Sentencia 11797 de marzo 14 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: Expedientes acumulados: 11.797 y 11.956 (21368)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actores: Martha Liliana Ortega y otros; Juana Roselly y otros.

Demandado: Policía Nacional - Ministerio de Defensa

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Aspectos procesales previos.

1.1. Competencia.

1. La corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 14 de noviembre de 2000, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (fls. 241-275 c. 4).

2. Comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2000, la norma aplicable, a efectos de determinar si la demanda es susceptible de segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988. Esta norma señalaba que para el año 1996, anualidad de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere pasible del recurso de apelación era de $ 13.460.000, cuantía que se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicio material; el valor estimado en la demanda fue de ciento tres millones de pesos ($ 103.000.000), suma ésta que supera la exigida para el recurso de apelación.

1.2. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegaron copias del proceso disciplinario y penal, llevados en contra del agente Alirio Arias Rojas. El proceso disciplinario fue adelantado y aportado al contencioso por la Policía Nacional (fls. 143-187 Exp. 11.956), mientras que las diligencias penales fueron adelantadas y allegadas por la jurisdicción penal, a solicitud de la parte demandante.

Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada ha sostenido una tesis según la cual, cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia. En el presente caso se reúnen estos requisitos en relación con el proceso disciplinario, pero no ocurre así con las diligencias adelantadas dentro del proceso penal, por cuanto la prueba no fue solicitada ni coadyuvada por la entidad demandada.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, en este caso por la demandada, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(52).

Ahora bien, cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el art. 185 CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los arts. 253 y 254 del CPC).

De esta manera, la Sala valorara las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso disciplinario, y en relación con el proceso penal, de este solamente se valorará la prueba documental que ha obrado dentro del plenario y ha tenido oportunidad la entidad demandada de controvertir(53).

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(54) de la responsabilidad del Estado(55) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(56) y de su patrimonio(57), sin distinguir su condición, situación e interés(58). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(59); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(60).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(61) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(62) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(63).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(64).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(65).

Así mismo, queda claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(66). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(67), anormal(68) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(69).

Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(70).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(71), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe atribuirla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(72). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(73).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(74). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, el aporte que ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(75).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(76). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(77).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(78) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(79) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(80).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(81) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(82). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(83).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(84)(85).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(86). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(87).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala, consiste en determinar si le es o no, imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la muerte de Carlos Alberto Rojas Jiménez a manos de un agente de la Policía Nacional.

4. Daño antijurídico.

Con el fin de definir la concurrencia de los elementos demandados jurisprudencialmente, dentro del caso sub judice, comenzamos por agotar el advenimiento del primero de ellos, consistente en demostrar la existencia del daño antijurídico; para el efecto recurrimos al registro civil de defunción del señor Carlos Alberto Rojas Jiménez (fl.11 Exp. 11.956); y al acta de levantamiento del cadáver de la misma persona (fl. 94 Exp. 11.797) con i Nº 0077, practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, donde consta que el deceso fue producido por proyectil de arma de fuego.

5. Imputación de la responsabilidad al Estado.

En el caso concreto, la Sala analizará los hechos expuestos en la demanda bajo el régimen de la falla probada, en relación a lo cual se encuentra demostrado en el plenario que quien causó la muerte de Carlos Alberto Rojas Jiménez fue el agente de la policía Alirio Arias Rojas. Así quedó acreditado con la confesión y solicitud de sentencia anticipada presentada por el mencionado agente ante la Fiscalía Regional de Cúcuta, el 31 de enero de 1996 (fl. 234 cdno. 3) y la copia autentica de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga (fls. 266-284 c. 3), en fecha 14 de marzo de 1996, en la cual se constata que este juzgado impuso condena a Alirio Arias Rojas, exagente de la policía, identificado con cédula 7.165.873 de Tunja, a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, por los delitos de homicidio agravado en la persona de Carlos Alberto Rojas Jiménez.

Alirio Arias Rojas, presentó recurso de apelación contra la citada providencia, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Distrito Judicial el 15 de mayo de 1996 (fls. 230-239 c. 3), confirmando la sentencia apelada, previo análisis de los puntos objeto del recurso, el primero de ellos, la competencia de la justicia penal militar y ordinaria en casos como el conocido y, en segundo lugar, el que no se le haya reconocido al reo la reducción de pena, toda vez que en el sentido del recurrente, el togado había ayudado a esclarecer los hechos.

En relación con el primero de los puntos, dijo el tribunal que de conformidad con los artículos 221 y 250 de la Carta Política, los requisitos exigidos para la configuración del fuero militar son: “a) Que se trate de un militar o de un miembro de la Policía Nacional en servicios activo y, b) Que el hecho punible cometido guarde relación con el mismo servicio”, concluyendo que

“Nada difícil resulta (…) colegir del material probatorio compilado, que el justiciable Arias Rojas pertenecía por la época de perpetración de los ilícitos al Departamento de Policía Santander —Grupo Unase Metropolitano—, desde cerca de cuatro años y medio; al igual que el día 24 de septiembre de 1995 se encontraba de servicio en la sala técnica del Unase, Bucaramanga, y encargado a su vez de la oficina ídem de la vecina localidad de Piedecuesta.

Sin embargo, este primer aspecto indefectiblemente ha de correr aparejado con el segundo, pues no basta la comprobación del carácter de miembro de la institución, sino que se hace indispensable la relación funcional del sujeto-agente con los hechos investigados para que opere el fuero especial consagrado en los preceptos del máximo ordenamiento. Claras son, desde luego, las circunstancias procesales al señalar que Arias en compañía de su novia Jackelin Galvis, Alberto Macías, Vicente Gutiérrez y Juan Carlos Rueda entre otros, en las horas de la madrugada del 24 de septiembre de 1995 se hallaba en el sitio de diversión conocida (sic) como la “Tienda de Pinchote”, ubicado en la (…), dedicado al consumo de bebidas alicorantes y al abandonar el lugar se percatan del paso por allí de una camioneta marca Toyota, tipo burbuja de color rojo, sin placas, en cuyo interior viajaban varias personas, por lo que decidieron seguir al automotor con el propósito de apoderarse del mismo logrando su objetivo minutos después. Lo anterior implica entonces que resulta desde cualquier punto de vista incompatible pretender relacionar la función o servicio asignado al procesado como miembro de la fuerza pública con los hechos execrables de criminalidad que ejecutó junto con los restantes coparticipes al atentar contra preciados bienes jurídicos tutelados (…), se reitera sin que exista el más mínimo ligamen de carácter funcional con el servicio o por causa o con ocasión del mismo”.

Esta providencia fue demandada en casación ante la honorable Corte Suprema de Justicia sin que obre en el plenario la decisión adoptada por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria.

Así las cosas, se reitera, que se encuentra plenamente demostrado que la muerte ocasionada a Carlos Alberto Rojas Jiménez fue obrada por el agente Alirio Arias Rojas, de quien igualmente se acreditó que para el momento de los hechos se encontraba vinculado a la Policía Nacional, como consta en Oficio 0496 del 5 de mayo de 1997 (fl. 51 Exp. 11.956), mediante el cual la Policía Nacional - dirección antisecuestro y extorsión “Gaula” regional Bucaramanga, informó al plenario que el ag. Arias Rojas Alirio

“para la fecha del 240995 se encontraba en servicio activo adscrito a esta unidad y prestaba sus servicios en la sala técnica. Revisados los archivos para la fecha referida no figuraba antecedente alguno que señale el cumplimiento de alguna misión diferente al turno normal de servicio, igualmente no le aparece asignado armamento de dotación oficial a(sic) mencionado policial para la fecha señalada”.

Agente que fue suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones mediante la Resolución 00010 de 3 de enero de 1996, emitida por el Director General de la Policía Nacional, al considerar que

“el Fiscal 4º GR. de vida unid. aleg. anate J.P.C. B/manga. con oficio número 2259 de fecha 07-DIC-95, recibido en la Dirección General de la Policía Nacional el día 15-DIC-95 comunica que decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra ag. Arias Rojas Alirio delito homicidio - tentativa de homicidio - hurto calificado - lesiones personales - porte ilegal de armas”.

Asimismo, el Departamento de Policía Santander adelantó contra el mencionado agente el informativo disciplinario Nº 083, allegado al contencioso administrativo y dentro del cual se rindió el concepto emitido por la Policía Nacional - Departamento de Policía de Santander - auditoría de guerra auxiliar Nº 62 oficina de investigación, en fecha 3 de junio de 1996, (fls. 166-169 Exp.11.956) donde se plasmó sobre los hechos que:

“tuvieron ocurrencia en la madrugada del veinticuatro de septiembre del año inmediatamente anterior, cuando el agente Alirio Arias Rojas en compañía de Juan Carlos Rueda y Alberto Macías Ortiz, identificándose como miembros de la Fiscalía General de la Nación, abordaron por la fuerza la camioneta Toyota Burbuja en que se transportaban los señores Carlos Alberto Rojas Jiménez y Wilkin Francisco Pinto y el policial mencionado los codujo a las afueras de la ciudad donde trató de lanzar por un abismo al señor Rojas Jiménez pero como éste se zafó y logró huir, le hizo tres disparos a quemarropa a Wilkin Pinto, quien quedó lesionado, y fue dejado a la vera del camino, volviendo a dispararle cuando el inculpado y los dos individuos que lo acompañaban dieron vuelta de regreso, mientras que a quien huía lo alcanzaron cuando ya era transportado en la motocicleta de Jesús Antonio Torrado Becerra, procediendo entonces Alberto Macías a dispararle ante las amenazas que le hizo Arias Rojas, causándole la muerte a Carlos Rojas y lesiones al conductor del velocípedo continuando luego su desplazamiento hasta Bucaramanga y en la residencia de Raúl Arciniegas dejaron guardada la camioneta Toyota Burbuja la cual fue retirada al día siguiente por Alberto Macías”.

Se afirmó también en el citado concepto, que después de verificar las pruebas y la sentencia anticipada “se puede deducir sin lugar a dudas que el agente Alirio Arias Rojas efectivamente incurrió en los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, lesiones personales, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, conceptuando la aplicación de un correctivo de carácter disciplinario.

En concordancia con lo anterior, la Policía Nacional - Departamento Policía Santander - comando (fls. 170-175 Exp. 11.956), impuso sanción de destitución disciplinaria a Alirio Arias Rojas, como consecuencia de los hechos que presentó así:

“tuvieron ocurrencia en la madrugada del 240995, cuando el ag. Alirio Arias Rojas en compañía de Juan Carlos Rueda y Alberto Macías Ortiz, identificándose como miembros de la Fiscalía General de la Nación, abordaron por la fuerza la camioneta Toyota Burbuja en que se transportaban los señores Carlos Alberto Rojas Jiménez y Wilkin Francisco Pinto, y el policial mencionado los condujo a las afueras de la ciudad en donde trato de lanzar por un abismo al señor Rojas Jiménez, pero como este se zafó y logró huir, le hizo tres disparos a quema ropa a Wilkin Pinto, quien quedó lesionado, y fue dejado a la vera del camino, volviendo a dispararle cuando el inculpado y los individuos que lo acompañaban dieron la vuelta de regreso, mientras que a quien huía lo alcanzaron cuando era transportado en la motocicleta de Jesús Antonio Torrado Becerra, procediendo entonces Alberto Macías a dispararle ante las amenazas que le hizo Arias Rojas, causándole la muerte a Carlos Rojas y lesiones al conductor del velocípedo continuando luego su desplazamiento hasta Bucaramanga y en la residencia de Raúl Arciniegas dejaron guardada la camioneta Toyota Burbuja la cual fue retirada al día siguiente por Alberto Macías”.

Por lo anterior se responsabilizó disciplinariamente al ag. Arias Rojas Alirio, al encontrarse como coautor responsable del delito de homicidio agravado en la persona de Carlos Alberto Rojas Jiménez, entre otros.

Ahora bien, corresponde dilucidar si los daños ocasionados con las conductas delictivas perpetradas por el exagente de la policía Alirio Arias Rojas le son imputables o no a la entidad demandada, frente a lo cual el a quo consideró que existe inimputabilidad de cara al Estado por tratarse de una conducta personal del agente, mientras el apelante, sostuvo que en la comisión de los delitos el agente utilizó su investidura y así intimidó a sus víctimas y perpetró el hecho criminal, perdiendo los objetivos para los cuales fue creada la Policía Nacional.

En situaciones como la que se estudia en el sub judice, el Consejo de Estado ha acogido el llamado test de conexidad(88), de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los agentes de la administración está o no ligada con la gestión del servicio(89).

Lo anterior, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha precisado, desde vieja data, que para que pueda hablarse de conducta imputable al Estado y por la cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta de su agente ejecutor directo de la función enjuiciada, tenga nexo jurídico con el servicio; que por ello mismo la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que aquel no siempre actúa en su calidad de tal y bien pudo actuar en desarrollo de una actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública(90).

En desarrollo del referido test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? Del resultado que arrojen los anteriores interrogantes podrá determinarse si la conducta realizada tiene alguna relación con el servicio y, en consecuencia, si le es imputable fáctica y jurídicamente o no a la administración bajo el título de falla en el servicio.

Como se dijo anteriormente, dentro del plenario quedó demostrado que quien concretó la producción del daño fue el agente Alirio Arias Rojas, sujeto que para la fecha de los hechos se desempeñaba como miembro activo de la Policía Nacional. Hechos cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se encuentran acreditadas con el material probatorio ya referido, que a su vez, halla sustento en el informe JU 3471 (fls. 126 a 131 Exp. 11.797) presentado el 26 de septiembre de 1995 por el coordinador de la brigada de homicidios del CTI de la ciudad de Riohacha (Guajira) - Fiscalía General de la Nación, en el cual consta que:

“El día 24 de septiembre de 1995, siendo las 4:00 horas, en confusos hechos perdió la vida en forma violenta el señor Carlos Alberto Rojas Jiménez víctima de cuatro impactos de arma de fuego y en el mismo episodio resultó herido Wilkin Francisco Pinto, quienes se desempeñaban como investigador y conductor, respectivamente, del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Riohacha - Guajira, (…) Teniendo en cuenta lo anterior, procedimos de inmediato a efectuar las diferentes averiguaciones relacionadas con el caso que nos ocupa y sobre el particular podemos manifestar al respecto lo siguiente: el día 23 de septiembre de 1995, llegaron a esta ciudad procedentes de Santafé de Bogotá y con destino a Riohacha Guajira los señores Juan José Finol Viana (conductor), Wilkin Francisco Pinto (conductor) y Carlos Alberto Rojas Jiménez (investigador) quienes conducían dos vehículos, una camioneta LUV color blanco, apta para el levantamiento de cadáveres y una camioneta Toyota tipo burbuja de color fucsia sin placas. Ya en esta ciudad solicitaron autorización para pernoctar (…) después (…) procedieron a dirigirse a (…) establecimiento público denominado “La Parrilla de Willy”, allí estacionaron los dos vehículos que traían bajo su responsabilidad y se dedicaron a ingerir licor (ron) (…) llegaron dos damas a ese negocio (…) y de inmediato Carlos Alberto se paró de la mesa y les ofreció dos tragos, las invito a que se sentaran con ellos (…) lo cual fue aceptado por las dos mujeres (…) cuando eran cerca de las 23 horas los funcionarios (…) decidieron ir a guardar al CTI la camioneta LUV (…) una vez dejaron la camioneta LUV de color blanco se montaron las cinco personas (…) en la Toyota burbuja color fucsia y se dirigieron a la avenida Eduardo Santos (ilegible) (…) a las 2 horas del día 24 de septiembre de 1995, luego se montaron todos en el vehículo que poseían (…) y Juan José Finol le solicitó a sus compañeros nuevamente en el sitio denominado “el punto” y que ellos fueran y llevaran las damas; en ese instante y acatando la solicitud de Juan José Finol, Carlos Alberto saco la pistola en presencia de las dos mujeres y se la entregó a Finol Viaña y de inmediato Carlos Alberto tomó el mando del vehículo y se fueron junto con Wilkin Francisco a llevar a las dos mujeres (…) fueron a llevarlas a la casa (…) de la casa de las citadas damas se despidieron, se fueron y posteriormente fue cuando se tuvo conocimiento que a Carlos Alberto Rojas lo habían asesinado con arma de fuego y que en el Hospital Universitario Ramón González Valencia, se encontraba herido Wilkin Francisco Pinto, (…). En diálogo sostenido con Wilkin Francisco Pinto (…) informó que efectivamente ellos vinieron y trajeron las dos mujeres hasta el domicilio de las mismas y posteriormente volvieron a la Parrillada de Willy, con el propósito de comer algo y estando allí los abordaron tres tipos de dijeron ser de la Fiscalía, de los cuales uno sacó una pistola, los montaron al carro (Toyota burbuja color fucsia) y se los llevaron por la vía que conduce a Cúcuta y fue allí donde lo hirieron a él, mataron a Carlos Alberto y se llevaron la camioneta Toyota color fucsia (…)”.

Visto el acervo probatorio se concluye que la conducta “homicidio” en la persona de Carlos Alberto Rojas Jiménez desplegada por el agente Alirio Arias Rojas, se produjo en la madrugada del 24 de septiembre de 1995, siendo aproximadamente las 4:00 a.m., y que ella se llevó a cabo en inmediaciones de la ciudad de Bucaramanga, en la carretera que conduce a Cúcuta.

Igualmente, se observa que tanto el agresor como la víctima, en el momento previo a la comisión del ilícito se encontraban en desarrollo de actividades ajenas a la prestación del servicio y a las funciones para las cuales fueron vinculados a los entes estatales, sin que se haya demostrado que el homicida se encontraba en horario de turno o guardia o que su vestimenta correspondía al uniforme oficial de la fuerza armada a la que pertenecía. Por ello no puede pensarse que el exagente se valió de su calidad de miembro activo de la Policía Nacional, para perpetrar los hechos y, aunque así lo afirmó el dicho de la demanda, esto no quedo probatoriamente acreditado dentro del plenario, pues solo el concepto emitido por el Departamento de Policía de Santander (fl. 166 Exp. 11956), mencionó que los asaltantes se identificaron como miembros de la Fiscalía General para desplegar su conducta, lo cual no vincula a la entidad demandada - Policía Nacional.

Ahora bien, en relación con el arma o instrumento usado en la comisión del delito, la demanda afirma que se trataba de un arma de dotación oficial, pero el material probatorio demostró que el agente Alirio Arias Rojas no tenía asignado armamento de dotación oficial (fl. 51 Exp. 11.956) y, dentro de las diligencias adelantadas por el ente investigador penal, se estableció que las armas utilizadas para la consumación de los punibles pertenecían a Alberto Macias Ortiz y Alirio Arias Rojas, por lo cual, en la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga (fls. 266-284 cdno.3), que impuso condena al exagente se decretó el comiso de la pistola CZ, calibre 7.65, número 724521 y un proveedor para la misma sin cartuchos y un revólver marca Llama, número IM 4573, calibre 38, que le fueron incautados a Arias Rojas, con sus respectivos salvoconductos, pero, se repite, se incautaron porque fueron utilizadas para la consumación de los punibles investigados y así se manifestó en dicha providencia;

“el arma decomisada no es de aquellas que tienen clasificación de “armas de guerra o uso privativo de la fuerza pública” y tampoco se halla ubicada, ni siquiera por asimilación a las que describe el artículo 8º del Decreto 2535 de 1993 como de tal categoría, por lo que dicha norma no derogó el citado artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, armas que son de propiedad de Alberto Macías Ortiz y Alirio Arias Rojas respectivamente”.

Por los argumentos expuestos y la valoración probatoria antes hecha, procede la Sala a solucionar el test de conexidad que permita deducir la atribución del daño al agente directo de la conducta, o en su defecto a la entidad demandada.

En primer lugar se pregunta sí advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo, frente a lo cual, el material probatorio indica que los hechos no se presentaron en horas de servicio, no se probó que el agente se encontrara en misión oficial y se estableció que la tentativa de homicidio no se llevó a cabo con arma de dotación oficial sino de uso personal del agente agresor.

Como segundo interrogante del test de conexidad, se planteó establecer si el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión personal, frente a lo cual, queda igualmente demostrado, que en la ejecución de los hechos, el exagente no pretendió cosa distinta que satisfacer su propio y desviado deseo criminal, a todas luces reprochable y repudiable pero que no obedece a la ejecución de un acto del servicio, sino a un deseo y acto personal del agente.

Se entiende, entonces, demostrado que el exagente no se encontraba de servicio en el momento de ejecución de los hechos, estaba vestido de civil, el delito se llevó a cabo con el empleo de armas de uso personal y no de dotación oficial, y, es obvio, que la conducta desplegada no obedece a la prestación del servicio para el cual, el agente fue incorporado a la Policía Nacional.

En este sentido, vale la pena aclarar que la calidad de miembro de las fuerzas públicas no es suficiente para presumir que todas las conductas desempeñadas por agentes del Estado le son atribuibles a la responsabilidad de la entidad a la cual pertenece, pues al Estado no se le puede imputar la responsabilidad por toda actividad dañosa realizada por uno de sus agentes, y mucho menos de aquellas acciones ejercidas en el marco del ámbito privado de aquellos(91). Se trata de un debate que en la doctrina no es reciente y se ha venido trabajando desde hace años en los siguientes términos,

“Literalmente, no habiendo sido dispuesto explícitamente que la norma (art. 28) se refiere a los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o bien de aquellos que tienen como presupuesto o incluso como simple ocasión las funciones o las tareas encomendadas a los funcionarios, se podría afirmar que la norma se refiere a todos los actos posibles, cualquiera que sea la forma o título en virtud del cual han sido realizados por un funcionario. La norma impondría, pues, a los funcionarios la obligación de actuar siempre, dentro y fuera del servicio, de manera especialmente correcta, tanto en las relaciones contractuales como extracontractuales, todo ello bajo la amenaza de singulares sanciones. Sin embargo, no solamente la gravedad de las consecuencias para el funcionario, sino, sobre todo, la onerosidad de las consecuencias que semejante norma acarrearía a los entes públicos, induce a pensar en la inexactitud de tal interpretación… ¿Puede acaso haber sancionado la Constitución que tales entes respondan de todas las lesiones contractuales y extracontractuales que tengan su causa en la voluntad de sus agentes, prescindiendo de toda relación con la actividad del servicio? ¿Qué justificación podría tener esta absurda y completa garantía por el incumplimiento de todos los deberes y obligaciones personales de los funcionarios?”(92).

Y siendo correcta la premisa anterior, no es preciso formular una presunción en la que se haga depender la responsabilidad de la administración de la simple cualificación jurídico-pública del agente(93), cuando lo que se discute es la acción desplegada por aquel que siendo agente, funcionario o servidor desplegó y causó un daño dentro de su esfera privada, que no es atribuible fáctica ni jurídicamente al Estado. Como se señala por la doctrina, se trata de hipótesis en las que,

“(…) el hecho dañoso no vincularía nunca a la víctima con el ente público al que pertenece el funcionario, puesto que la conducta dañosa privada de este último no podría, por su propia naturaleza, exteriorizar la actividad objetiva del ente y, en consecuencia, este quedaría absolutamente al margen del fenómeno de imputación”(94).

En conclusión si bien se probó el daño antijurídico, no ocurre lo mismo con el segundo elemento, pues como se demostró no existe ningún factor de conexidad entre la abyecta conducta desplegada por el exagente y el servicio para el cual se encuentra instituida la Policía Nacional, pues si bien es cierto que sus miembros están obligados a observar un adecuado comportamiento dentro y fuera del servicio, cuando estas conductas se desarrollan al margen de dicho servicio, sin que haya algún componente que la ligue a la labor policial del agente, ella solo puede atribuirse a la responsabilidad personal de este, como en efecto ocurrió en el caso que se instruye, pues Alirio Arias Rojas fue condenado penal y disciplinariamente porque se halló responsable en cada uno de estos procesos, donde lo que se juzgó, fue, precisamente, su responsabilidad personal subjetiva.

Por el contrario, en un proceso de reparación directa, se juzga la responsabilidad patrimonial del Estado que solo podrá verse comprometida, cuando la conducta desplegada por uno de sus miembros y que causa un daño antijurídico, tenga alguna vinculación con el servicio que la entidad está llamada a garantizar, es decir, que dicha actuación haya sido realizada por el agente en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de estas, a propósito de la prestación del servicio o valiéndose de los instrumentos dotados por la entidad, para que pueda someterse a un juicio de imputación, que en este caso no puede ser de naturaleza presuntiva, como ya se dijo.

Adicionalmente, anota la Sala que el actor cuenta con todos los medios de prueba que legalmente se encuentran instituidos, tales como el testimonio, la confesión, la inspección judicial y los indicios, entre otros, para demostrar los hechos alegados en la demanda, y le corresponde a él, por regla general, conforme al artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba, a menos que legal o jurisprudencialmente se hubiese establecido, como excepción a la regla, una presunción que invirtiera dicha carga, situación que no se presenta en el caso que se debate.

Por lo anterior, reitera la Sala que del material probatorio se deduce que el perjuicio no fue causado en horas en que el agente se encontrara de servicio, sino en la madrugada, cuando este y la víctima (quien estaba en misión oficial) se encontraban departiendo en una situación ajena al servicio, en compañía de terceros y bajo el consumo de bebidas alcohólicas, con propósitos diferentes a los oficiales; asimismo, se encontraban en un lugar diferente al lugar de servicio, incluida la víctima, a quien se le dio autorización para descansar en Bucaramanga, para luego continuar con su recorrido hacia la ciudad de Riohacha; y además, los perjuicios no se causaron con un arma de dotación oficial sino con una de uso personal del agente, quien no actuó con el deseo de ejecutar un servicio sino bajo su impulsión delictiva.

Por las circunstancias anotadas, la Sala no considera imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional el daño sufrido por los demandantes, y en consecuencia confirmará la sentencia del a quo por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 14 de noviembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del presente proceso.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(52) Consejo de Estado, sentencias de 21 de febrero de 2002. Expediente 12789; 9 de junio de 2010. Expediente 18078.

(53) Consejo de Estado, Sentencia de 2 de septiembre de 2009, Expediente 17.200.

(54) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(55) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(56) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(57) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(58) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(59) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(60) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs.120-121.

(61) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(62) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(63) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(64) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(65) Corte Constitucional, sentencias C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(66) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(67) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(68) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(69) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(70) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(71) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(72) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(73) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(74) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(75) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(76) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(77) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(78) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(79) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(80) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(81) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(82) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(83) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(84) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(85) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(86) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Págs. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(87) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(88) Consejo de Estado, sentencia de 10 de agosto de 2005, Radicación 15041, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(89) Consejo de Estado, sentencia de 7 de julio de 2011, Expediente 19.789.

(90) Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera: de 18 de julio de 2002, Expediente 13.533, Actor: José Rosemberg Mejía Alfonso y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de noviembre de 2002, Expediente 13759, Actor: Abel Arturo Altahona Fonseca y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 29 de enero de 2004, Expediente 14.951, Actor: María Leonor Ahumada de Castro y otros, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 17 de junio de 2004, Actor: Agustín Correa Navarro, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

(91) Leguina Villa en su momento sostuvo “es dudoso, en cambio, que la carga del mismo corresponda a la administración en lugar de a la persona física dependiente de esta, a la que el comportamiento dañoso, desde un punto de vista material inmediato, se conecta”. Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública. 1ª reimp. Madrid, Tecnos, 2007, pág. 203.

(92) Espósito. “La irrresponsabilitá dello Stato per evento di servicio e gli artt. 28 e 3 della Costituzione”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1962, pág. 336.

(93) Es posible que el precedente de la Sala y el fallo estén orientados hacia la tendencia de Casetta que hace años formuló, afirmando que “dicha cuestión no puede ser resuelta sino en cada caso en concreto mediante un análisis del hecho dañoso que nos lleve a comprobar si tal hecho “está comprendido entre los hipotéticamente verificables solamente por parte de un sujeto que desempeñe funciones del tipo de las que están atribuidas” en base a una relación de servicio”. A lo que señala Leguina Villa: “Si acaso, por tanto, el criterio delimitador vendría dado directamente por la misma relación de servicio existente entre el ente y el funcionario, en el sentido de que… tal relación contiene la virtualidad de circunscribir por sí misma el ámbito objetivo dentro del cual la conducta del agente debe ser calificada como parte de la relación de servicio con el ente”. Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública., ob., cit., pág. 209.

(94) Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública., ob., cit., pág. 203.