Sentencia 118298-815-2000 de enero 31 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 118298-815-2000

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Actor: Lola del Río de Van - Leenden

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil dos.

Autoridades Nacionales

EXTRCTOS: « Consideraciones

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 231 de febrero 2 de 1998, expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, por medio del cual se retira del servicio a la señora Lola del Río Van - Leenden, como registradora principal, código 2015, grado 27, de instrumentos públicos de Ibagué.

Como se sabe, la función de registro de instrumentos públicos es un servicio público prestado por el Estado a través de unas dependencias que por disposición legal (D. 2158/92, art. 27) pertenecen a la Superintendencia de Notariado y Registro, y que ejercen autónomamente la función registral.

Los registradores de instrumentos públicos desempeñan labores simplemente de tipo instrumental y de carácter administrativo, pues se les faculta para llevar los respectivos registros o asientos relacionados con la constitución, declaración, adjudicación, aclaración, modificación, gravamen, limitación, extinción del dominio u otro derecho real —accesorio o principal—, etc., sobre bienes inmuebles ( D. 1250/70, art. 2º ), es decir, ejercen funciones particularmente, como se dijo, técnicas y administrativas.

Establecerá la Sala entonces cuál es el régimen legal aplicable a los registradores de instrumentos públicos.

El artículo 125 de la Constitución Política dispone:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público...”.

Como puede observarse, la norma constitucional consagra que los empleos del Estado son, por regla general, de carrera, es decir, que deben proveerse mediante el sistema de concurso público, y solo exceptúa —del mencionado sistema— los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los de los trabajadores oficiales y los demás que establezca la misma Carta y la ley.

El artículo 1º del Decreto-Ley 1250 de 1970 señala que “El registro de instrumentos públicos es un servicio del Estado que se prestará por funcionarios públicos, en la forma aquí establecida, y para los fines y con los efectos consagrados en las leyes” (se resalta).

Según el artículo 59 del mismo decreto, los registradores eran designados para períodos de cinco (5) años, por el Presidente de la República cuando la designación recaía en el registrador del entonces Distrito Especial de Bogotá y los demás por el respectivo gobernador, intendente o comisario. Tal disposición legal, fue sustituida por el numeral 9º del artículo 9º del Decreto-Ley 2158 de diciembre 30 de 1992, así:

“Funciones del superintendente. El Superintendente de Notariado y Registro ejercerá las siguientes funciones: ...

9. Dirigir la administración de personal de la superintendencia; nombrar y remover a sus empleados, con excepción de los superintendentes delegados, registradores de instrumentos públicos principales, cuya designación y remoción corresponde al Presidente de la República , y expedir los actos necesarios para la administración de personal” (se resalta).

Ciertamente al Presidente de la República le corresponde, por mandato constitucional (art. 189, num. 13), designar a los representantes legales de los establecimientos públicos del orden nacional y a las personas que deban ejercer cargos nacionales cuya provisión no sea por concurso o que no corresponda a otros funcionarios a corporaciones, conforme a la Constitución o la ley.

El artículo 131 de la Constitución Política prevé:

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro” (se resalta).

Si bien la disposición constitucional no hace mención alguna a la forma como ha de accederse al cargo de registrador de instrumentos públicos, como sí lo concibe respecto del notario en donde se exige el sistema de concurso cuando el nombramiento ha de hacerse en propiedad, la Sala considera que igual sistema ha de predicarse frente a los registradores, mientras no exista una norma de derecho positivo que establezca un sistema propio aplicable a estos servidores, y por tanto se continuaran empleando las reglas que rigen —en esta materia— para los notarios.

No obstante la exclusión constitucional respecto al modo de acceso al servicio de los registradores de instrumentos públicos, se estima que el régimen establecido por el legislador deberá atender necesariamente el objeto que cumple la función registral (técnica-administrativa) y, desde luego, la regla general prevista en el artículo 125 constitucional.

Insiste entonces la Sala que el tratamiento dado, en términos generales, tanto a los notarios como a los registradores de instrumentos públicos, en cuanto al régimen de ingreso y permanencia en el cargo, es similar, pues debe hacerse siempre a través de un proceso de selección mediante un concurso de méritos.

Ahora bien, como el legislador no se ha preocupado por reglamentar un régimen especial aplicable a los registradores de instrumentos públicos, ha de entenderse que en la actualidad se encuentran vigentes aquellas disposiciones a las cuales se remite el Decreto-Ley 1250 de 1970.

En efecto, el artículo 61 del citado decreto preceptúa que los registradores de instrumentos públicos se encuentran sometidos al régimen de concursos, permanencia, ascenso, impedimentos, incompatibilidades, deberes, prohibiciones, carrera, retiro forzoso, permisos y licencias, responsabilidades, vigilancia, faltas, sanciones y régimen disciplinario, establecido para los notarios en los artículos 10 y 11, en los capítulos II a IV del título V y en el título VI del Decreto 960 de 1970. Situación que fue reiterada posteriormente en el artículo 1º del Decreto 2669 de 1988.

A su vez, el artículo 145 del Decreto-Ley 960 de 1970 consagra que los notarios —para el caso concreto debe entenderse los registradores— pueden “ser de carrera o de servicio, y”(1), desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo. Así mismo, el artículo 146 ibídem dispone que para ser notario (registrador) en propiedad, se requiere el lleno de los requisitos legales exigidos para la correspondiente categoría y, además, haber sido seleccionado mediante concurso. Sin embargo, la misma norma faculta para prescindir, en su postulación y designación, de la selección de candidatos mediante concurso, cuando este no se haya realizado y cuando se haya agotado la lista de quienes lo aprobaron.

En cuanto al período de cinco años de los registradores de instrumentos públicos, consagrado en el artículo 59 del Decreto 1250 de 1970 , la Sala inaplicará parcialmente esta disposición con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, por ser contraria a la misma Carta (art. 125). Para tal efecto, se acogerán los mismos argumentos de la Corte Constitucional para el período de los notarios.

Es así cómo, en Sentencia C-741 de 2 de diciembre de 1998, magistrado ponente doctor Alejandro Martínez Caballero, esa corporación dijo:

“... la referencia al período de cinco años no debe ser interpretada de manera aislada sino en forma sistemática, tomando en consideración no solo el conjunto del Decreto 960 de 1970 y de la Ley 29 de 1973 sino también las disposiciones constitucionales, y en especial el mandato constitucional según el cual el nombramiento en propiedad de los notarios solo puede hacerse mediante concurso. Por consiguiente, es natural concluir que el período allí señalado hace referencia a los nombramientos en propiedad, puesto que los notarios en encargo son elegidos únicamente para un máximo de noventa días, mientras que los notarios interinos son designados exclusivamente en aquellos casos en donde resulta imposible efectuar un nombramiento en propiedad, y mientras se realiza el correspondiente concurso. Por ende, es contrario a la Carta predicar un período para esos notarios interinos, lo cual no significa, sin embargo, que puedan ser removidos libremente por el presidente o por los gobernadores...

Así las cosas, es claro que el mandato sobre el período de cinco años se fundamenta en la distinción entre notarios de carrera y de servicio, como bien lo precisan los artículos 147 y 181 del Decreto 960 de 1970. Así, conforme a esas disposiciones, quien ya había ingresado a la carrera, luego de surtir los correspondientes concursos, tiene el derecho a la estabilidad, dentro de las condiciones propias de la carrera que señala la ley, por lo cual, en caso de que demuestre una prestación idónea del servicio, es natural que sea confirmado a la expiración de los períodos y que su estabilidad en el cargo pueda extenderse hasta la edad de retiro forzoso. En cambio, el notario de servicio es elegido en propiedad únicamente por un lapso de cinco años, por lo cual era deber de la autoridad encargada del manejo de la carrera notarial y del concurso, convocar a una nueva oposición de mérito, cuando llega a su término el correspondiente término de cinco años, ya que en este caso, el propio estatuto notarial era claro en señalar que la estabilidad se extendía solo hasta el término del respectivo período. Esto significa que la expresión “para períodos de cinco años” únicamente tiene sentido en relación a la diferencia que establece el estatuto notarial entre notarios de servicio y de carrera; por ende, como la Corte ha encontrado que esa diferenciación desconoce la Carta, es obvio que se deba también retirar del ordenamiento la mencionada expresión.

Conforme a lo anterior, la Corte declarará exequible el inciso 1º del artículo 161 del Decreto 960 de 1970, tal y como fue subrogado por el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970, con excepción de las expresiones “intendentes y comisarios” y “para períodos de cinco años”, las cuales serán retiradas del ordenamiento”.

No sobra advertir, que la excepción de inconstitucionalidad solo opera frente al caso concreto y particular, pues se entiende que la norma ha sido retirada del ordenamiento jurídico de manera provisional.

Ahora bien el artículo 148 del Decreto-Ley 960 de 1970 , aplicable por remisión del artículo 61 del Decreto 1250 del mismo año , en relación con el nombramiento en interinidad de los registradores de instrumentos públicos, señaló:

“ART. 148.—Habrá lugar a designación en interinidad:

1. Cuando el concurso sea declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad.

2. Cuando la cansa que motive el encargo se prolongue más de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designación en propiedad”.

Y en cuanto a las prerrogativas, o derechos si se quiere, de aquellas personas que ingresan al servido público de este modo, esto es interinidad, el artículo 149 del mismo decreto expresó:

“Dentro del respectivo período los interinos que reúnan los requisitos legales exigidos para el cargo, tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad; los demás podrán ser removidos libremente”.

Es clara la norma legal al consagrar una relativa inamovilidad del registrador de instrumentos públicos que se encuentre nombrado en interinidad en tanto el cargo no se provea por el nominador en la forma establecida en la ley o se presente una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercido normal de sus funciones.

Ciertamente, como lo sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-741 de 1998 , no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en interinidad respecto de quien sí se halla en propiedad, pues, según esa corporación, “... la interinidad es un estado de vinculación que, si bien no goza de la estabilidad que provee un nombramiento en propiedad, únicamente encuentra en la existencia de este último motivo justo para ceder la titularidad del cargo, siempre y cuando —para el caso de los registradores y notarios— los nombrados cumplan con los requisitos de ley para permanecer en el mismo...”.

Continuó diciendo la Corte Constitucional en la misma providencia, y a su vez remitiéndose a otra sentencia anterior(2), lo siguiente:

“Consecuentemente, atendiendo a la estabilidad restringida que supone el ejercicio del cargo interino de registrador, es de primera importancia resaltar la debida motivación que debe caracterizar a los actos que decidan sobre la desvinculación laboral de dichos funcionarios. Al respecto, en Sentencia SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte sostuvo lo siguiente, refiriéndose al acto que dispuso la desvinculación de una notaría interina:

“(...) respecto a todos los notarios interinos (...) el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la Constitución Política debe haber estabilidad en el empleo, esta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por supuesto que, una vez hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo gane”.

Por otro lado, la motivación del acto de desvinculación de los registradores, explica la providencia aludida, obedece al respeto que deben las autoridades públicas al derecho al debido proceso de las personas. En efecto, esta corporación ha dicho:

“La respuesta es contundente: según se explicó anteriormente, necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción (negrilla fuera de texto).

El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador retira a un notario interino y este no es reemplazado por un notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.

La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisara de lo contencioso - administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (art. 229).

Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en una indefensión constitucional. El artículo 29 de la Constitución Política incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica y engloba, en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del artículo 29, por ser esta norma de carácter abierto.

Es, pues, de la esencia de las garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa.

No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se defienda del en señalamiento que se le hace.

Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política para “actuaciones judiciales y administrativas”, porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 de la Constitución Política”...

Resulta claro, pues, que la motivación de los actos administrativos que disponen la desvinculación de funcionarios que ocupan cargos en interinidad, es un mandato ineludible en aras de garantizar al afectado el ejercicio legítimo de su derecho a la defensa, elemento sine qua non del derecho al debido proceso de que trata el artículo 29 superior. Evidentemente, es sobre las razones mismas que motivaron el retiro del cargo ejercido, que debe ventilarse la controversia relativa a la legalidad del acto de desvinculación ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Así, pues, no siendo procedente el retiro inmotivado de la señora Emilia Rosa Fadul, esta Corte ordenará al Presidente de la República y al Ministro de Justicia y del Derecho que expliciten las causas y hechos concretos para haber retirado a la doctora Emilia Rosa Fadul de la Registraduría Principal de Instrumentos Públicos de Cartagena, Bolívar”.

Resultan suficientes los argumentos anteriores para dejar sin efectos jurídicos el acto administrativo acusado y confirmar la sentencia apelada.

En efecto, el Decreto 231 de febrero 2 de 1998 “Por el cual se retira del servicio a un registrador principal y se efectúa un encargo”, fue expedido en forma discrecional. Así lo confirmaron después las entidades oficiales llamadas al proceso cuando advirtieron fundamentalmente que el Presidente de la República había tomado la decisión de desvinculación en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley y teniendo en cuenta que la demandante no se encontraba escalafonada en carrera, pues —para ellas (las entidades)— no tenía estabilidad laboral alguna, sin saber, tal vez, que debían respetar el derecho que tenía de permanecer en el empleo, como registradora principal de instrumentos públicos nombrada en interinidad, mientras se efectuara el correspondiente proceso de selección y se nombrara en el cargo a la persona que hubiera superado satisfactoriamente el respectivo concurso.

Además, en el decreto de desvinculación no se explicitaron los motivos por los cuales se prescindía de los servicios de la demandante ni se adujeron razones de orden fáctico o legal que sustentara el proceder de la administración y justificara plenamente su decisión.

Al no respetarse esa estabilidad relativa y al designarse en su reemplazo a una persona en “encargo” y no en propiedad —previo concurso— como lo ordena la ley, se insiste, el retiro del servicio de la actora se hizo en aras de una potestad discrecional que el nominador no tiene, como se observó, respecto de los registradores de instrumentos públicos.

Así las cosas, la Sala se releva de cualquier otro análisis y confirmará la sentencia del tribunal, pues la encuentra ajustada a derecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 22 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso iniciado por la señora Lola del Río de Van - Leenden.

Inaplícase parcialmente, por inconstitucional, el artículo 59 del Decreto 1250 de 1970 en cuanto establece que el nombramiento de los registradores de instrumentos públicos es “para períodos de cinco años”, atendiendo la sustitución hecha en el numeral 9º del artículo 9º del Decreto-Ley 2158 de diciembre 30 de 1992 .

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Consejeros: Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Myriam C. Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

(1) Frase declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-741 de 1998.

(2) SU-250 de 1998.