Sentencia 11832 de octubre 8 de 1999 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN

EL TRÁMITE ANTE EL I.S.S. DEBIÓ SER AUTORIZADO POR EL TRABAJADOR

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gonzálo Toro Correa

Radicación 11.832

Santafé de Bogotá, D.C., ocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Luis Eduardo Montoya Betancur contra la sentencia proferida, el 21 de septiembre de 1998, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra Textiles del Río S.A. “Riotex”.

Antecedentes

Se inició el proceso con demanda interpuesta por Luis Eduardo Montoya Betancur contra Textiles del Río S.A. “Riotex” con el fin de obtener de manera principal el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue despedido sin justa causa, así como el pago de los salarios dejados de percibir, prestaciones sociales, cotizaciones al sistema integral de seguridad social desde el momento del despido y hasta cuando se haga efectivo el reintegro. Subsidiariamente solicitó la indemnización convencional por despido sin justa causa debidamente indexada y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones manifestó que estuvo vinculado con la empresa demandada entre el 25 de febrero de 1974 y el 26 de mayo de 1997 cuando la ocasionada dio por terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo; adujo igualmente que a 1º de enero de 1991 tenía más de 10 años de servicio, razón por la cual es procedente su reintegro. Señaló que el último cargo que desempeñó lo realizó en control de producción con un salario básico de $ 9.449.20 diarios.

Anotó además, que el 2 de enero de 1997 “Riotex” le hizo saber que a partir del 27 de ese mismo mes y año, quedaría desvinculado de la empresa por haberle sido reconocida la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales; pero, que el trámite fue iniciado por la empleadora sin consultarlo, pero que el amparado en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre tuvo la intención, y así se lo expresó a la accionada, de seguir cotizando hasta los 65 años con el fin de aumentar el monto de la pensión, razón por la cual no se hizo efectivo el despido y que el contrato continuó su ejecución normal hasta el 2 de mayo de 1997, fecha en que la empresa decidió unilateralmente y sin justa causa ratificar la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo anunciado ya en misiva del 2 de enero y concretado el 26 de mayo de 1997.

Finalmente, indicó que el despido devino injusto e ilegal por cuanto se violaron normas de la Ley 100 de 1993 y de la convención colectiva vigente entre las partes.

La empresa, al contestar la demanda, admitió los hechos relacionados con el vínculo laboral, el cargo desempeñado, el último sueldo y la comunicación efectuada al demandante el 2 de enero de 1997; en cuanto al hecho cuarto adujo que conforme a la Resolución 14178 de 1996 el asegurado Luis Eduardo Montoya Betancur, el 8 de octubre de 1996, solicitó al Instituto de Seguros Sociales seccional Antioquia, el reconocimiento de la pensión de vejez. Al refutar el quinto dejó en claro que sólo el 23 de enero de 1997 el demandante manifestó su deseo de continuar laborando con la empresa, esto es, después de que ésta había hecho uso de su derecho de dar por terminado el contrato de trabajo, siendo facultativo el acceder o no a tal manifestación, razón por la cual mantuvo la decisión de cancelar su contrato. Respecto a los demás hechos señaló que se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, falta de interés para actuar y de legitimación en la causa, buena fe del empleador, pago, compensación, carencia de acción, abuso del derecho por el demandante y prescripción.

Tramitada la primera instancia el juzgado laboral del circuito de Rionegro (Antioquia) en sentencia de 17 de julio de 1998, condenó a la accionada a reintegrar al demandante al mismo cargo que ocupaba al momento del despido y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir entre la fecha del despido y su reintegro efectivo con los aumentos legales y convencionales establecidos; también, al pago de las cotizaciones correspondientes desde el despido y hasta el reintegro, autorizando a la demandada para deducir de los salarios adeudados, las sumas pagadas por concepto de cesantías. Finalmente le impuso las costas del proceso.

La sentencia del tribunal

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, desató la alzada con sentencia de 21 de septiembre de 1998, mediante la cual revocó la proferida por el a quo , para en su lugar absolver a la demandada de todas las súplicas formuladas en su contra, absteniéndose de imponer costas.

Al fundamentar su providencia, el juzgador de segundo grado avaló e hizo suyos los planteamientos hechos por Riotex en el sentido de que:

“... no concibe como prerrequisito del despido la manifestación de la voluntad del trabajador demandante de continuar laborando y que entre a gozar de la pensión de vejez por haber cumplido con aquellos elementos de las mil semanas cotizadas en cualquier tiempo y de la edad, configurantes de su status de pensionado, para declarar tal hecho de ilegal e injustificado”.

Más adelante agregó:

“Aún en el evento de constituir un presupuesto el querer del trabajador de continuar trabajando para la viabilidad del derecho del empleador para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo de aquél que entra a gozar de la pensión de vejez, la susodicha manifestación ha de hacerla a su patrono o empleador con antelación a la toma de esa decisión, ya que éste debe tener pleno conocimiento de la situación que le enerva y prolonga el ejercicio de dicho derecho, y tal evento en el caso de autos no ocurrió y sólo vino a darse por parte del asalariado después de haber sido preavisado, cuando faltaban únicamente cuatro días para efectivizarse su retiro” (fl. 201).

De otra parte, dejó en claro que el artículo 19 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, permite al afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, que cumple con los requisitos de la pensión de vejez, el continuar cotizando hasta por cinco años adicionales para aumentar el monto de su pensión, pero siempre a su cargo, sin involucrar en manera alguna al empleador en estas cotizaciones adicionales, pues éste, puede dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo invocando el status de jubilado y el pago de la pensión a su trabajador, conforme al numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.

El recurso de casación

Fue propuesto por el accionante; concedido por el tribunal y admitido por esta Sala de la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda extraordinaria que no fue replicada.

Pretende el recurrente que la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia se confirme la decisión del a quo, proveyendo sobre costas. Para tal efecto propone tres cargos, pero por razones de método se estudiará el segundo.

Segundo cargo

Acusa el fallo por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 19 del Decreto 692 de 1994, en relación con el 1º, 9º, 11, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el 53 de la Constitución Nacional.

En el desarrollo del cargo el censor considera equivocado el razonamiento del ad quem, por cuanto, estima, que de acogerse tal interpretación se le negaría toda eficacia práctica a la disposición contenida en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que pasaría a convertirse en letra muerta, lo que obviamente no pudo haber sido la intención del legislador.

Más adelante señala:

“Si realizamos una interpretación sistemática, teniendo como norte los criterios de interpretación que deben imperar en materia de derecho laboral, señalados tanto en el título preliminar del Código Sustantivo del Trabajo, como en el artículo 53 de la Constitución de 1991, debemos concluir que la causal de despido consagrada en el numeral 15 del literal a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 quedó implícitamente modificada por el reseñado parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100, es decir, que después de su vigencia, antes de proceder al despido, el empleador debe escuchar al demandante sobre si está o no interesado en continuar laborando por los otros cinco años mencionados en la norma, y que sólo ante la negativa del trabajador, procederá el despido por esta causal, tal como con acierto lo sostiene la sentencia del H. tribunal superior de Medellín citada por el a quo ” (fl. 12 C. Corte).

Por otra parte, manifiesta que la Ley 100 de 1993 en aparte alguno dice que las cotizaciones, con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mínimos para la pensión por vejez (55 ó 60 años), sean de cargo exclusivo del trabajador, por tanto el Decreto Reglamentario 692 de 1994 no podía imponer esa carga, resultando abiertamente inconstitucional y por tanto debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad.

Se considera

El problema sometido a examen de esta corporación radica en establecer si el tribunal se equivocó al interpretar el inciso segundo del artículo 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 y, como consecuencia, no darle el verdadero entendimiento al parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que lo llevaron a absolver de las pretensiones reclamadas.

Para una mejor comprensión es necesario transcribir las citadas disposiciones y, en lo pertinente, lo considerado por el ad quem. El susodicho parágrafo 3º expresa que:

“No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de éste artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir, trabajando y cotizando durante cinco (5) años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso”.

El inciso segundo del artículo 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 señala que:

“En el caso del régimen solidario de prima media con prestación definida, la obligación de cotizar cesa cuando el afiliado cumpla los requisitos para obtener su pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez. No obstante haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, el afiliado podrá continuar cotizando, a su cargo, hasta por cinco años adicionales para aumentar el monto de su pensión”.

El tribunal al respecto dijo:

“El inciso segundo del artículo 19 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, en lo referente al sistema de seguridad social integral y cotizaciones, permite al afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida que cumple con los requisitos de la pensión de vejez, que continúe cotizando hasta por cinco años adicionales para aumentar el monto de su pensión, pero siempre a su cargo, o sea que no involucra al empleador en esta cotización adicional, quien puede dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, invocando el status de jubilado y pago de la pensión a su trabajador, conforme al numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

Por mayoría de los integrantes de la Sala no se comparte la exégesis que de los preceptos reproducidos hizo el fallador de alzada, ya que si éstos expresamente conceden la facultad al afiliado para que, una vez haya cotizado el mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo (L. 100/93, art. 33, num. 2º), pueda seguir trabajando y cotizando, a su cargo, durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, no resulta lógico entender, a su vez, que el empleador, por el hecho de la entidad de seguridad social concederle la pensión de vejez al trabajador, esté autorizado para despedirlo, pese a éste mantener vivo su deseo de continuar trabajando y cotizando.

De suerte que razonamiento como el transcrito no es de recibo, porque cercena el derecho previsto en las cuestionadas disposiciones y, de paso, las deja sin producir ninguna consecuencia jurídica, esto es, les desconoce ese carácter que conserva toda ley en general, de ser fuente de derecho.

Es innegable que el numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, permite al patrono terminar unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa al trabajador, cuando a éste le es reconocida la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa. A este respecto la jurisprudencia de la Corte ha venido sosteniendo que el despido es legal si el reconocimiento de la mencionada prestación ocurre estando el trabajador al servicio de la empresa; además, que si reunidos los requisitos para acceder a la pensión, el trabajador no hace las gestiones pertinentes ante la entidad de seguridad, nada impide al empresario hacerlo.

Apunta ahora la Sala, frente a la existencia de las preceptivas acusadas, manteniendo vigente la posición jurisprudencial antes referida, que si es la empresa la que acude al ente de seguridad en procura del reconocimiento de la pensión de quien le presta sus servicios, el cual ha reunido los requisitos previstos por los numerales 1º y 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que le haga saber de su intención a dicho trabajador, para que éste tenga la oportunidad de oponerse a la misma, si considera que ella le enerva la posibilidad de continuar trabajando y cotizando, tal como lo permite el parágrafo 3º de la norma en cita. Así debe entenderse, si se tiene en cuenta que fue el legislador explícitamente quien al expedir esta norma y prescribir que, no obstante el trabajador reunir el requisito de las 1.000 semanas de cotizaciones, estaba facultado para que, si lo estimaba “conveniente”, pudiera seguir trabajando y cotizando a su cargo, durante 5 años más.

Realmente de esta y no de otra forma es que se concibe el entendimiento que debe dársele al comentado parágrafo, así como el artículo 19 del Decreto 692 de 1994, porque si la empresa, a espaldas de su trabajador, realiza las gestiones y le consigue la pensión de jubilación, para luego proceder a desvincularlo, incurre en un despido injusto con las consecuencias que ello conlleva.

Debe decirse entonces que las mencionadas disposiciones, tácitamente modificaron el numeral 14, literal a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 en cuanto, ahora, no basta que el trabajador obtenga el reconocimiento de su pensión, para que legalmente pueda ser despedido, sino que se muestra esencial que si la empresa desea adelantar los trámites de la pensión del trabajador que ha cumplido los requisitos señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, previamente le consulte a éste si quiere retirarse o continuar trabajando y cotizando; si le responde que quiere pensionarse, lógicamente que la empresa con ese aval puede acudir al Seguro Social e iniciar los trámites para la pensión, pero si su aspiración es la de permanecer en el cargo, la empleadora estará en la obligación de permitirle su continuidad, porque si procede contra aquella voluntad y obtiene la pensión para luego desvincularlo, puede incurrir en un despido injusto.

Obviamente que cuando se habilite al trabajador para que, después de cumplidos los requisitos legales para obtener la pensión, continúe laborando, estará obligado a demostrar a su empleador, concomitantemente con la continuación de la prestación del servicio, que está cumpliendo con las cotizaciones que son de su cargo como lo dispone el aludido artículo 19 del Decreto 692 de 1994.

Pero si el trabajador, quien enterado de la intención de la empresa frente a la entidad de seguridad social, guarda silencio, coadyuva o la acepta, es natural que no proceda a calificarse el despido de injusto, si con posterioridad al reconocimiento de la pensión le termina su contrato de trabajo; en este mismo sentido debe calificarse, si es el propio trabajador el que acude y logra que se le reconozca su pensión, porque es obvio que con su actitud está demostrando su desinterés frente a la opción que prevén las pluricitadas normas.

Sentadas las anteriores reflexiones, se impone afirmar que el tribunal se equivocó en la interpretación de las normas acusadas por la censura y, en consecuencia, prospera el cargo.

Consideraciones de instancia

Alegó el actor que él no inició el trámite ante el seguro social que condujo al reconocimiento de su pensión. Así lo hizo saber en el hecho 4 de la demanda inicial (c.p., fl. 2), en los escritos que dirigió al Instituto de Seguros Sociales y a la empresa (c.p., fl. 44 y 40), y lo ratificó al responder la pregunta primera del interrogatorio de parte que absolvió (c.p., fl. 140. vto.).

Las manifestaciones del demandante, antes expuestas, son de entera credibilidad, pues el rechazo inicial frente a la notificación de la pensión que le fuera reconocida, no solamente quedó expresado al no querer notificarse, como aparece en detalle descrito en la resolución que la reconoció (fls. 22 y 67), sino también en la comunicación del 26 de diciembre de 1996 que le dirigió a Álvaro Posada, de la oficina de atención al pensionado del Instituto de Seguros Sociales Medellín, donde textualmente le dice que “la Resolución 14178 del 22 de diciembre (sic) de 1996, no la quise firmar porque yo no he solicitado la tramitación de ninguna pensión con ustedes, según entiendo, los trámites los adelantó la empresa”, (fl. 66); además que el 23 de enero de 1997, se lo ratificó al propio gerente al asegurar que la empresa había adelantado los trámites en el Instituto de Seguros Sociales para la pensión y que solicitaba le permitiera continuar laborando “para mejorar la cantidad de semanas cotizadas” (fl. 55).

Es cierto que en las consideraciones de la Resolución 14178 del 22 de noviembre de 1996 aparece que quien elevó la solicitud fue Luis Eduardo Montoya Betancur, pero conforme al contenido de los escritos que en el párrafo precedente se explicaron, se colige que fue la demandada la que, sin hacerle saber a aquél, inició los trámites ante el Instituto, no obstante que para el año 1996 en que se desarrollaron las gestiones para obtener la pensión, ya estaban vigentes la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994.

Pero de donde se deriva con mayor certeza tal deducción, es de la prueba testimonial ofrecida por Francisco Javier Garzón Rendón quien, entre otras dice “... tengo entendido que don Luis no hizo ningunos trámites ante dicho instituto para pensión de jubilación, esos trámites los hizo directamente la empresa unilateralmente...” (fls. 32, 32 vto., 33 y 33 vto.); y Carlos Mario García Bedoya, quien manifiesta que “los trámites fueron hechos por la empresa, don Luis Eduardo no estaba enterado” (fls. 34, 34 vto., y 35).

Así mismo se da a entender en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Riotex, concretamente en la pregunta 3, sobre “por qué razón no obstante la manifestación del demandante de seguir laborando la empresa adelantó el trámite para el reconocimiento de la pensión. Contestó: Supongo que el área de relaciones industriales al observar que cumplía con los requisitos para que el seguro le otorgara este beneficio procedió a hacer dicha solicitud” (fls. 140 y 140 vto.).

Queda claro así, de un lado, que la empresa sin enterar a Montoya Betancur realizó las gestiones ante el Instituto de Seguros Sociales para que le fuera reconocida su pensión y de otro, que luego de que ello sucedió procedió a desvincularlo, a pesar de que éste le manifestara su interés en continuar trabajando para aumentar el monto de sus cotizaciones. Acorde con lo que se ha venido diciendo, se impone afirmar que el despido en estas condiciones se torna injusto.

Ahora, respecto de la petición principal de reintegro, observa la Sala que surgen circunstancias especiales que lo hacen desestimable, pues según la aseveración del propio actor contenida en el interrogatorio de parte (fls. 140 vto. y 141), en donde admitió estar recibiendo la pensión del Seguro Social, no resultaría lógico que, adquirido el status de pensionado, aún en contra de su voluntad, y recibidas las mesadas pensionales, se ordenara su reintegro, pues ello conllevaría el pago de salarios dejados de percibir, con lo cual resultaría afectado el Instituto de Seguros Sociales, que no fue vinculado al proceso, por las mesadas pensionales que canceló y aún está sufragando y, eventualmente, sin invalidarse la resolución de reconocimiento de pensión, obligado de nuevo a recibir cotizaciones.

Resulta claro entonces que en situaciones como la analizada, en que el trabajador, pese a no querer notificarse de la resolución que le reconocía la pensión, argumentando que él no había hecho solicitud en ese sentido, procede a aceptar el pago de las mesadas pensionales, imposibilita el reintegro por las consecuencias que ello genera y que antes se destacaron.

Además, es preciso recalcar que si bien el despido se torna injusto, el propósito del eventual reintegro se circunscribe a que el trabajador pueda después de los 60 años pagar las cotizaciones al Seguro Social, por un período de 5 años y, en ese sentido, será obligación del Instituto de Seguros Sociales, recibirle el monto de dicho concepto. Ahora, si el lapso que dura la desvinculación del trabajador sobrepasa los 5 años referidos, esto es, porque puede suceder que la orden judicial de reintegro se imparta después de transcurrido ese lapso, el seguro únicamente aceptará cotizaciones por 5 años y la empresa solamente le pagará los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se reintegró y de nuevo le sea reconocida la pensión, momento en el cual sí podrá terminarle el contrato de trabajo.

Es conducente, por consiguiente, acceder a la pretensión subsidiaria de indemnización prevista en la convención, de la cual se beneficiaba el actor desde su ingreso, como lo reconociera el jefe de relaciones industriales de textiles de Río S.A. Riotex en su comunicación del 3 de marzo de 1998 (fl. 50), a más de que la convención aportada certificada por el director de la regional de Antioquia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, contiene la constancia de depósito ante la misma entidad (fls. 42 a 170).

En ese orden, se da por probado que el actor laboró del 25 de febrero de 1974 al 25 de mayo de 1997, es decir por un tiempo de 23 años y 3 meses, que su salario promedio en el último año de servicio fue de $ 346.905.36 (fl. 50) y que la cláusula 3.2.7 establece que si el trabajador tuviere más de 10 años de servicio, se le pagarán 75 días por el primer año y 59 días adicionales de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción de año. Por tanto la indemnización asciende a $ 16.047.261.

En lo que tiene que ver con la indexación cabe decir que esta es pertinente, como jurisprudencialmente se ha aceptado, cuando se trate de sumas de dinero que oportunamente no fueron canceladas por quien debía hacerlo, siempre y cuando no tengan una forma legal que de alguna manera compense el perjuicio ocasionado por el retardo en el pago. Por ello es viable, la actualización monetaria de la suma a que se hizo referencia anteriormente y que debió cancelar Riotex al trabajador al momento en que le terminó su contrato de trabajo. En consecuencia, para mejor proveer, según lo previsto por el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, se dispondrá que por secretaría se solicite al Departamento Administrativo Nacional de Estadística “Dane” para que certifique sobre la tasa de devaluación del peso colombiano desde el 25 de mayo de 1997, fecha en que fue despedido el actor.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 21 de septiembre de 1998, dentro del proceso adelantado por Luis Eduardo Montoya Betancur contra textiles del Río S.A. “Riotex”. Antes de proferir la decisión de instancia, se ordena que por secretaría se oficie al Departamento Administrativo Nacional de Estadística “DANE” para que certifique sobre la tasa de devaluación del peso colombiano entre el 25 de mayo de 1997 y la fecha de la certificación.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Luis Gonzalo Toro Correa—Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera Vergara—Carlos Isaac Náder, salvo voto—Rafael Méndez Arango, salvo voto—Germán G. Valdés Sánchez, con salvamento de voto—Fernando Vásquez Botero.

Laura Margarita Manotas González, Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO

Me aparto de la decisión de casar la sentencia acusada por cuanto estimo que ésta se estructuró sobre una interpretación ajustada a derecho, pero además, considero que para resolver los cargos formulados por el recurrente bastaba referirse a los aspectos técnicos en los que se presentan deficiencias que incluso han debido conducir a la desestimación de los mismos.

Mi principal discrepancia con el fallo adoptado por la mayoría de los integrantes de la Sala, surge cuando se señala en el mismo que no se comparte la exégesis que el tribunal hizo del parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 19 del Decreto 692 de 1994, cuando éste afirma que el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo invocando como justa causa el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al trabajador, aún después de la expedición de tales disposiciones.

Creo que la justa causa contemplada en el numeral 14 del aparte A del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 continúa intacta y no ha sufrido ninguna modificación con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 692 de 1994, y, por tanto, no ha surgido para el empleador ninguna nueva obligación diferente a las que allí expresamente se le asignan, como es la de informar debidamente al trabajador de su decisión y hacerlo con una antelación no menor a 15 días respecto de la fecha prevista para la terminación del contrato de trabajo.

Naturalmente para que se consolide la causal deben concurrir los requisitos sobre reconocimiento efectivo de la pensión a los que se refiere la norma y ha hecho alusión detallada la jurisprudencia, pues de otra forma no se materializa tal justa causa y, en tal evento, si se produce el despido, necesariamente será injusto, pero por inexistencia de la causal y no por incumplimiento de unos supuestos nuevos requisitos para su aplicación provenientes de las citadas disposiciones de seguridad social.

Pero lo que no puede aceptarse es que, comunicado el despido por tal motivo (debidamente consolidado), no pueda ejecutarse porque el trabajador manifieste en ese momento o después, que pretende hacer uso de la facultad a la que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como tampoco es admisible imponer al empleador el deber de dar aviso al trabajador cuando, legalmente autorizado para ello, adelanta directamente las gestiones para que se produzca por el ente de seguridad social, el reconocimiento de pensión a su trabajador.

Normalmente, el último de los requisitos para acceder a la pensión de vejez que se consolida es el de la edad, salvo excepcionales situaciones de ingreso tardío al sistema de seguridad social, que cada vez serán más extrañas dado el carácter imperativo de las nuevas disposiciones sobre el particular. Y el conocimiento del momento en que se cumple ese requisito está permanentemente al alcance del mismo trabajador, quien por esa circunstancia, está en posibilidad de conocer a partir de cuándo se puede producir el reconocimiento pensional y, así mismo, a partir de cuándo su empleador lo puede solicitar.

En realidad, dentro de un orden lógico, si de lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se puede derivar un beneficio para el trabajador, es a él a quien le corresponde asumir cualquier carga que permita acceder al mismo. Por ello es al trabajador a quien compete manifestarle al ente de seguridad social correspondiente y a su empleador, su voluntad de continuar cotizando con el fin de completar los requisitos para obtener la pensión o para mejorar el monto de ésta. Así, no se producirá ningún reconocimiento pensional y, por tanto, no se configurará la causal justa de despido en cuestión, lo que permitirá que el trabajador continúe prestando sus servicios a su empleador. Naturalmente, ese aviso debe ser previo al reconocimiento de la pensión.

La relación básica en casos como el presente, en los que lo involucrado es el derecho pensional a la luz de la nueva normatividad sobre la materia, no es con el empleador sino con el sistema de seguridad social y, dentro de éste, con el sistema pensional. Por tanto, no hay por qué deducir obligaciones para el empleador que no se señalan en la ley y, por el contrario, sí es lógico encontrarlas para el afiliado (más que trabajador) e incluso para el ente que habrá de reconocer la pensión.

Lo anterior explica que el decreto reglamentario aluda más concretamente al derecho a continuar cotizando que tiene el interesado en hacerlo, pues el beneficio se deriva en sentido estricto de un mayor volumen de cotizaciones y no necesariamente de la continuidad del vínculo laboral. La persona puede continuar afiliada aun cuando no siga trabajando para el mismo empleador, pues puede hacerlo por medio de un nuevo contrato o incluso como trabajador independiente. Naturalmente, el ideal es que para seguir cotizando mantenga el mismo trabajo, pues las propias circunstancias de edad dificultan cualquier otra opción, lo cual no quiere decir que el empleador quede obligado a mantener tal vínculo laboral, como si en tales circunstancias existiera una prohibición legal de despido cuya vulneración pueda generar el derecho a un reintegro.

Me sumo además, a las consideraciones que sobre el particular expresan los honorables magistrados Rafael Méndez Arango y Carlos Isaac Náder en sus respectivos salvamentos de voto, algunas de ellas coincidentes con las antes expresadas.

Dejo así explicada la posición que asumí frente a la sentencia en cuestión.

Germán G. Valdés Sánchez 

SALVAMENTO DE VOTO

Respetuosamente disiento de la posición tomada por la mayoría de la Sala, en lo referente al segundo cargo, por cuanto considero tal como lo sostuvo en la ponencia inicial derrotada, que el tribunal no se equivocó al interpretar el inciso 2º del artículo 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; como tampoco, reafirmo, entendió mal el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que lo llevaron a absolver de las pretensiones reclamadas.

Indiscutible es, por cuanto así está consagrado legalmente, que los trabajadores tienen posibilidad de cotizar hasta por cinco años más para aumentar el monto de su pensión, aún habiendo cumplido los requisitos para gozar de la pensión de vejez; pero, de ello no se sigue por razón de las normas que lo permiten, que éstas tácitamente hayan modificado el numeral 14, literal a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, de tal suerte que pueda decirse hoy, que no es suficiente el reconocimiento de la pensión de jubilación, como aquí sucedió, para que el empleador quede legalmente facultado para despedir a un trabajador suyo; resultando ahora necesario, conforme a la tesis de la mayoría, preguntar al trabajador si desea o no permanecer en su cargo y, entonces, de su decisión, desde luego unilateral, quedar obligado el otro sujeto del contrato de trabajo, contra su voluntad, a continuar con ese vínculo que no desea más, o en su caso, expuesto a pagar la indemnización por despido injustificado.

Definitivamente no lo creo así. Basta leer el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para entender que las justas causas consagradas en la ley, no han sido derogadas o modificadas por esa disposición ni por ninguna otra, y como tal no puede decirse razonablemente, que aquella normativa obligue al empleador a mantener contra su querer el contrato de trabajo por cinco años más, luego de que el trabajador tenga reconocida su pensión de jubilación o vejez, por el hecho de que éste se lo pida a aquél, entre otras cosas, por cuanto así no está dicho en la Ley 100. Ésta, se observa, guardó silencio con relación a si la adicional cotización que permite la continuación del contrato de trabajo para la mayoría, está a cargo exclusivo del trabajador, o si también debe continuar aportando el empleador, no obstante que éste cumplió con el pago de cuotas que permiten a aquél gozar de la prestación, que entonces haga pensar cosa contraria; además que, nada expresó la Ley 100, como no podía expresarlo, de las justas causas de terminación del contrato de trabajo, ni de subsistencia del vínculo bajo un mismo contrato; vacíos o lagunas, que a mi juicio, se llenaron o clarificaron sólo con la expedición del artículo 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, cuya constitucionalidad no se discute, y su cabal entendimiento, no convierte, como se dice, en letra muerta el citado parágrafo de la Ley 100 de 1993, al cual tampoco niega eficacia, dado que con tal decreto reglamentario lo que se quiso fue fijarle a aquella su verdadero sentido, asegurando su operatividad y desarrollando sus principios, sin ampliar ni restringir su campo de acción.

Sigo considerando, por ello, que el numeral 14, literal a del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 está vigente, y por tanto, el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez, otorga al empleador la potestad para terminar legalmente el contrato de trabajo, sin lugar a indemnización.

En los anteriores términos salvo el voto.

Carlos Isaac Náder 

SALVAMENTO VOTO

Además de las razones expresadas por los otros dos magistrados que igualmente salvaron el voto, y las cuales comparto plenamente, juzgo que resultan pertinentes estas otras que se me ocurren:

Aun cuando para mí es claro que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no modificó las justas causas de terminación del contrato de trabajo, si en gracia de discusión aceptará que en el texto de dicha norma aparece alguna expresión oscura que pareciera dar a entender lo que la mayoría lee en la disposición, para desentrañar el genuino sentido y alcance del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sería necesario tener en cuenta cuál fue la finalidad perseguida por el legislador al dictarla; finalidad que no fue otra diferente a la de crear un sistema de seguridad social integral, conforme expresamente lo dice el epígrafe de la ley.

Así mismo habría que tomar en consideración que esta ley tiene un “preámbulo”, en el que se expresa que la denominada “seguridad social integral” la constituyen “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaben la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.

Como a simple vista resulta, ni de la declaración de principios expresada en el preámbulo, ni por la materia de que trata la ley, parece razonable concluir que mediante la Ley 100 de 1993 se modificó alguna de las causales de terminación del contrato de trabajo previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, más específicamente la relacionada con la posibilidad que tiene el patrono de despedir al trabajador al que le ha sido reconocida la pensión de jubilación estando al servicio de la empresa.

Significa lo anterior que incluso aceptando que el sentido de la ley no es claro —aunque para mí lo es en este específico aspecto—, y que por ello fuera menester interpretar las expresiones oscuras del artículo 33, no habría ningún fundamento plausible para concluir que una ley sobre seguridad social modificó las causales de terminación del contrato de trabajo, por resultar ello de “su intención o espíritu” —entendiendo por tal la finalidad perseguida por el legislador al proferirla— o de la “historia fidedigna de su establecimiento”, que no puede significar otra cosa que las razones que llevaron a dictarla que aparezcan expresadas en la “exposición de motivos” o que resulten de las variaciones introducidas en el texto de la norma a lo largo de la discusión parlamentaria, tomando como referencia para ello la redacción original del proyecto inicial y las variaciones que a su tenor literal se hayan introducido en los debates correspondientes.

Pero como antes lo dije, además de que el texto no adolece de oscuridad, ni siquiera en el supuesto de que le faltara claridad a la norma, cabría llegar por alguno de los métodos hermenéuticos legales a la conclusión de que las causales de terminación del contrato de trabajo fueron modificadas, y que, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ya no es justa causa de terminación unilateral del contrato por parte del empleador el hecho de que al trabajador le sea reconocida la pensión de jubilación o de vejez estando al servicio de la empresa.

Para convencerse de ello considero suficiente leer la norma, que en lo pertinente, y copiada al pie de la letra, dice lo que sigue:

“Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para obtener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo (...).

PAR. 3º—No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso”.

Es por esto que para mí tengo que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su tercer parágrafo, únicamente previó la hipótesis de que, no obstante haber cotizado el afiliado mil semanas, no tuviera aún cumplida la edad de 55 ó 60 años, según se trate de una mujer o de un hombre, por lo que podría seguir cotizando hasta por cinco años más a fin de elevar el monto de la pensión de vejez en los términos previstos por el artículo 34 de la misma ley, para alcanzar el valor máximo de la pensión que equivale al ochenta y cinco por ciento “del ingreso base de liquidación”; pero, como es apenas obvio, ello lo podrá hacer siempre que no se extinga la relación laboral surgida del contrato de trabajo porque el patrono no quiera hacer uso de la facultad legal de terminarlo por ésta o por cualquiera otra de las justas causas de despido, o no desee terminar el contrato sin aducir causa o motivo alguno.

Por tal razón considero que la Ley 100 de 1993 no modificó las justas causas de terminación unilateral del contrato por parte del patrono, y que, por ello, continúa siendo una de tales causas “el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”.

Así mismo, creo que importa destacar que el propio recurrente plantea la “inconstitucionalidad” del Decreto 692 de 1994, con lo que acepta que el reglamento de la ley por este aspecto entendió la norma de la misma manera como la interpretó el tribunal, y que coincide con la inteligencia que al conjunto normativo resultante de integrar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 19 del decreto reglamentario le hemos dado los tres magistrados que disentimos de lo resuelto mayoritariamente en la sentencia.

Estos motivos, a los que deben agregarse los expresados por los otros dos magistrados que discreparon de la mayoría, me llevan a concluir que no debió casarse la sentencia.

Rafael Méndez Arango 

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