende salvar su responsabilidad.

Al respecto, el profesor Charles Perelman al referirse a las presunciones de hombre o judiciales señala:

“…al lado de los hechos y verdades, a veces partimos de presunciones que, aunque no se presentan seguras como aquellos, sin embargo, suministran bases suficientes para forjar una convicción razonable. Las presunciones se asocian frecuentemente con lo que se produce normalmente y con lo que es razonable tomar como punto de partida… se trataría ya, en este caso, de una tentativa por invertir una presunción que favorece la tesis del adversario. Es este el efecto más inmediato de una presunción: ella impone la carga de la prueba a quien quiere oponerse a su aplicación”(13).

En consecuencia, cuando se habla de presunción de falla se está dando a entender que el demandante no tiene que probar la deficiencia del demandado en la causación del daño; al referirse a la presunción de responsabilidad la jurisprudencia ha querido significar que el demandante está exento de probar el vínculo causal entre el hecho y el daño, lo cual implica que el demandado para eximirse de responsabilidad debe acreditar la ocurrencia de un hecho extraño que rompa ese nexo.

Por eso se afirma que cuando la relación de causalidad se presume la responsabilidad es objetiva. De ahí que la doctrina para efectos prácticos utilice indistintamente los conceptos de presunción de responsabilidad y responsabilidad objetiva para referirse al régimen que prescinde de la valoración de la conducta del causante del daño.

En síntesis, no es cierto que la presunción de responsabilidad no exista ni que la presunción de responsabilidad signifique la presunción de todos los elementos de la responsabilidad, sino sólo de la causalidad.

El régimen de presunción de responsabilidad o de causalidad es aceptado no sólo por la jurisprudencia sino por la doctrina tanto foránea como nacional. Javier Tamayo Jaramillo, uno de los más acérrimos críticos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, citando a Christian Larroumet afirma que “en aquellos casos en que al demandado se le exige una causa extraña para liberarse de responsabilidad por actividades peligrosas, estamos no ante una presunción de falla o culpa, sino más bien ante una presunción de responsabilidad o de causalidad”(14).

Igualmente señala:

“Sería conveniente que el Consejo de Estado, unificando doctrina y jurisprudencia, continuara ratificando el fallo de 24; VIII, 1992. Y que, en consecuencia, reiterase que en las presunciones de falla el demandado se libera si prueba diligencia y cuidado y que en las actividades peligrosas o riesgosas solo libera una causa extraña (fuerza mayor, hecho exclusivo de tercero y hecho exclusivo de la víctima), puesto que se trata de una presunción de responsabilidad o, más exactamente, de una responsabilidad objetiva derivada del ejercicio de actividades peligrosas o por riesgo”(15).

Ricardo Hoyos Duque 

(11) En este sentido puede verse la Sentencia de la Corte Constitucional C-333 del 1º de agosto de 1993.

(12) JESÚS LEGUINA VILLA. La Responsabilidad civil de la administración pública. Madrid. Editorial Tecnos, 1983. 2ª. ed. pp. 154 y 155.

(13) El Imperio retórico. Retórica y argumentación. Santa Fe de Bogotá, D.C., Grupo editorial Norma, 1997, pp. 47 y 48. El artículo 176 del Código de Procedimiento Civil establece que el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice. Esa misma regla debe resultar aplicable a las presunciones judiciales o de hombre.

(14) JAVIER TAMAYO JARAMILLO. La responsabilidad del Estado. Santafé de Bogotá, Ed. Temis, 1997, p. 72.

(15) Ob. cit., pp. 10-11.